Гражданский кодекс часть 1

с участием помощника судьи Скакун О.В., представителя административного истца Поболя С.Ю., представителя командира войсковой части № Вдовиной И.А. рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело № 2а-23/2020 по апелляционной жалобе того же представителя административного истца на решение Одинцовского гарнизонного военного суда от 16 марта 2020 года, которым отказано в удовлетворении административного искового заявления военнослужащего войсковой части № капитана Сметанина Александра Сергеевича об оспаривании действий командиров войсковых частей № и № и аттестационной комиссии войсковой части №, связанных с проведением аттестации.

Заслушав доклад судьи Манохина В.В., объяснения представителя административного истца в обоснование апелляционной жалобы, представителя административного ответчика, возражавшего против ее удовлетворения, судебная коллегия

установила:

как видно из материалов дела, за низкую организацию физической подготовки и спортивно-массовой работы в течение 2018 года приказом командира войсковой части № от 16 ноября 2018 года № 252 к Сметанину применено дисциплинарное взыскание «выговор».

За ненадлежащее выполнение служебных обязанностей по организации физической подготовки приказом командира войсковой части № от 1 февраля 2019 года № 47 административному истцу объявлен «строгий выговор».

Приказом командира войсковой части № от 5 марта 2019 года № 109 за невыполнение должностных обязанностей, выразившихся в неподготовке команды для проведения лыжных гонок, к Сметанинину применено дисциплинарное взыскание в виде «строгого выговора».

За систематическое невыполнение обязанностей начальника физической подготовки и спорта, изложенных в ст. 122 Устава Внутренней службы Вооруженных Сил РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 10 ноября 2007 года № 1495, приказом командира войсковой части № от 13 мая 2019 года № 216 к Сметанину применено дисциплинарное взыскание «предупреждение о неполном служебном соответствии».

За нарушение регламента служебного времени командиром войсковой части 15 октября 2019 года Сметанину объявлен «выговор».

Приказом командира войсковой части № от 11 ноября 2019 года № 236 за неудовлетворительный уровень физической подготовки по итогам проверки профессионально-должностной подготовки в 2019 году к Сметанину применено дисциплинарное взыскание «выговор».

19 ноября 2019 года Врио командиром войсковой части № на Сметанина составлен аттестационный лист, а 6 декабря этого же года аттестационной комиссией войсковой части № дано заключение о том, что Сметанин занимаемой воинской должности не соответствует, целесообразно уволить с военной службы с зачислением в запас в связи с невыполнением им условий контракта.

Указанное решение аттестационной комиссии 18 декабря 2019 года было утверждено командиром войсковой части №.

Полагая свои права нарушенными, Сметанин обратился в военный суд с административным исковым заявлением, в котором просил:

- признать незаконными действия командира войсковой части №, связанные с составлением аттестационного листа, а также заключение аттестационной комиссии войсковой части № от 6 декабря 2019 года и обязать указанную комиссию это заключение отменить;

- признать незаконными действия командира войсковой части № по утверждению 18 декабря 2019 года заключения аттестационной комиссии.

- признать незаконным приказ командира войсковой части № от 14 ноября 2019 года № 752 «О создании аттестационной комиссии», в части включения в ее состав начальника военно-политического отделения в качестве заместителя председателя комиссии, помощника командира дивизии по физической подготовке - начальника физической подготовки в качестве члена комиссии, и невключения в состав этой комиссии представителей кадрового и юридического органов и обязать указанное должностное лицо приказ в этой части отменить;

Судом первой инстанции в удовлетворении административного искового заявления Сметанину отказано.

В апелляционной жалобе представитель административного истца, не соглашаясь с решением суда первой инстанции, просит его отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении административного искового заявления.

В обоснование жалобы приводит п. 10 ст. 9, п. 9 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года № 1237 (далее - Положение), ст. 96 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 10 ноября 2007 года № 1495, п. 3 Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 29 февраля 2012 года № 444.

Обращает внимание на то, что в тексте отзыва, содержащегося в разделе I аттестационного листа, указаны неснятые дисциплинарные взыскания, в том числе «строгий выговор», примененный 15 января 2016 года командиром войсковой части №. Это же дисциплинарное взыскание указано в служебной карточке Сметанина и в служебной характеристике от 5 декабря 2019 года, которые были представлены на заседание аттестационной комиссии войсковой части №. Указанное дисциплинарное взыскание было снято со Сметанина по истечении одного года на основании ст. 103 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ, а запись об этом была внесена в служебную карточку административного истца только 13 февраля 2020 года. Таким образом, информация, изложенная в аттестационном листе, не соответствовала действительности, что и было представлено членам аттестационной комиссии войсковой части №. Если бы члены аттестационной комиссии воинской части располагали достоверной информацией, то они возможно и не приняли бы решение о целесообразности увольнения Сметанина с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Отмечает, что после применения дисциплинарного взыскания «предупреждение о неполном служебном соответствии» и до составления 19 ноября 2019 года отзыва Сметанину было объявлено только два дисциплинарных взыскания -«выговор» от 15 октября 2019 года за нарушение регламента служебного времени и «выговор» за неудовлетворительный уровень физической подготовки по итогам проверки профессионально-должностной подготовки в 2019 году, объявленный в приказе командующего 1 армией противовоздушной и противоракетной обороны (особого назначения) от 11 ноября 2019 года № 263. По сообщению представителя командира войсковой части № выговор от 11 ноября 2019 года на аттестации Сметанина не рассматривался.

Кроме того, выговор от 15 октября 2019 года был применен к Сметанину не за нарушение исполнения должностных или специальных обязанностей, а значит после применения к нему дисциплинарного взыскания «предупреждение о неполном служебном соответствии» он не допускал систематического нарушения исполнения своих должностных и (или) возложенных на него специальных обязанностей.

В чем выразилось со стороны Сметанина нарушение регламента служебного времени, проводилось или нет разбирательство перед применением дисциплинарного взыскания 15 октября 2019 года, материалы административного дела не содержат.

Ссылаясь на п. 61 Пленума Верховного Суда Российской Федерации в п. 61 своего постановления от 27 сентября 2016 года № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации», считает, что вывод суда о том, что со стороны командования к Сметанину имелись нарекания, начиная с 2015 года, является неверным, поскольку служебная деятельность Сметанина за 2015 - 2017 годы на заседании аттестационной комиссии воинской части не рассматривалась.

Отмечает, что 21 июня 2019 года командир войсковой части № заключил со Сметаниным новый контракт сроком на 1 год на основании его рапорта от 28 января 2019 года, посчитав, что административный истец не подлежит досрочному увольнению с военной службы.

Приводя п. 2 ст. 27 Положения, полагает что, в состав аттестационной комиссии войсковой части №, определенный п. 1 приказа командира войсковой части № от 14 ноября 2019 года № 752 «О создании аттестационных комиссий в войсковой части №», был включен помощник командира дивизии по физической подготовке - начальник физической подготовки незаконно. В силу указания, содержащегося в подп. «б» п. 2 ст. 27 Положения, в состав членов аттестационной комиссии должен быть включен представитель кадрового органа. Этого сделано не было. Согласно п. 1 приказа командира войсковой части № от 14 ноября 2019 года № 752 «О создании аттестационных комиссий в войсковой части №» начальник отдела кадров значится как секретарь комиссии.

Обращает внимание на то, что представитель командира и аттестационной комиссии войсковой части № в судебном заседании 10 марта 2019 года пояснил, что на заседании аттестационной комиссии начальник отдела кадров участия в голосовании не принимал.

Отмечает, что временно исполнявший обязанности командира войсковой части № в отзыве на Сметанина не отразил состояние здоровья последнего. Просьба Сметанина о направлении на военно-врачебную комиссию командованием войсковой части № не была реализована, что противоречит требованиям п. 1 ст. 25 Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации». Сметаниным было подготовлено объяснение о периодах нахождения на лечении, несении службы в нарядах и нахождении в командировках, которое члены аттестационной комиссии рассматривать не стали. Социальное благополучие и физическое состояние Сметанина аттестационной комиссией воинской части также не рассматривались. При этом за все время прохождения военной службы в войсковой части № ему жилье по социальному найму или служебное жилье не предлагалось. Сметанин зарегистрирован по адресу воинской части, проживает в здании 1953 года постройки, в котором отсутствует горячее водоснабжение. Имеющиеся у Сметанина бытовые проблемы привели к расторжению брака. В октябре 2017 года у него умерла мать, а в октябре 2019 года у отца выявлено онкологическое заболевание. Административный истец в течение 2019 года длительное время находился на лечении, в том числе и в условиях стационара.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 52-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Согласно подп. 2.2. ст. 51 указанного закона военнослужащий может быть уволен с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом «в» п. 2 настоящей статьи, только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам аттестации военнослужащего, за исключением случаев, когда увольнение по указанному основанию осуществляется в порядке исполнения дисциплинарного взыскания. При этом если военнослужащий имеет судимость или подвергнут судом административному наказанию либо имеет неснятые дисциплинарные взыскания, то такой военнослужащий может быть уволен с военной службы по указанному основанию только до погашения либо снятия судимости или до истечения срока, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию, либо до истечения срока, в течение которого военнослужащий считается имеющим дисциплинарное взыскание.

В силу подп. «в» п. 4, п. 13 ст. 34 Положения военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта (подпункт «в» пункта 2 статьи 51 Федерального закона). Для увольнения с военной службы по основаниям, предусмотренным подпунктом «в» пункта 2 и подпунктом «а» пункта 3 статьи 51 Федерального закона, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 41 постановления от 29 мая 2014 года № 8 «О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих» разъяснил, что досрочное увольнение с военной службы по подпункту «в» пункта 2 статьи 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» в связи с невыполнением условий контракта может применяться к военнослужащим в порядке дисциплинарного взыскания и в порядке аттестации с учетом соответствия военнослужащего предъявляемым к нему требованиям.

Невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий (бездействия), свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы; совершении одного из грубых дисциплинарных проступков, составы которых перечислены в пункте 2 статьи 28.5 Федерального закона «О статусе военнослужащих»; совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий; иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Если военнослужащий по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу (о чем может свидетельствовать, например, наличие у него неснятых дисциплинарных взысканий), его досрочное увольнение с военной службы возможно только по результатам аттестации, в том числе внеочередной.

В соответствии с п. 3 ст. 26 Положения порядок организации и проведения аттестации определяется руководителем соответствующего федерального органа исполнительной власти или федерального государственного органа, в котором проводится аттестация.

Приказом Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 года № 444 утвержден Порядок организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации (далее – Порядок).

Согласно п. 3 Порядка не позднее чем за две недели до проведения аттестации в аттестационную комиссию воинской части на подлежащего аттестации военнослужащего представляется аттестационный лист согласно приложению № 1 к настоящему Порядку.

Отзыв на военнослужащего составляется его непосредственным (прямым) командиром (начальником) из числа офицеров, федеральных государственных служащих либо гражданского персонала Вооруженных Сил Российской Федерации, замещающих соответствующие воинские должности (должности), в разделе I аттестационного листа и представляется по команде.

Командир (начальник) аттестуемого военнослужащего, составляющий аттестационный лист, несет ответственность за объективность аттестации и обоснованность излагаемых в ней выводов и рекомендаций.

Как видно из материалов дела, к Сметанину в период с ноября 2018 года по октябрь 2019 года командованием войсковых частей № и № применены пять дисциплинарных взыскания, в том числе в мае 2019 года – «предупреждение о неполном служебном соответствии». 19 ноября 2019 года временно исполняющим обязанности командира войсковой части № на Сметанина составлен аттестационный лист с отзывом, данные которого согласуются со служебной характеристикой и его служебной карточкой. 6 декабря 2019 года аттестационная комиссия, с учетом оценки совокупности представленных сведений о совершенных им дисциплинарных проступков, отзыва, изложенного в аттестационном листе, пришла к выводу, что характер ранее совершенных административным истцом дисциплинарных проступков, наличие неснятых дисциплинарных взысканий, свидетельствуют о том, что Сметанин перестал удовлетворять требованиям, предъявляемым к военнослужащим, и рекомендовала рассмотреть вопрос о его увольнении с военной службы по подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе».

Принимая во внимание, что аттестационной комиссией изучены характеризующие Сметанина данные, заслушан административный истец, гарнизонный военный суд пришел к верному выводу о наличии у аттестационной комиссии достаточных оснований ходатайствовать об увольнении Сметанина с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта и обоснованно отказал в удовлетворении административного искового заявления.

Несостоятельным является довод представителя административного истца о том, что после применения взыскания «предупреждение о неполном служебном соответствии» Сметанин систематического нарушения исполнения должностных и (или) возложенных на него специальных обязанностей не допускал, поскольку 15 октября 2019 года командиром войсковой части № он был привлечен к дисциплинарной ответственности за нарушение регламента служебного времени, что свидетельствует о том, что Сметанин своего поведения образцовым выполнением воинского долга не исправил.

Более того, 11 ноября 2019 года командиром войсковой части № к Сметанину вновь применено дисциплинарное взыскание «выговор» за неудовлетворительный уровень физической подготовки по итогам проверки профессионально-должностной подготовки в 2019 году, что выразилось в ненадлежащем планировании и проведении мероприятий спортивно-массовой работы, формальном выставлении оценок физической подготовки военнослужащих и несвоевременном устранении недостатков, выявленных в ходе предыдущих проверок, то есть он продолжил допускать совершение дисциплинарных проступков.

Довод жалобы на указание в отзыве и служебной характеристике о наличии дисциплинарного взыскания «строгий выговор», примененного к Сметанину 15 января 2016 года командиром войсковой части №, также является несостоятельным, поскольку Сметанин имеет шесть других неснятых дисциплинарных взысканий, наличие которых, наряду с отрицательной характеристикой, явилось достаточным основанием для принятия аттестационной комиссией решения о целесообразности увольнения с военной службы по такому основанию, как несоблюдение военнослужащим условий контракта о прохождении военной службы.

Что касается неуказания в аттестационном листе данных о состоянии здоровья Сметанина, то эти сведения были известны командованию из представленных последним выписных эпикризов, медицинских справок об освобождении от служебных обязанностей и соответствующих рапортов Сметанина.

Вопреки утверждению представителя административного истца, привлечение в состав аттестационной комиссии войсковой части № помощника командира дивизии по физической подготовке – начальника физической подготовки, в качестве члена комиссии, соответствует п. 2 ст. 27 Положения и не может являться достаточным основанием для отмены приказа командира указанной воинской части от 14 ноября 2019 года № 752 «О создании аттестационных комиссий войсковой части №», поскольку не может свидетельствовать о существенном нарушении порядка создания аттестационной комиссии.

Доводу автора жалобы о том, что представитель кадрового органа участвовал в заседании аттестационной комиссии воинской части в качестве секретаря, в обжалуемом решении дана надлежащая правовая оценка, оснований не согласиться с которой судебная коллегия не усматривает.

С учетом изложенного судебная коллегия не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, а жалоба представителя административного истца по изложенным выше основаниям удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. 308, п. 1 ст. 309 и ст. 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Одинцовского гарнизонного военного суда от 16 марта 2020 года по административному исковому заявлению Сметанина Александра Сергеевича оставить без изменения, а апелляционную жалобу его представителя Поболя С.Ю. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи