Гражданский кодекс часть 1

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Засыпкиной Т.С., рассмотрев в порядке упрощенного производства, без вызова сторон, дело по апелляционной жалобе публичного акционерного общества «МегаФон» на решение Арбитражного суда Пензенской области от 10.01.2019 по делу №А49-13234/2018 (судья Петрова Н.Н.), рассмотренному в порядке упрощенного производства

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (ОГРН 1045803007139, ИНН 5836013227), г. Пенза,

к публичному акционерному обществу «МегаФон» (ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560), г. Москва,

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (далее - заявитель, административный орган, Управление) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о привлечении публичного акционерного общества «МегаФон» (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее -КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 10.01.2019, принятым в порядке упрощенного производства, заявленные требования удовлетворены.

Суд решил привлечь ПАО «МегаФон» к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ и назначить наказание в виде штрафа в размере 35 000 руб.

Не согласившись с выводами суда, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить.

В апелляционной жалобе указывает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, административным органом не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд считал установленными; судом неправильно применены нормы материального и процессуального права; вина ПАО «МегаФон» административным органом не доказана.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено без вызова сторон в соответствии с ч. 1 ст. 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 10.09.2018 в административный орган поступило заявление гражданки Швецовой С.В. о нарушении ПАО «МегаФон» требований действующего законодательства о связи.

В результате осуществления государственного контроля и надзора за выполнением обязательных требований нормативно-правовых актов Российской Федерации в сфере связи, проводимого Управлением Роскомнадзора по Пензенской области в рамках профилактической и пресекательной деятельности в отношении ПАО «МегаФон», выявлен факт нарушения Обществом лицензионных требований, предусмотренных абза. 2 ч. 5 ст. 44, абз. 1 ч. 1 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», подп. «а» п. 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, п. 5 лицензионных требований лицензии от 13.10.2015 № 162924, выразившийся в том, что абоненту была предоставлена дополнительная контентная услуга - мобильная подписка «Подборка смешного видео» без получения его согласия, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, Управление в присутствии уполномоченного представителя Общества составило в отношении ПАО «МегаФон» протокол об административном правонарушении от 25.10.2018 № АП-58/3/681.

Административный орган в соответствии с положениями ст. 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

При принятии судебного акта суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно п. 1 ст. 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В силу п. 36 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон № 99-ФЗ) деятельность по оказанию услуг связи подлежит лицензированию.

Лицензионные требования включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования (ч. 2 ст. 8 Закона № 99-ФЗ).

Согласно п. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее- Закон о связи, Закон № 126-ФЗ) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

В соответствии с п. 11 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, услуги подвижной радиотелефонной связи подлежат лицензированию.

В силу п. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с п. 1 ст. 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Пункт 5 лицензионных требований, являющихся приложением к лицензии № 162924 от 13.10.2015 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, предусматривает, что лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 34.1 ст. 2 Закона № 126-ФЗ контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Согласно абз.1 п. 5 ст. 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Абзац 3 п. 5 ст. 44 Закона о связи устанавливает, что до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

В соответствии с абз. 2 п. 5 ст. 44 Закона № 126-ФЗ оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, до предоставления дополнительных услуг связи оператор связи должен однозначно идентифицировать абонента и установить его волю на получение данных услуг. При этом оператор связи до получения согласия абонента должен предоставить ему информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данной услуги, а также о лице, предоставляющем эту услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Согласно п. 13 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 (далее -Правила), услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров.

В силу п. 2 Правил абонентом является пользователь услуг телефонной связи, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Пунктом 7 Правил предусмотрено, что оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

Пунктом 27 Правил предусмотрено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность:

а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором;

в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов,
иных условий договора;

г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

В силу п. 28 Правил все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом.

Таким образом, необходимым условием при предоставлении дополнительных услуг связи, изменении состава данных услуг и иных условий договора является идентификация абонента.

Из материалов дела следует, что Общество осуществляет деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии № 162924 от 13.10.2015, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Между Обществом и гражданкой Швецовой С.В. 30.01.2010 заключен договор об оказании услуг радиотелефонной связи № 356106398 (далее - договор), абоненту для использования предоставлен номер с подключением в рамках унификации ТПО тарифного плана «Переходи на НОЛЬ 17».

Порядок оказания услуг связи ПАО «МегаФон» регламентирован Условиями оказания услуг связи ПАО «МегаФон» (далее - Условия).

Согласно п. 2.1.14 Условий дополнительные услуги - услуги, оказываемые оператором непосредственно и /или с привлечением третьих лиц, технологически неразрывно связанные с Услугами связи и направленные на повышение их потребительской ценности. Порядок оказания и оплаты, а также стоимость дополнительных услуг, определяются оператором в условиях оказания соответствующей услуги, либо доводятся до абонентов иным способом и являются неотъемлемой частью Договора с момента принятия Абонентом в порядке и на условиях, установленных Оператором.

Оператором связи ПАО «МегаФон» реализован сервис «Мобильные подписки», воспользовавшись которым абонент может осуществить подписку на дополнительные услуги. Описание сервиса размещено на официальном сайте ПАО «МегаФон» www.megafon.ru в разделе «Услуги и опции - Дополнительные услуги».

Из материалов дела видно, что 31.08.2018 в 16 час. 37 мин. (мск) со спорного абонентского номера, выделенного гражданке Швецовой С.В., произведена активация услуги «Подборка смешного видео» с абонентской платой 30 руб. в сутки. Факт совершения действий, направленных на подключение дополнительной услуги «Подборка смешного видео», и согласие на ее оказание Швецова С.В. отрицает.

В силу п. 7.1 Условий идентификаторами абонента, закрепляемыми за абонентом в сети связи оператора, являются абонентский номер, уникальный код идентификации, пароль, кодовое слово, номер SIM-карты и др., используемые по отдельности или совместно в соответствии с правилами оператора.

В соответствии с п. 1.1 Условий оказания услуги «Мобильные подписки» для заказа услуги Абонент осуществляет запрос путем направления SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB/WAP-запроса на цифровой идентификатор, в котором абонент подтверждает свое согласие на получение услуги. Цифровые идентификаторы определяются оператором и указываются на сайте оператора podpiski.megafon.ru.

Таким образом, определенный ПАО «МегаФон» порядок подключения дополнительной услуги не предусматривает получения оператором связи от абонента согласия, выраженного посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, поскольку для подключения услуги достаточно направить запрос с помощью SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запрос, голосовой вызов с абонентского устройства либо WEB/WAP-запрос на цифровой идентификатор. При этом цифровым идентификатором является сервисный номер или URL, предназначенный для предоставления абонентам оператора доступа к услуге посредством SMS, MMS, USSD-запросов, голосового вызова, WEB/WAP-запросов.

Однако идентификация абонента и установление его волеизъявления являются обязательными условиями для предоставления контентной услуги.

Доказательства, достоверно свидетельствующие о совершении действий по подключению спорной контентной услуги именно абонентом Швецовой С.В. по договору № 356106398 от 30.01.2010, ни административному органу, ни суду Обществом не представлены.

Кроме того, в ответ на запрос заявителя лицо, привлекаемое к ответственности, указывает, что в период с 01.06.2018 по 31.08.2018 абоненту Швецовой С.В. подключались бесплатные услуги в рамках унификации ТПО, который был переименован в «Переходи на НОЛЬ 17». Какие-либо иные услуги по спорному абонентскому номеру не активировались (письмо от 25.09.2018 № 5/701-СЕО-исх-00531/18).

Поскольку Обществом не представлены доказательства подключения контентной услуги с согласия абонента, отвечающего требованиям ст. 44 Закона о связи, вывод административного органа о предоставлении услуг связи с нарушением лицензионных требований соответствует действующему законодательству.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается
виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обществом не были приняты все возможные и зависящие от него меры по соблюдению указанных выше лицензионных требований при осуществлении деятельности по оказанию услуг связи. Доказательства принятия надлежащих, исчерпывающих и своевременных мер по недопущению рассматриваемого правонарушения Обществом не представлены и в материалах дела не имеются.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях Общества административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу п.п. 1, 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В п. 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - Постановление № 10) разъяснено, что в особенной части КоАП РФ административные правонарушения, касающиеся прав потребителей, не выделены в отдельную главу, в связи с чем суды при квалификации объективной стороны состава правонарушения должны исходить из его существа, субъектного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства.

Судам необходимо также принимать во внимание цель законодательства о защите прав потребителей и его направленность на защиту и обеспечение прав граждан на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни и здоровья, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах). В этом смысле суды должны устанавливать, является ли защита прав потребителей приоритетной целью закона, регулирующего отношения, за посягательство на которые установлена административная ответственность.

Закон о защите прав потребителей регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), а также определяет механизм реализации этих прав. Из преамбулы Закона о защите прав потребителей следует, что потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Федеральный закон о связи регулирует взаимоотношения пользователей услугами связи, к которым относятся, в том числе граждане, и устанавливают обязательные требования к договору об оказании услуг связи, а также права и обязанности сторон по договору связи.

Вменяемое в вину Обществу нарушение лицензионных требований влечет нарушение прав конкретного потребителя - абонента по договору об оказании услуг радиотелефонной связи № 356106398 на получение дополнительных услуг связи с его согласия.

При таких обстоятельствах срок давности привлечения к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ применительно к обстоятельствам настоящего дела составляет один год со дня обнаружения административного правонарушения.

Приняв во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Оснований для признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным суд первой инстанции не установил.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

На основании п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В материалах дела отсутствуют доказательства исключительности вмененного Обществу административного правонарушения.

Общество не приняло все зависящие от него меры по соблюдению установленных норм и правил.

Существенных нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности не усматривается.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Основания для замены административного штрафа на предупреждение или снижения его размера, предусмотренные ст.ст. 4.1 и 4.1.1 КоАП РФ, отсутствуют, поскольку Общество своими противоправными действиями посягает на охраняемые общественные отношения в сфере связи и явно нарушает права пользователей, общества и государства.

В силу ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Часть 2 ст. 4.2 КоАП РФ предусматривает, что судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, ранее Общество привлекалось к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ решениями Арбитражного суда Пензенской области от 29.06.2018 по делу №А65-5340/2018, от 10.12.2018 по делу №А49-11783/2018. Данное обстоятельство арбитражный суд первой инстанции посчитал в качестве отягчающего ответственность в соответствии со ст. 4.3 КоАП РФ.

Избранная мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ, оснований для снижения назначенного размера штрафа ниже низшего предела в соответствии с положениями ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ не имеется.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные административным органом требования.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 229, 268-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 10.01.2019 по делу №А49-13234/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Т.С. Засыпкина