Гражданский кодекс часть 1

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Байрамовой Н.Ю., судей Тимашковой Е.Н. и Тиминской О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Орловой Е.А., при участии представителей от ответчика – межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 9 по Тульской области (Тульская область, г. Новомосковск, ОГРН <***>, ИНН <***>) ФИО1 (доверенность от 08.08.2013), ФИО2 (доверенность № 03-09/00172 от 10.01.2013), представителей от заявителей – общества с ограниченной ответственностью «Виктория» (Тульская область, г. Новомосковск, ОГРН <***>, ИНН <***>) и индивидуального предпринимателя ФИО3 (Тульская область, г. Новомосковск, ОГРН <***>, ИНН <***>) ФИО4 (доверенность от 08.08.2013), ФИО5 (доверенность от 08.08.2013), ФИО6 (доверенность от 08.08.2013), ФИО7 (доверенность от 26.08.2013), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 9 по Тульской области, общества с ограниченной ответственностью «Виктория» и индивидуального предпринимателя ФИО3 на решение Арбитражного суда Тульской области от 11.06.2013 по делу № А68-2076/2013, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Виктория» (далее – общество) и индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – предприниматель) обратились в Арбитражный суд Тульской области с заявлениями к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 9 по Тульской области (далее – налоговый орган, инспекция), в котором просили признать незаконными решения № 58/61 от 29.12.2012 и № 62/59 от 29.12.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 11.06.2013 заявленные требования удовлетворены частично.

Судебный акт мотивирован тем, что общество и предприниматель необоснованно минимизировали налогообложение путем применения специального налогового режима единого налога на вмененный доход (далее – ФИО22). Магазины по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д. 396 и по ул. Школьная, д. 34а, действовали как единый объект торговли, общая площадь торгового зала которого составляла более 150 кв.м. Доначисление единого налога, применяемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признано обоснованным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тульской области от 11.06.2013 в части отменить: признать недействительным решение № 58/61 от 29.12.2012 в части занижения единого налога на вмененный доход в сумме 104 729 рублей; признать недействительным решения № 62/59 от 29.12.2012 в части выводов о занижении единого налога на вмененный доход в сумме 118 973 рублей и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом и предпринимателем требований.

Общество и предприниматель, считая решение суда области в части отказа от удовлетворения заявленных требований незаконным, обращаясь с апелляционной жалобой, просят судебный акт в соответствующей части отменить или изменить и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы общество и предприниматель ссылаются на отсутствие между ними единого бизнеса и совместного использования торгового зала площадью свыше 150 кв. м, организацией торговли по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д. 396 и по ул. Школьная, д. 34а в интересах покупателя, а также на неправильное определение инспекцией и судом истинного объема налоговых обязательств без учета первичных документов – договоров аренды и, как следствие, необоснованного доначисления ФИО22.

Обосновывая свою позицию в отзыве на апелляционную жалобу, инспекция считает доказанным осуществление на объекте торговли, расположенном по адресу: Тульская область, г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Школьная, д. 34а, в период с 01.01.2009 по 23.12.2011 обществом и предпринимателем совместной деятельности, направленной на минимизацию налогообложения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и изложенные в отзыве возражения, выслушав представителей инспекции, общества и предпринимателя, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что решение суда подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба налогового органа – без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории Тульской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена с 1 января 2003 года Законом Тульской области от 23.12.2002 № 351-ЗТО.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Как определено в статье 346.27 НК РФ, площадь торгового зала – часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

По договору аренды от 01.08.2008 общество арендовало у ФИО8 (собственник) нежилое помещение по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д. 39б для использования в целях розничной торговли алкогольной продукцией, общая площадь сдаваемых в аренду помещений 106,7 кв. м: 70 кв. м торгового зала из техпаспорта за номером 2 (1этаж), подсобное помещение площадью 11,7 кв. м из техпаспорта за номером 5 (цокольный этаж), подсобное помещение площадью 25 кв. м из техпаспорта за номером 6 (цокольный этаж).

Дополнительными соглашениями срок договора аренды устанавливался на проверяемые периоды – 2009 – 2011 годы.

Кроме того, по договору аренды от 08.07.2008 предприниматель арендовал у ФИО8 (собственник) нежилое помещение по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д. 39б для использования в целях розничной торговли, общая площадь сдаваемых в аренду помещений 278,5 кв. м, в том числе 137,2 кв. м торгового зала из техпаспорта за номером 2 (1этаж).

Дополнительными соглашениями срок договора аренды устанавливался на проверяемые периоды – 2009 – 2011.

В техническом паспорте на помещение по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д. 39 б за номером 2 (1этаж) указана площадь торгового зала 207,2 кв. м.

Согласно материалам проверки налоговым органом установлены следующие фактические обстоятельства торговли в магазине по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д.39 б.

Торговая деятельность ведется по принципу самообслуживания через один магазин, имеющий общее название, одну вывеску, торговый зал между обществом и предпринимателем не разделен, посетители обслуживаются в общем зале, с общими кассами, товар пробивался одними и теми же кассирами, товар общества и предпринимателя возле кассы стоит вместе для продажи.

Указанные обстоятельства подтверждаются свидетельскими показаниями ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, допрошенными в соответствии со статей 90 НК РФ.

Свидетели ФИО14, ФИО15, ФИО16, будучи допрошенными в судебном заседании судом первой инстанции, также подтвердили тот факт, что магазин имел общий торговый зал, обслуживался одними и теми же кассирами. (л. д. )

Таким образом, в ходе налоговой проверки было установлено и подтверждено в ходе судебного разбирательства, что магазин по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д. 39б организован по принципу супермаркета, действовал как единый объект торговли, общая площадь торгового зала составляла более 150 кв. м, организацией работы занимались одни и те же лица – операторы, кассиры, часть которых была оформлена в обществе, часть – у предпринимателя.

Доводы общества и предпринимателя о том, что каждый из них занимал площадь, указанную в договорах аренды, были проверены судом первой инстанции. Признавая данные соглашения формальными, заключенными контрагентами с целью минимизации налогообложения и применения ФИО22, суд области сослался на следующие обстоятельства.

Заключенные договоры аренды не позволяли установить используемую обществом и предпринимателем торговую площадь, так как они не отражали всех признаков, по которым арендованную часть торгового зала можно было бы признать объектом организации торговли.

Кроме того, арбитражный суд обратил внимание на установленную взаимозависимость между обществом и предпринимателем в силу родственных отношений, только при наличии которых возможно было осуществлять розничную продажу товара фактически в одном объекте – магазине, силами одних работников-кассиров, лишь формально разделив учет товара.

Единственный учредитель общества ФИО8 и предприниматель являются между собой родственниками (мать – ФИО8, сын – ФИО6), что подтверждается письмом отделения УФМС в г. Донской № 3/7-421 ДР от 27.04.2012.

Нежилое помещение по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д. 39б принадлежит на праве собственности ФИО8

Арендная плата по договорам аренды с обществом и с предпринимателем составляла по 600 рублей в год.

Договоры аренды были заключены между взаимозависимыми лицами.

Судом области также отмечено, что договор аренды с обществом был заключен в отношении площади 70 кв. м, которая не включала в себя площадь для проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Следовательно, договор аренды с обществом нельзя признать правоустанавливающим документом, который подтверждает существование отдельного объекта организации торговли, отвечающего требованиям Кодекса.

Отсутствие на арендованной площади для контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин подтверждает факт использования обществом всей площади магазина, так как договор аренды не отражает реально сложившихся обстоятельств, а исходя из другого правоустанавливающего документа – технического паспорта торговая площадь составляет 207,2 кв. м.

Согласно выводам суда первой инстанции доначисление ФИО22, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, по кафе-бару, расположенному по адресу: Тульская область, г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д. 39б, признано правомерным, поскольку судом области уставлено, что обществом и предпринимателем использовался зал обслуживания посетителей площадью 163,6 кв. м, что превышает размер, установленный налоговым законодательством.

Апелляционная инстанция соглашается с указанными выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Как определено в статье 346.27 НК РФ, объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, – здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадь зала обслуживания посетителей – площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

На основании имеющихся в материалах дела доказательствах и показаний свидетелей суд области пришел к выводу о том, что кафе-бар «Виктория» представлял собой единый объект организации общественного питания, организованный обществом и предпринимателем, в котором потребление пищевой и алкогольной продукции осуществлялось в зале обслуживания посетителей за столиками.

Вышеизложенное объективно подтверждается материалами проверки, свидетельскими показаниями, полученными как в ходе судебного разбирательства, так и в ходе допросов налогового органа, произведенных в соответствии со статей 90 НК РФ.

Так, согласно протоколу осмотра № 1 от 26.09.2012 при входе в кафе имеется одна табличка с графиком рабочего времени кафе. Вход в кафе является основным входом для всех посетителей кафе. В кафе имеется зал обслуживания посетителей, также в зале расположена барная стойка, кухня и другие комнаты, необходимые для функционирования кафе (мойка, раздевалка, комнаты гигиены, склад для продуктов с морозильными камерами). В кафе имеется кассовый аппарат, расположенный за стойкой бара, где алкогольная продукция пробивается отдельно по обществу, блюда отдельно по предпринимателю.

Допрошенная 26.09.2012 в ходе налоговой проверки свидетель ФИО15 поясняла, что работает в кафе-баре общества в должности оператора ПК по адресу: Тульская область, г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д. 39б, с мая 2011 года по настоящее время, по совместительству к предпринимателю не оформлялась. Заработную плату получала в обществе. В её обязанности входит оформление приходных накладных на товар, который идет на приготовление блюд для посетителей кафе, и алкоголь, реализуемый в баре, ведение отчетности и по алкоголю общества, и по товару предпринимателя в программе «R-Keeper». В баре находится компьютер, через который формируется предварительный чек, который предъявляется посетителю кафе, после его оплаты посетителем пробиваются два кассовых чека по предпринимателю и обществу. Зал посетителей в кафе со дня открытия (май 2011 г.) никакими временными или постоянными перегородками не разделялся, имеет один общий зал и вход. Предварительный чек и два кассовых чека к протоколу допроса приложены.

В судебном заседании 21.05.2013 свидетель Черченко пояснила, что в кафе расположена барная стойка, там реализуют алкоголь, чек пробивают в баре. Посетители располагаются в зале за столиками, но алкоголь покупают только в баре, распитие происходит за столиками, которые сервированы, в том числе имеют бокалы для спиртного. Возможно, по просьбе посетителей официанты приносят алкоголь за столики, но этого быть не должно, расчет за алкоголь должен происходить в баре. В налоговом органе она давала пояснения, что занималась закупкой товара, который идет на приготовление блюд, так как сотрудники общества и предпринимателя помогают друг другу в работе, у них человеческие отношения, но оформлены они либо в обществе, либо у предпринимателя. Вход один, название кафе-бар «Виктория», чеки на алкоголь и на еду пробивают отдельно.

Допрошенный 12.11.2002 в ходе проведения налоговой проверки постоянный покупатель свидетель ФИО17 показал, что в кафе никаких перегородок не видел, зал посещения общий.

В ходе судебного разбирательства в судебном заседании 21.05.2013 тот же свидетель ФИО17 пояснил, что обслуживание посетителей кафе осуществлялось официантами за столиками, меню на алкоголь и на еду было общее, куда приносили и спиртное, счет приносили общий, чеки потом на еду и на спиртное пробивали отдельно.

По ходатайству заявителя в судебном заседании 21.05.2013 была опрошена свидетель ФИО18, которая пояснила, что работает оператором у индивидуального предпринимателя ФИО19, посещала кафе-бар «Виктория», алкоголь там продавался за барной стойкой, пили его за столиками, а оплачивали в баре.

Доводы апелляционной жалобы о том, что общество и предприниматель использовали каждый свою площадь, в обоснование чего ссылаются на договоры аренды, исследовались арбитражным судом первой инстанции и обоснованно не приняты во внимание как противоречащие фактическим обстоятельствам и опровергаемые свидетельскими показаниями.

Так, свидетель ФИО17 пояснял, что меню на алкоголь было общее, обслуживание посетителей кофе осуществлялось официантами за столиками, куда приносили и спиртное, и еду.

Свидетели ФИО18, ФИО15 показали, что спиртное употребляли за столиком.

Кроме того, согласно договору аренды от 25.05.2011 общество арендовало у ФИО8 (собственник) нежилое помещение по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д. 39б, для использования в целях розничной торговли алкогольной продукцией в баре, общая площадь сдаваемого в аренду помещения составляет 64,4 кв. м: 27,6 кв. м зал-кафе из техпаспорта за номером 3 (2 этаж), подсобное помещение площадью 11,8 кв. м из техпаспорта за номером 7 (цокольный этаж), подсобное помещение площадью 25 кв. м из техпаспорта за номером 8 (цокольный этаж).

В соответствии с договором аренды от 25.05.2011 предприниматель арендовал у ФИО8 (собственник) помещение по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д. 39б для использования в целях оказания услуг общественного питания, общая площадь 226,9 кв. м, в том числе торговый зал 136 кв. м из техпаспорта за номером 3 (2 этаж).

Однако по данным инвентаризационного документа – технического паспорта, на основе которого налоговым органом было произведено доначисление ФИО22, площадь помещения кафе-зала по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д. 39б, за номером 3 (2этаж) составляет 163,6 кв. м.

Доводы общества и предпринимателя о том, что обложению ФИО22 не подлежала площадь, которая расположена в месте нахождения бармена и выставления товара, судом области справедливо отклонены, поскольку ни технический паспорт на помещение кафе-бара, ни договор аренды не содержат обособления площади зала обслуживания посетителей от той части бара, в которой такого обслуживания, со слов заявителей, не происходит.

В проверяемые периоды – 2009 – 2011 гг. торговый зал согласно инвентаризационным и правоустанавливающим документам составлял 163,6 кв. м, иных документов в материалы дела не представлено.

Спора по цифровым значениям, связанным с определением выручки общества и предпринимателем, также не возникало.

Согласно выводам суда первой инстанции доначисление ФИО22, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, по магазину, расположенному по адресу: Тульская область, г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Школьная, д. 34а, признано правомерным, поскольку судом области уставлено, что обществом и предпринимателем использовалась торговая площадь 322,7 кв. м., что превышает размер, установленный налоговым законодательством.

Апелляционная инстанция соглашается с указанными выводами суда в силу следующего.

Одним из оснований удовлетворения заявленных требований налогового органа послужило подтверждение в судебном заседании позиции инспекции о том, что между обществом и предпринимателем по адресу: Тульская область, г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Школьная, д. 34а, велась совместная деятельность по организации торговли, позволяющая необоснованно минимизировать налогообложение путем применения специального налогового режима ФИО22.

В основу принятого судом первой инстанции решения легли следующие установленные обстоятельства.

24.12.2011 на основании договора аренды предприниматель (собственник) передал обществу во временное владение и пользование помещение по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Школьная, д. 34а, для использования в целях розничной торговли алкогольной продукции, общая площадь 144,5 кв. м: торговый зал 130 кв. м из техпаспорта за номером 12, складское помещение 14,5 кв. м из техпаспорта за номером 2.

По техническому паспорту площадь торгового зала в магазине с 24.11.2011 составляет 322,7 кв. м.

Согласно материалам проверки налогового органа торговая деятельность в магазине по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Школьная, д. 34а, ведется по принципу самообслуживания через один магазин, имеющий общее название, одну вывеску, один режим работы.

Вышеизложенное отражено в протоколе осмотра № 2 от 27.09.2012 в котором указано, что по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Школьная, д. 34а на здании имеется общая вывеска с названием «Универсам «Продукты». Вход в магазин является основным входом для всех покупателей. На входной двери магазина имеется одна табличка с графиком рабочего времени магазина самообслуживания «Виктория». Торговая площадь первого этажа конструктивно не обособлена, торговый зал является общим залом, проходы для покупателей общие. С правой стороны зала располагаются стеллажи с товарами бытовой химии, затем стеллажи с продуктами и с левой стороны алкогольная продукция общества, которая стоит рядом с товарами, принадлежащими предпринимателю, на что указывают ценники на товарах. При входе в торговый зал расположены рабочие места продавцов-кассиров с тремя кассовыми аппаратами, где также реализуется товар, принадлежащий и предпринимателю и обществу. Чеки пробиваются кассирами-продавцами на данных аппаратах, отдельно по предпринимателю и отдельно по обществу и выдаются покупателям при покупке любого реализуемого товара, подтверждая оплату за купленный товар. Склады для хранения товара находятся за торговым залом, склад для алкогольной продукции отдельно. На складе работают грузчики, которые согласно внутреннему распорядку общества носят бейджи с указанием работодателя, должности и имени работника. Разгрузку товаров, поступивших от поставщиков предпринимателя и общества, грузчики осуществляют совместно, не разделяя товары на принадлежность. На стене, напротив касс, в торговом зале имеется единый стенд с информацией для посетителей с наличием копий свидетельств о регистрации общества и предпринимателя, книг предложений и жалоб, закона о защите прав потребителей, телефонов контролирующих организаций.

Допрошенные в ходе проверки в соответствии со статей 90 НК РФ ФИО20 и ФИО18, а впоследствии в судебном заседании, показали, что торговый зал в магазине не был разделен между двумя субъектами – обществом и предпринимателем, посетители обслуживались по принципу самообслуживания в общем зале, кассы были общие, товар пробивался одними и теми же кассирами, работники помогали друг другу.

Кроме того, установлено, что единственный учредитель общества ФИО8 и предприниматель являются между собой родственниками (мать – ФИО8, сын – ФИО6).

Нежилое помещение по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Школьная, д. 33а принадлежит на праве собственности ФИО6

Таким образом, в ходе налоговой проверки было установлено и подтверждено в ходе судебного разбирательства, что магазин по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Школьная, д. 34а с 24.11.2011 организован по принципу супермаркета, действовал как единый объект торговли, общая площадь торгового зала составляла более 150 кв. м, организацией работы занимались одни и те же лица – операторы, кассиры, часть которых была оформлена в обществе, часть – у предпринимателя.

В апелляционной жалобе, а также в ходе рассмотрения дела общество и предприниматель ссылались на то, что каждый из них занимал только ту площадь торгового зала, которая указана в договорах аренды, а товары, принадлежащие обществу, так же как и товары, принадлежащие предпринимателю, никогда смешивались, а распределялись по отделам, поэтому каждый из налогоплательщиков никак не мог занимать всю торговую площадь.

В отношении указанных доводов суд первой инстанции справедливо отметил, что товар в магазине распределялся по отделам, поэтому для демонстрации алкогольной продукции не использовалась вся площадь магазина, также как и для демонстрации товара, принадлежащего предпринимателю, не использовалась вся площадь магазина.

В рассматриваемом случае имеет значение то, что торговля была организована взаимозависимыми лицами в одном объекте и разделение бизнеса было только документальное, а фактически работниками магазина являлись одни и те же лица (хотя и оформленные либо у предпринимателя, либо в обществе, но осуществляющие помощь друг другу в работе), а также то, что площадь этого объекта по правоустанавливающим документам превышает пределы, установленные для возможности применения специального налогового режима в виде ФИО22.

Поскольку магазин фактически работал как супермаркет, то есть как единый торговый комплекс, деятельность общества и предпринимателя велась на общей торговой площади магазина.

На это указывает наличие рабочих мест работников в одном кабинете, ведение бухгалтерии общества и предпринимателя бухгалтером ФИО21, которая была оформлена главным бухгалтером в обществе и по совместительству у предпринимателя, оформлением купленных товаров на кассах, как на общество, так и на предпринимателя. При этом никаких договоров на прием средств, иных договоров о материальной ответственности лиц, с которыми нет трудовых отношений, не заключалось.

Судом первой инстанции также отмечено, что поскольку договор аренды с обществом был заключен в отношении площади 130 кв. м, которая не включала в себя площадь для проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей, то договор аренды с обществом нельзя признать правоустанавливающим документом, который подтверждает существование отдельного объекта организации торговли, отвечающего требованиям Кодекса.

Отсутствие на арендованной обществом площади контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин подтверждает факт использования обществом всей площади магазина, так как договор аренды не отражает реально сложившихся обстоятельств, а исходя из другого правоустанавливающего документа – технического паспорта торговая площадь составляет более 150 кв. м, при этом общество уплачивало ФИО22 с площади 130 кв. м, предприниматель – с 149 кв. м.

При этом, исходя из реальной организации бизнеса в магазине по ул. Школьная 34а, договор аренды не позволял установить используемую обществом торговую площадь, так как он не отражал всех признаков, по которым арендованную часть торгового зала можно было бы признать объектом организации торговли.

Следовательно, применение ФИО22 предпринимателем является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда области, что такая организация розничной продажи, которая была установлена в ходе выездной налоговой проверки по адресу: ул. Школьная, 34а, с 24.11.2011 позволяла обществу и предпринимателю необоснованно минимизировать налогообложение путем применения специального налогового режима ФИО22.

Фактически это был единый бизнес. По существу, обществом и предпринимателем велась совместная деятельность по организации торговли, однако договор о совместной деятельности не заключался, так как в этом случае не было бы возможности применения ФИО22, что также свидетельствует о попытке необоснованной минимизации налогообложения.

В связи с тем, что при розничной торговле в зале более 150 кв. м применение ФИО22 недопустимо, налоговый орган обоснованно произвел доначисление единого налога, применяемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, рассчитав налог от выручки каждого из налогоплательщиков.

Арбитражным судом Тульской области отмечено важное обстоятельство – установление взаимозависимости между обществом и предпринимателем в силу родственных отношений, только при наличии которых возможно было осуществлять розничную продажу товара фактически в одном объекте – магазине, силами одних работников-кассиров, лишь формально разделив учет товара.

Следовательно, у суда первой инстанции имелись основания для вывода о том, что договоры аренды были заключены формально с целью минимизации налогообложения и применения ФИО22.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о правомерности доначисления обществу по решению № 58/61 от 29.12.2012 единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в сумме 1 080 379 рублей, начисления пени по данному налогу в сумме 236 104 рублей 57 копеек.

Также правомерно доначисление предпринимателю по решению № 62/59 от 29.12.2012 единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в сумме 1 347 668 рублей, начисление пени по данному налогу в сумме 278720 рублей 52 копеек.

Признавая решение налогового органа недействительным в части привлечения общества к ответственности в виде штрафа в размере 108 037 рублей 90 копеек, суд первой инстанции, исходя из наличия смягчающих ответственность обстоятельств, уменьшил обществу размер штрафа в 10 раз, то есть до 10 803 рублей 79 копеек.

Также признавая решение налогового органа недействительным в части привлечения предпринимателя к ответственности в виде штрафа в размере 134 766 рублей 80 копеек, суд первой инстанции, исходя из наличия смягчающих ответственность обстоятельств, уменьшил обществу размер штрафа в 10 раз, то есть до 13 476 рублей 68 копеек.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

Согласно статьям 112 и 114 НК РФ, статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Статья 112 НК РФ содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, которые могут быть установлены судом самостоятельно.

В соответствии со статьями 13, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, конституций (уставов), законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, актов органов местного самоуправления. При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

При этом указанные выше нормы не ставят в зависимость размер снижения штрафных санкций от наличия одного смягчающего ответственность обстоятельства либо их совокупности.

В компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, так как приведенный в пункте 1 статьи 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность налогоплательщика.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции в качестве смягчающих ответственность обществу установил: факт того, что обществом подавалась налоговая декларация по ФИО22 за 2007 с приложением договора аренды по ул. Ленина, д. 39б, претензий со стороны налогового органа не имелось; отсутствие прямого умысла на совершение налогового правонарушения.

Предпринимателю судом области в качестве смягчающего ответственность обстоятельства признано отсутствие прямого умысла на совершение налогового правонарушения.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции в части применения смягчающих ответственность обстоятельств и уменьшения размера штрафа обществу до 10 803 рублей 79 копеек, а предпринимателю до 13 476 рублей 68 копеек является обоснованным и отмене не подлежит.

Обстоятельств, исключающих вину общества и предпринимателя, судом второй инстанции не установлено.

В отношении объекта торговли, расположенного по адресу: Тульская область, г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Школьная, д. 34а, по которому сделан вывод о неполной уплате ФИО22 за период с 01.01.2009 по 23.12.2011, суд второй инстанции пришел к следующим выводам.

На основании договора аренды от 01.07.2006 общество арендовало у предпринимателя (собственника) нежилое помещение по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Школьная, д. 34а для использования в целях розничной торговли алкогольной продукции, общая площадь сдаваемых в аренду помещений 63,9 кв. м.

В акте приема-передачи от 01.07.2006 указано, что общество приняло в аренду нежилое помещение площадью 63,9 кв. м: торговый зал 12,6 кв. м по плану строения магазина из технического паспорта за номером 4, 29 кв. м торгового зала по плану строения магазина из технического паспорта за номером 2; склад в подвале площадью 8,8 кв. м по плану строения магазина из технического паспорта за номером 2 и склад в подвале площадью 13,5 кв. м за номером 1 по плану строения магазина из технического паспорта.

Дополнительными соглашениями срок договора аренды устанавливался на проверяемые периоды – 2009 – 2011 годы вплоть до 24.12.2011 (открытие магазина супермаркета с торговой площадью 322,6 кв. м).

В материалах дела имеется технически паспорт на здание – магазин «Продукты» по адресу: г. Донской, мкр. Северо-Задонск, ул. Школьная, д. 34а (до перестройки).

В техническом паспорте в литер А за номером 2 отражен торговый зал площадью 58 кв. м, за номером 4 – торговый зал площадью 12,6 кв. м. В подвале за номером 1 отражен склад 13,5 кв. м, за номером 2 – склад 8,8 кв. м. Также указаны склады площадью 1,8 кв. м (номер 4), площадью 13,6 кв. м (номер 10), площадью 11,9 кв. м (номер 11).

Судом первой инстанции было установлено, что торговля в данном магазине до его перестройки осуществлялась в общем торговом зале по отделам, в каждом из которых был свой кассовый аппарат, продавец.

Это подтверждается показаниями свидетелей ФИО16, ФИО18 и ФИО20, допрошенных в судебном заседании при рассмотрении дела.

Согласно показаниям свидетеля ФИО16, которая является покупателем и заинтересованность которой не доказана, торговля в магазине осуществлялась по нескольким отделам, все вместе купить было невозможно, нужно было отдельно рассчитаться за товар в каждом отделе, в том числе в алкогольном. Это было не очень удобно, приходилось стоять в нескольких очередях, но продавец не мог пробить товар из другого отдела.

Свидетели ФИО18 и ФИО20 также подтвердили, что алкоголь продавался в отдельном отделе магазина, в нем работал продавец, оформленный в обществе, пробивал чек, выдавал товар.

Показания свидетеля ФИО17, что товар можно было получить от любого продавца в любом отделе, судом области обосновано во внимание не приняты, поскольку противоречат показаниям иных свидетелей, а также учитывая то, что проверяемыми периодами были 2009 – 2011 годы и свидетель мог заблуждаться.

Осмотр помещения в 2009 – 2011 годы (до перестройки) налоговым органом не производился.

В отличие от магазинов самообслуживания, в которых покупатели имеют возможность выбрать любой товар с прилавков, а потом рассчитаться за него в общей кассе, в данном магазине реализация алкоголя происходит непосредственно около прилавка с алкогольной продукцией.

Доказательств смешения товара не представлено.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ магазин – специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Положения Налогового кодекса РФ не запрещают аренду части торговой площади для применения ФИО22, обязательным условием применения специального режима является соответствие объекта торговли понятию магазина.

Общая площадь торгового зала была разделена договором аренды поровну, из зала у общества 58 кв. м, у предпринимателя - 29 кв. м. Согласно пояснениям налогоплательщиков, данная площадь включала в себя проходы для посетителей, витрины, кассовые узлы. Доказательств обратного представлено не было.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд второй инстанции считает, что договор аренды с обществом в этом случае является правоустанавливающими документом, позволяющим определить площадь торгового зала, занимаемого обществом, и площадь торгового зала, занимаемого предпринимателем. Каждая из арендованных частей подходила под понятие магазин.

Таким образом, судом первой инстанции справедливо отмечено, что налоговым органом не представлено достаточных объективных доказательств того, что общество осуществляло торговлю на площади 58 кв. м, а предприниматель на площади 58 кв. м.

Также не представлено доказательств того, что чеки за алкоголь пробивают продавцы, состоящие в трудовых отношениях с предпринимателем. Доказательств смешения товара на прилавках инспекцией не представлено, тогда как свидетели поясняют, что существовали разные отделы с разным ассортиментом товара и своим продавцом.

Данный магазин отличается от магазина по ул. Ленина, д. 39б, иным принципом организации торговли, а именно, имеет место не самообслуживание, когда покупатель набирает нужный ему товар в общем зале, а потом пробивает на общих кассах, а имеет место реализация товара в алкогольном отделе, который обособлен от иного товара, имеет своих продавцов, оформленных в ООО «Виктория».

С учетом вышеизложенного судом области отмечено, что для вывода о том, что торговля происходит в общем торговом зале, в данном конкретном случае, достаточных оснований не имеется.

В отношении объекта торговли судом также отмечено следующее.

Инспекция доначислила ФИО22 обществу исходя из площади 58 кв. м и предпринимателю, исходя из той же площади по тому же объекту.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход предполагает обложение налогом потенциального дохода, рассчитываемого по определенной формуле. При розничной торговле физическим показателем, участвующем в формуле, является площадь торгового зала.

Уплата ФИО22 при розничной торговле через магазин должна быть осуществлена с используемой для этого площади.

В данном случае с площади торгового зала 58 кв. м в бюджет получен налог от общества и предпринимателя. Их совместная деятельность в этом случае, если и имела место быть, то не была направлена на минимизацию налогообложения, в отличие от ситуации в супермаркетах, где площадь превышала 150 кв. м, что не позволяло использовать ФИО22.

Следовательно, по данному эпизоду нет оснований для вывода о формальности заключения договоров аренды с целью ухода от налогообложения, поскольку в данном случае отсутствует налоговая выгода.

Исходя из вышеизложенного судом первой инстанции правомерно сделан вывод об отсутствии занижения обществом ФИО22 в сумме 66 761 рубля и о занижении предпринимателем ФИО22 в сумме 66 761 рубля.

В отношении объекта торговли, расположенного по адресу: Тульская область, г. Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская, д. 107а, суд первой инстанции пришел к заключению о необоснованными вывода налогового органа о занижении обществом ФИО22 в сумме 37 968 рублей и о занижении предпринимателем ФИО22 в сумме 52 212 рублей.

В основу решения суда положен вывод об отсутствии в совместной деятельности общества и предпринимателя действий, направленных на минимизацию налогообложения.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда области исходя из следующего.

Согласно договору аренды от 01.04.2008 общество арендовало у предпринимателя помещение по адресу: г. Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская, д. 107а, для использования в целях розничной торговли алкогольной продукции, общая площадь сдаваемого в аренду помещения составляет 51,1 кв. м: кладовая 17,1 кв. м из техпаспорта за номером 4, торговый зал площадью 21,8 кв. м из техпаспорта за номером 2, склад площадью 12,2 кв. м за номером 13.

Дополнительными соглашениями срок договора аренды устанавливался на проверяемые периоды – 2009 – 2011 годы.

В техпаспорте на помещение по адресу: г. Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская, д. 107а, указана площадь торгового зала 38,2 кв. м.

В протоколе осмотра № 3 от 27.09.2012 отражено, что с левой стороны торгового зала расположен кассовый аппарат – рабочее место продавца-кассира, в остальных отделах реализуется товар без применения кассовых аппаратов.

В пояснениях представитель заявителя указал, что кассовый аппарат стоит около алкогольного отдела, так как чеки пробиваются только за алкоголь в соответствии с законодательством, предпринимателем товар реализуется без применения ККМ, ранее на предпринимателя пробивали пиво.

В ходе судебного разбирательства судом было установлено, что торговля в данном магазине осуществлялась в общем торговом зале по отделам, в каждом из которых был свой продавец.

Указанное подтверждается показаниями свидетелей ФИО16, ФИО23 и ФИО20, допрошенными налоговыми органами в рамках проверки и в судебном заседании при рассмотрении дела.

Свидетель ФИО16, которая является покупателем и заинтересованность которой не доказана, пояснила суду, что торговля в магазине по адресу: г. Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская, д. 107а, осуществлялась по нескольким отделам, как в магазине на ул. Школьная в Северо-Задонске до перестройки, все вместе купить было невозможно, нужно было отдельно рассчитаться за товар в каждом отделе, в том числе в алкогольном.

Свидетель ФИО24 в судебном заседании показала, что с января 2011 года работает заведующей в ООО «Виктория» в магазине по адресу: г. Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская, д. 107а, стеллажи соседствуют, но алкоголь всегда отделен от другого товара, никогда товар не смешивался. Учет ведется отдельно, касс в 2011 г. было две, одна из них зарегистрирована на общество, другая – на предпринимателя.

По данному объекту представители заявителя поясняли суду, что между отделами в магазине отсутствуют проходы, в связи с чем реализация товара из разных отделов одним продавцом была физически невозможна.

Доказательств обратного суду представлено не было.

При осмотре помещения смешения товара не было установлено.

Положения налогового законодательства не запрещают аренду части торговой площади для применения ФИО22, обязательным условием применения специального режима является соответствие объекта торговли понятию магазина.

Суд первой инстанции указал, что площадь торгового зала была разделена договором аренды, данная площадь, как поясняют налогоплательщики, включала в себя проходы для посетителей, витрины, кассовые узлы. Доказательств обратного налоговым органом представлено не было.

Договор аренды с обществом в этом случае является правоустанавливающими документом, позволяющим определить площадь торгового зала, занимаемого обществом «Виктория», и площадь торгового зала, занимаемого предпринимателем. Каждая из арендованных частей подходила под понятие магазин,

Таким образом, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что по данному объекту налоговым органом не представлено достаточных объективных доказательств того, что общество осуществляло торговлю на площади 38,2 кв. м, и что предприниматель осуществлял торговлю на площади 38,2 кв. м.

Судом области также отмечено, что данный магазин отличается от магазина по ул. Ленина, д. 39б тем, что имеет иной принцип организации торговли, а именно, имеет место не самообслуживание, когда покупатель набирает нужный ему товар в общем зале, а потом пробивает на общих кассах, а имеет место реализация товара в алкогольном отделе, который обособлен от иного товара, имеет своих продавцов, оформленных в обществе, в связи с чем в этом случае достаточных оснований для вывода о том, что торговля происходит в общем торговом зале, не имеется.

В отношении данного объекта судом области отмечено следующее.

Доначисление ФИО22 налоговым органом производилась исходя из площади обществу – 38,2 кв. м и предпринимателю, исходя из той же площади по тому же объекту.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход предполагает обложение налогом потенциального дохода, рассчитываемого по определенной формуле. При розничной торговле физическим показателей, участвующем в формуле, является площадь торгового зала.

Уплата ФИО22 при розничной торговле через магазин должна быть осуществлена с используемой для этого площади.

В данном случае с площади торгового зала 38,2 кв. м в бюджет получен налог от общества и предпринимателя. Их совместная деятельность в этом случае, если и имела место быть, то не была направлена на минимизацию налогообложения, в отличие от ситуации в супермаркетах, где площадь превышала 150 кв. м, что не позволяло использовать ФИО22.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд обоснованно указал на отсутствие оснований для вывода о формальности заключения договоров аренды с целью ухода от налогообложения, поскольку в данном случае отсутствует налоговая выгода.

Исходя из произведенного налоговым органом расчета, по объекту по адресу: Тульская область, г. Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская, д. 107а, сделан вывод о неуплате обществом единого налога на вмененный доход в сумме 37 968 рублей, в том числе 11 424 рублей за 2009 г., 12 888 рублей за 2010 г., 13 656 рублей за 2011 г.

Исходя из произведенного налоговым органом расчета, по объекту по адресу: Тульская область, г. Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская, д. 107а, сделан вывод о неуплате предпринимателем единого налога на вмененный доход в сумме 52 212 рублей, в том числе 15 712 рублей за 2009 г., 17 724 рублей за 2010 г., 18 776 рублей за 2011 г.

Суд второй инстанции считает необоснованными выводы налогового органа о занижении ООО «Виктория» ФИО22 в сумме 37 968 рублей и о занижении предпринимателем ФИО22 в сумме 52 212 рублей.

И как следствие этого, признает решение межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области № 58/61 от 29.12.2012 г. незаконным в части выводов о занижении единого налога на вмененный доход в сумме 104 729 рублей, решение межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области № 62/59 от 29.12.2012 г. незаконным в части выводов о занижении единого налога на вмененный доход в сумме 118 973 рублей.

Оснований для переоценки вывода суда и установленных им фактов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268, ч. 3 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Основания для их переоценки имеющихся в деле доказательств у суда второй инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого законного и обоснованного судебного акта.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 11.06.2013 по делу № А68-2076/2013 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи

Н.Ю. Байрамова

Е.Н. Тимашкова

О.А. Тиминская