Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «НЭМС» (ул. Илимская, д. 2, корп. 1, эт. 1, оф. 2, Москва, 12757, ОГРН 1037729006127) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2018 (судьи Григорьев А.Н., Назарова С.А., Садикова Д.Н) по делу № А40-4203/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью «НЭМС» к обществу с ограниченной ответственностью «Тимстрой» (1-ый мкр, д. 34, оф. 78, г. Московский, Москва, 142784, ОГРН 11250030035442) и обществу с ограниченной ответственностью «Гигви» (2-я Филевская ул., д. 7, к. 6, эт. 1, пом III, ком. 5А, Москва, 121096, ОГРН 1127746477154) о запрете использовать товарный знак истца и о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Буровой Жанны Владимировны (Москва) и Алексеева Сергея Владимировича (Москва).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью «НЭМС» – Катина В.И. (по доверенности от 17.01.2018) и Крупенина С.А. (по доверенности от 11.10.2017);

от общества с ограниченной ответственностью «Гигви» – генеральный директор Козлов И.В. (на основании протокола от 18.04.2018 № 13), Гетман В.А. (по доверенности от 01.03.2018) и Алексеев С.В. (по доверенности от 01.03.2018); от Буровой Жанны Владимировны – Крупенина С.А. (по доверенности от 09.11.2017 № 77 АВ 5214988).

Суд по интеллектуальным правам
УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «НЭМС» (далее – общество «НЭМС») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о запрете обществу с ограниченной ответственностью «Тимстрой» (далее – общество «Тимстрой») и обществу с ограниченной ответственностью «Гигви» (далее – общество «Гигви») использовать товарный знак по свидетельству Российской Федерации № 568647 и о взыскании с ответчиков компенсации за незаконное использование указанного товарного в равных долях по 7 500 рублей.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Бурова Жанна Владимировна и Алексеев Сергей Владимирович.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2017 исковые требования удовлетворены в части: обществам «Тимстрой» и «Гигви» запрещено использовать при введении в гражданский оборот товаров и услуг обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации № 568647 применительно к соответствующим классам МКТУ в отношении которых ему предоставлена правовая охрана, а также с указанных

обществ в пользу общества «НЭМС» была взыскана компенсация в размере 15 000 рублей (по 7 500 рублей с каждого из ответчиков), и расходы по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2018, решение Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2017 отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу постановлением, общество «НЭМС» обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм статей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку после замены судьи в составе суда апелляционной инстанции, рассмотрение апелляционной жалобы не было начато с самого начала, и после заслушивания сторон по ходатайству истца о приостановлении производства по апелляционной жалобы, суд, удалившись в совещательную комнату, не объявил, что рассмотрение настоящего спора по существу закончено, а также не позволил сторонам, ко всему прочему, учувствовать в прениях, и выступить с репликами, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания суда апелляционной инстанции. В связи с чем, просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представители общества «НЭМС» поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, просили постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции.

Представитель Буровой Ж.В. поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители общества «Гигви» в удовлетворении кассационной жалобы просили отказать, оставив в силе постановление суда апелляционной инстанции.

Общество «Тимстрой» и Алексеев С.В., надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе путем публичного уведомления

на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена Судом по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены судебного акта, установленных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами, общество «НЭМС», являясь правообладателем товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 568647, обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, указало, что общества «Тимстрой» и «Гигви» нарушают его исключительные права посредством использования на реализуемых ими товарах (этикетках) обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца.

Суд первой инстанции, установив факт принадлежности истцу указанного средства индивидуализации, а также факт его использования ответчиками без разрешения правообладателя, пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения исковых требований общества «НЭМС».

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, установив, что решением Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 28.04.2018, предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации № 568647 признано недействительным в отношении товаров 18-го класса МКТУ «кнуты; намордники; одежда для животных; ошейники для животных; плетки многохвостые; поводки; попоны для лошадей; сумки; торбы [мешки для кормов]; упряжь для животных», товаров 20-го класса МКТУ «гнезда для домашней птицы; домики для комнатных животных; изделия деревянные для точки когтей для кошек, когтеточки для

кошек; конуры собачьи; лежанки для комнатных животных; лежанки-гнезда для комнатных животных; подушечки для комнатных животных; решетки кормовые», товаров 21-го класса МКТУ «аквариумы комнатные; ванночки для птиц; вольеры для птиц, клетки для птиц; гребни для волос; гребни для животных; изделия щеточные; клетки для домашних животных; кольца маркировочные для домашней птицы; кольца маркировочные для птиц; кормушки; кормушки для животных; крышки для комнатных аквариумов; миски [чаши]; поилки; расчески; террариумы комнатные [виварии]; туалеты [поддоны] для домашних животных; щетина животных [щетки и кисти]; щетина свиная; щетки для чистки лошадей; щетки жесткие; щетки; яйца подкладные для несушек искусственные», товаров 28-го класса МКТУ «диски летающие [игрушки]; игрушки; игрушки для домашних животных; игрушки мягкие; игрушки плюшевые; игрушки с подвижными частями; мячи для игры», услуг 35-го класса МКТУ «презентация товаров во всех медиасредствах с целью розничной продажи; продажа аукционная; продажа розничная или оптовая лекарственных средств, ветеринарных и гигиенических препаратов и материалов медицинского назначения; продвижение товаров для третьих лиц; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]», посчитал, что ответчики не могут быть признаны нарушителями исключительных прав истца на товарный знак.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к выводу о наличии правовых оснований для его отмены в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации независимо от доводов, содержащихся в

кассационной жалобе, арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой и апелляционной инстанций нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 указанного Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

В силу положений пункта 1 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе.

Согласно пункту 1 статьи 6 «Конвенции о защите прав человека и основных свобод» (Заключена в Риме 04.11.1950) каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Принцип независимости и беспристрастности суда обеспечивается, в том числе формированием состава суда, включая основания и порядок замены судьи, участвующего в рассмотрении дела (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»).

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда.

В случае замены судьи, арбитражного заседателя в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала (часть 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как указано в нормах статей 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судья, а при коллегиальном рассмотрении дела председательствующий в судебном заседании: открывает судебное заседание и

объявляет, какое дело подлежит рассмотрению; проверяет явку в судебное заседание лиц, участвующих в деле, их представителей и иных участников арбитражного процесса, устанавливает их личность и проверяет полномочия; устанавливает, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся в судебное заседание, и какие имеются сведения о причинах их неявки; выясняет вопрос о возможности слушания дела; объявляет состав арбитражного суда, сообщает, кто ведет протокол судебного заседания, кто участвует в качестве эксперта, переводчика, и разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять отводы; разъясняет лицам, участвующим в деле, и иным участникам арбитражного процесса их процессуальные права и обязанности; удаляет из зала судебного заседания явившихся свидетелей до начала их допроса; предупреждает переводчика об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод, эксперта за дачу заведомо ложного заключения, свидетелей (непосредственно перед их допросом) за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний; определяет с учетом мнений лиц, участвующих в деле, последовательность проведения процессуальных действий; выясняет, поддерживает ли истец иск, признает ли иск ответчик, не хотят ли стороны закончить дело мировым соглашением или применить процедуру медиации, о чем делаются соответствующие записи в протоколе судебного заседания; руководит судебным заседанием, обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, обеспечивает рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле; принимает меры по обеспечению в судебном заседании надлежащего порядка.

В соответствии с частью 1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме, направляются в электронном виде или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются

арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

В силу части 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, после завершения исследования всех доказательств председательствующий в судебном заседании выясняет у лиц, участвующих в деле, не желают ли они чем-либо дополнить материалы дела. При отсутствии таких заявлений председательствующий в судебном заседании объявляет исследование доказательств законченным и суд переходит к судебным прениям.

После выступления всех участников судебных прений каждый из них вправе выступить с репликами. Право последней реплики всегда принадлежит ответчику и (или) его представителю (часть 5 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 166 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, после исследования доказательств по делу и судебных прений председательствующий в судебном заседании объявляет рассмотрение дела по существу законченным и арбитражный суд удаляется для принятия решения, о чем объявляется присутствующим в зале судебного заседания.

Как следует из части 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, ведение которого предусмотрено и в суде апелляционной инстанции (пункт 1 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Однако в нарушение положений указанных норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции от 21.05.2018 (том 6, л.д. 50), не содержит сведений о том, что судом апелляционной инстанции после принятия определения от 21.12.2017 в составе судей Григорьева А.Н., Валиева В.Р., Садиковой Д.Н. (том 4, л.д. 164), была произведена замена судьи, и сформирован состав судей

Григорьева А.Н., Назаровой С.А., Садиковой Д.Н., а также что судебное разбирательство произведено с самого начала.

Не содержит таких сведений и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2018, как например, это указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.05.2016 по делу № 305-ЭС15-19057.

Из аудиозаписи судебного заседания суда апелляционной инстанции от 21.05.2018 (том 6, л.д. 49) также не следует, что рассмотрение дела судом было произведено с самого начала, поскольку суд в указанном выше составе судей, отметив произведенную замену судьи Валиева В.Р. на судью Назарову С.А., попросил сторон лишь «коротко (тезисно) высказать свою правовую позицию по существу жалобы», и после заслушивания сторон по ходатайству истца о приостановлении производства по делу в связи с рассмотрением его заявления в Суде по интеллектуальным правам по спору, связанному с товарным знаком, который является предметом спора и по настоящему делу, судебная коллегия суда апелляционной инстанции, удалившись в совещательную комнату, не объявив, что рассмотрение настоящего спора по существу закончено, отказала в удовлетворении названного ходатайства истца, и разрешила вопрос по существу, объявив резолютивную часть постановления, тем самым, не позволив сторонам высказаться по доводам апелляционной жалобы, учувствовать в прениях, а также выступить с репликами.

Вышеизложенным, по мнению суда кассационной инстанции, были нарушены положения норм статей 18, 153, 164, 166 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом рассмотрение апелляционной жалобы, осуществленное судом апелляционной инстанции в судебном заседании 21.05.2018, было произведено после приостановления производства по делу определением от 21.12.2017, которое постановлением Суда по интеллектуальным правам от 23.03.2018 было отменено.

Следовательно, одна из судей – Назарова С.А., не принимавшая участие в рассмотрении дела до его приостановления, выступления всех лиц, участвующих в деле, не слышала.

При названных обстоятельствах следует признать, что данное дело в суде апелляционной инстанции рассмотрено незаконным составом суда, а также с нарушением статьи 6 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что в силу пункта 1 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для отмены постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2018 с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Поскольку принятый по делу судебный акт подлежит отмене по безусловным основаниям, доводы кассационной жалобы о неправильном применении норм материального права, а также о несоответствии выводов фактическим обстоятельствам дела судом кассационной инстанции не проверяются.

При этом Суд по интеллектуальным правам, с учетом доводов кассационной жалобы, полагает необходимым отметить, что решение Роспатента от 28.04.2018, на основании которого была признана недействительной правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 568647 в отношении указанных ранее товаров и услуг, решением Суда по интеллектуальным правам от 13.07.2018 по делу № А40-4203/2017 было признано недействительным, как не соответствующее пункту 8 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации. В связи с этим, суд обязал Роспатент повторно рассмотреть возражение общества «Гигви» от 28.12.2017 в части оспаривания представления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации № 568647 по основанию, предусмотренному пунктом 8 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что решение Суда по интеллектуальным правам от 13.07.2018 по делу № А40-4203/2017 вступает в законную силу немедленно

(часть 2 статьи 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), решение Роспатента от 28.04.2018, в соответствии с частью 8 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недействительным с момента его принятия, то есть с 28.04.2018.

Аналогичный подход применительно к делам об оспаривании решений Роспатента приведен в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 10.10.2014 по делу № СИП-286/2014 и от 01.06.2017 по делу № СИП-632/2016, а также соответствует сложившейся судебной практике, нашедшей свое подтверждение, в том числе в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 17.10.2016 № 309-АД16-10395 по делу № А60-16466/2015.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что суду апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела необходимо учитывать данные обстоятельства, а также правовую позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 62 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Таким образом, при новом рассмотрении суду апелляционной инстанции предлагается устранить допущенные нарушения, установить значимые для дела обстоятельства, исследовать все имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности и дать оценку всем доводам и возражениям участвующих в деле лиц, а также распределить судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2018 по делу № А40-4203/2017 отменить, передать дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий Н.Н. Погадаев

судья Судья В.В. Голофаев

Судья С.П. Рогожин