Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью комплексная система безопасности «БАТ» (ИНН 5246029626, ОГРН 1065246007452) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.01.2022 по делу № А43-30366/2021, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью комплексная система безопасности «БАТ» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.08.2021 № 052/01/18.1-27429/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – Ванюшина О.А. по доверенности от 07.07.2021 № ЛШ/14137/21 сроком действия 1 год (представлен диплом о высшем юридическом образовании);

публичного акционерного общества «Волго-Вятский банк «Сбербанк России» – Думчева Е.Н. по доверенности от 29.07.2019 № ВВБ/855-Д сроком действия до 17.05.2022 (представлен диплом о высшем юридическом образовании).

Общество с ограниченной ответственностью комплексная система безопасности «БАТ» – надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

На сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru публичным акционерным обществом «Волго-Вятский банк «Сбербанк России» (далее по тексту – Банк) размещено извещение №32110499656о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг охраны, с начальной (максимальной) ценой договора - 40 342 497 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью комплексная система безопасности «БАТ» (далее по тексту – Общество) обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области с жалобой на действия Банка при организации и проведении конкурса в электронной форме.

Решением Управления от 25.08.2021 №052/01/18.1-2429/2021 жалоба Общества признана обоснованнойв части нарушений требований части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), а Банк признан нарушившим требования части 6 статьи 3 Закона о закупках. В остальной части жалоба признана необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части признании жалобы необоснованной, Общество обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании его недействительным в оспариваемой части.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора привлечен Банк.

Решением от 26.01.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на нарушение норм материального права. Указывает, что трудовым законодательством, Законом Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», постановления Правительства Российской Федерации от 14.08.1992 № 587 «Вопросы частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности», Федерального закона от 13.12.1996 № 150-ФЗ «Об оружии» разрешена работа по совместительству, причем сам факт работы сотрудника по совместительству не влияет на качество выполнения им своих трудовых функций.

Представитель Управления в судебном заседании и отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным.

Представитель Банка в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным.

Общество заявило ходатайство об отложении судебного заседания.

Ходатайство рассмотрено и отклонено судом апелляционной инстанции ввиду отсутствия процессуальных оснований.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц закреплены в Законе о закупках.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Исходя из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, предусмотрена обязанность заказчика установить в закупочной документации требования к участникам закупки; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В силу пункта 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Банком в пункте 7 Раздела 2 Требований к участникам закупки были установлены условия, согласно которым участник конкурса должен подтвердить наличие: сотрудников 6 разряда, состоящих в постоянных трудовых отношениях (по основному месту работы) с охраняющей организацией, не менее 18 (восемнадцати) человек. Из расчета 4,5 ПШЕ (норма) * 4 поста охраны; сотрудников 4 разряда, состоящих в постоянных трудовых отношениях (по основному месту работы) с охраняющей организацией, не менее 64 (шестидесяти четырех) человек. Из расчета: 1) полусуточные посты: (2,25 ПШЕ (норма) * 6 полусуточных постов охраны) =14 человек; 2) круглосуточные посты: (4,5 ПШЕ (норма) * 11 суточных постов охраны) =50 человек.

Кроме того, в пункте 7 Раздела 2 Требований к участникам закупки были установлены условия, согласно которым участник конкурса должен подтвердить наличие: вооружения (не менее 4 единиц служебного огнестрельного нарезного короткоствольного оружия), используемого сотрудниками на постах охраны (количество огнестрельного нарезного короткоствольного оружия не менее 1 единицы пост охраны. Из расчета 1 пост = 1 единица оружия.

Приложением № 1 к Конкурсной документации Банком установлены критерии оценки заявок участников, в том числе такой критерий как наличие комнаты хранения оружия (КХО) на территории Нижегородской области, за выполнение которого предусмотрена оценка в 0,05 балла.

В пункте 2 таблицы 2 Раздела 5 Техническое задание конкурсной документации к участникам конкурса Банком предъявлены требования по: обладанию навыками уверенного пользователя персонального компьютера для работы на автоматизированных рабочих местах систем охранно-пожарной и тревожной сигнализации, контроля и управления доступом, телевизионного наблюдения; готовности предоставления Банку возможности выбора кандидатур охранников.

Общество не согласно с требованием о правомерности наличия сотрудников 6 и 4 разряда, состоящих в постоянных трудовых отношениях с охраняющей организацией, наличии вооружения, обозначенного в конкурсной документации, комнаты хранения оружия на территории Нижегородской области, а также об обладании навыками уверенного пользователя персонального компьютера и готовности предоставления Банку возможности выбора кандидатур охранников.

В силу статьи 60.1 Трудового кодекса Российской Федерации совместительство представляет собой выполнение в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).

Не допускается работа по совместительству лиц в возрасте до восемнадцати лет, на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями, а также в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами (статья 282 Трудового кодекса Российской Федерации).

При работе по совместительству должны соблюдаться ограничения по продолжительности рабочего времени, в частности ежедневной работы.

Так, продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день, а в течение месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников (статья 284 Трудового кодекса Российской Федерации).

Как следует из положений конкурсной документации, оказание услуг охраны предполагалось заказчиком на 21 объекте, 15 из которых подлежат охране круглосуточно, остальные объекты предполагают охрану в периоды времени с 6.00/6.30 до 22.00, с 08.00 до 18.00, с 07.00 до 20.00. При этом из поименованного перечня объектов 4 предполагают наличие вооруженных постов и 17 не вооруженных постов.

В пункте 7 Раздела 2 Требований к участникам закупки были установлены условия, согласно которым участник конкурса должен подтвердить наличие: сотрудников 6 разряда, состоящих в постоянных трудовых отношениях (по основному месту работы) с охраняющей организацией, не менее 18 человек; сотрудников 4 разряда, состоящих в постоянных трудовых отношениях (по основному месту работы) с охраняющей организацией, не менее 64 человек.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 17.04.2009 № 199 «О внесении изменения в единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих, выпуск 1», применяемого в соответствии с постановлением Минтруда России от 12.05.1992 N 15а на предприятиях и в организациях, расположенных на территории России, дополнен профессией рабочего – «Охранник» 4 - 6 разрядов (§ 262а), которым предусмотрены: 4-й разряд - при охране помещений, территорий объектов, имущества в процессе его транспортировки с использованием при необходимости специальных средств, разрешенных в частной охранной деятельности; 6-й разряд - при охране помещений, территорий объектов, имущества в процессе его транспортировки с использованием при необходимости специальных средств, гражданского и служебного оружия, разрешенных в частной охранной деятельности.

В соответствии с пунктом 22 приказа Минтруда России № 988н, Минздрава России № 1420н от 31.12.2020 «Об утверждении перечня вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся обязательные медицинские осмотры при поступлении на работу и периодические медицинские осмотры», к такому виду работ отнесены работы, при выполнении которых разрешено ношение оружия и его применение.

Таким образом, исходя из потребностей Банка в круглосуточной охране объектов, а также охране объектов в установленные временные периоды, превышающие четыре часа в день, фактически охранные услуги могут осуществляться только сотрудниками частной охранной организации, находящимися в постоянных трудовых отношениях по основному месту работы с охраняющей организацией. В связи с чем, суд пришел к обоснованному выводу, что требование конкурсной документации в названной части не противоречит вышеприведенным требованиям трудового законодательства, обусловлено необходимостью обеспечения потребности заказчика.

Довод Общества о допустимости осуществления трудовой деятельности частного охранника по совместительству, а также о возможности работы по совместительству в течение полного рабочего дня при условии освобождения от исполнения трудовых обязанностей по основному месту работы, в силу приведенных обстоятельств оказания охранных услуг на объектах Банка о незаконности спорного требования не свидетельствует. Спорное требование заказчика не направлено на ограничение прав сотрудников охранных организаций на работу по совместительству, а обусловлено объективными потребностями заказчика с учетом специфики охраны принадлежащих ему объектов. Заключая договор, заказчик вправе рассчитывать на обеспечение надлежащей охраны объектов вне зависимости от обстоятельств исполнения трудовых обязанностей сотрудниками охранной организации (не ставить охрану объектов в зависимость от исполнения трудовых обязанностей по основному месту работы при оказании охранных услуг по совместительству).

В силу части 1 статьи 16 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» в ходе осуществления частной охранной деятельности разрешается применять физическую силу, специальные средства и огнестрельное оружие только в случаях и порядке, предусмотренных настоящим Законом. Виды, типы, модели, количество огнестрельного оружия и патронов к нему, порядок их приобретения и обращения, а также виды и модели специальных средств, порядок их приобретения, учета, хранения и ношения регламентируются Правительством Российской Федерации. Норма обеспечения служебным огнестрельным оружием определяется с учетом потребности в нем, связанной с оказанием охранных услуг, и не может быть более одной единицы на двух частных охранников.

Приложением № 3 к постановлению Правительства Российской Федерации от 14 августа 1992 года № 587 «Вопросы частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности» (далее - Постановление №587) установлен перечень видов вооружения охранников, сертифицированных в установленном порядке в качестве служебного оружия: а) огнестрельное гладкоствольное и нарезное короткоствольное оружие отечественного производства; б) огнестрельное гладкоствольное длинноствольное оружие отечественного производства; в) огнестрельное оружие ограниченного поражения отечественного производства.

Пункт 2 приложения № 2 Постановления № 587, регламентирующего Правила оказания охранных услуг в виде вооруженной охраны имущества, согласно которому в случае оказания охранных услуг в виде вооруженной охраны имущества в договоре на оказание охранных услуг указываются виды, типы, модели и количество оружия, которое будет использоваться при осуществлении таких услуг.

Таким образом, оказание услуг вооруженной охраны частной охранной организацией допускается. Установленные статьей 11 Закона №2487-1 ограничения в рассматриваемом случае отсутствуют.

Следовательно, исходя из положений конкурсной документации требование, изложенное в пункте 7 Раздела 2 Требований к участникам закупки о наличии вооружения (не менее 4 единиц служебного огнестрельного нарезного короткоствольного оружия) не является избыточным, требованиям Закона №2487-1 не противоречит, обусловлено потребностью заказчика в вооруженной охране 4 объектов. При этом вид требуемого вооружения соответствует вышеуказанному перечню.

Ссылки Общества на равноценность и равноприменимость служебного оружия и специальных средств судом отклоняются, поскольку не исключают право заказчика определять условия конкурсной документации в соответствии с существующей потребностью вооруженной (с применением служебного оружия) охраны объектов.

Довод Общества об отсутствии возможности представления разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему правомерно отклонен судом первой инстанции как несостоятельным, поскольку пунктом 12 утвержденных постановлением №587 Правил приобретения, учета, хранения и ношения специальных средств, а также порядок приобретения и обращения огнестрельного оружия и патронов к нему, применяемых в ходе осуществления частной охранной деятельности, предусмотрено требование о наличии у работников частной охранной организации соответствующее разрешение на хранение и ношение конкретных видов, типов и моделей оружия, при исполнении служебных обязанностей.

Утвержденной приказом Росгвардии от 10.01.2020 № 4 формой разрешения предусмотрено указание, в числе прочего, вида, типа, модели и калибр оружия, подлежащего хранению и использованию.

В соответствии с абзацем 5 статьи 22 Федерального закона от 13.12.1996 № 150-ФЗ «Об оружии» служебное оружие должно храниться в условиях, обеспечивающих его сохранность, безопасность хранения и исключающих доступ к нему посторонних лиц.

В соответствии с пунктом 12 Правил № 587 огнестрельное оружие и патроны к нему выдаются работникам частной охранной организации, имеющим удостоверение частного охранника и соответствующее разрешение на хранение и ношение конкретных видов, типов и моделей оружия, при исполнении служебных обязанностей (абзац 1).

По решению руководителя частной охранной организации огнестрельное оружие и патроны к нему могут выдаваться (передаваться) работникам (работниками) частной охранной организации непосредственно на объекте охраны. При этом документы о приеме и выдаче огнестрельного оружия и патронов к нему ведутся на объекте охраны (абзац 2).

Требование о наличии комнаты хранения оружия (КХО) на территории Нижегородской области обусловлено необходимостью обеспечения непрерывности деятельности вооруженной службы охраны на территории Нижегородской области (место дислокации объектов для охраны) в случае нештатных ситуаций и чрезвычайных происшествий (в том числе необходимости разоружения, замены оружия).

Соответствие участника закупки данному критерию дополнительно гарантирует Банку, что в случае выхода из строя оружия, исполнитель имеет возможность оперативно заменить оружие/привезти дополнительную единицу на пост, тем самым минимизировать риск оставления поста охраны без вооружения.

Также соответствие критерию дополнительно гарантирует Банку минимизацию ситуаций, провоцирующих нарушение федерального законодательства в части обращения с оружием при несении службы на постах.

Нормативными документами (в частности, пунктом 169, подпунктом «л» пункта 189 приказа от 12.04.1999 № 288 «О мерах по реализации Постановления Правительства Российской Федерации от 21.07.1998 № 814») установлено требование по оборудованию мест получения и сдачи оружия и патронов, заряжания, разряжания и чистки оружия, с наличием пулеулавливателя только для юридических лиц с особыми уставными задачами и касается обеспечения сохранности и безопасности хранения оружия и патронов юридическими лицами (то есть охранными организациями).

Требований к отдельным помещениям для заряжания/разряжания оружия на территории заказчика (охраняемой организации) не имеется, а организация процесса заряжания/разряжания оружия, в соответствии с законодательством Российской Федерации о частной детективной и охранной деятельности, находится в зоне ответственности лицензированной на данный вид деятельности частной охранной организации.

Такой критерий оценки заявок участников как наличие комнаты хранения оружия (КХО) никак не связан с наличием/отсутствием на объектах заказчика помещений и технических средств, необходимых для соблюдения исполнителем требований законодательства в области оборота оружия. Напротив, наличие комнаты хранения оружия является условием соблюдения требований оборота оружия, распространяющимся в том числе на частные охранные организации, имеющие соответствующие разрешения.

При этом спорный критерий оценки, исходя из положений конкурсной документации, не является обстоятельством препятствующим участию в конкурсе путем направления заявки. Согласно разделу 4 конкурсной документации непредставление указанных в пп.10 документов (документов в отношении критериев) не является основанием для отклонения заявки участника. Наличие оспариваемого заявителем критерия оценки не препятствует участникам закупки конкурировать за счет иных оценочных критериев, в том числе, ценового.

Банк в пункте 2 таблицы 2 Раздела 5 Техническое задание конкурсной документации к участникам конкурса предъявляются следующие требования к участнику конкурса: обладание навыками уверенного пользователя персонального компьютера для работы на автоматизированных рабочих местах систем охранно-пожарной и тревожной сигнализации, контроля и управления доступом, телевизионного наблюдения; готовность предоставления Банку возможности выбора кандидатур охранников. Дополнительные требования, описанные в Разделе 5 Техническое задание, определяют наличие необходимой квалификации охранника для выполнения своих обязанностей на посту, а также наличие у заказчика возможности выбора кандидатуры охранника.

Из спорного требования документации следует, что при осуществлении охраны объектов Банка сотрудникам частной охранной организации предоставляются автоматизированные рабочие места, оборудованные системами охранно-пожарной и тревожной сигнализации, контроля и управления доступом, телевизионного наблюдения, что предполагает наличие о лица, непосредственно осуществляющего охрану, навыков уверенного пользователя персонального компьютера.

Несмотря на отсутствие легального определения термина «уверенный пользователь ПК», указанным термин является общепринятым, широко используется в нормативно-правовых актах Министерства труда Российской Федерации, из которых следует, что под уверенным пользованием персонального компьютера подразумевается владение стандартными офисными программами и специализированными программными продуктами (приказы Минтруда России от 15.09.2016 № 519н, от 26.12.2014 № 1180н, от 25.12.2014 № 1131н).

Указанное понимание соответствует характеру оказания охранных услуг на объектах Банка, предполагающему работу с использованием персонального компьютера, посредством которого обеспечивается работа систем охранно-пожарной и тревожной сигнализации, контроля и управления доступом, телевизионного наблюдения.

Таким образом, наличие требования уверенного пользователя ПК определено под конкретные задачи охраны объектов Банка. При этом оценочные критерии соответствия указанному требованию заказчиком не определены, требование о предоставление подтверждающих документов не установлены, что не создает препятствий для участия в конкурсе.

Также не препятствует участию в конкурсе, не является основанием для отклонения заявки требование Банка о возможности выбора кандидатур охранников.

При этом указанное требование обусловлено потребностью заказчика в минимизации рисков Банка в части соблюдения правил внутриобъектового режима и обеспечения защищенности объекта.

Исходя из критериев оценки заявок, указанные требования не оцениваются в баллах, не влияют на результат оценки заявки, а обусловлены волей участников конкурса. В связи с чем, необоснованным является довод Общества о возможных злоупотреблениях со стороны заказчика.

Таким образом, в действиях Банка отсутствуют нарушения при включении в конкурсную документацию рассмотренных положений. Условия рассматриваемой конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в конкурсе на оказание охранных услуг. Предусмотренные в документации требования к участникам закупки и критерий оценки не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исход закупки, не создают преимущества конкретному лицу, а в данной ситуации направлены, прежде всего, на определение победителя конкурса - лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг на объектах закупки.

Возможность поучаствовать в конкурсе, не набрав нужное количество баллов, не может расцениваться как ограничение конкуренции.

Заказчик имеет право самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям, руководствуясь собственными потребностями.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Вопреки доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции дана оценка представленным в материалы дела документам и доводам Общества.

Таким образом, Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Общество.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.01.2022 по делу № А43-30366/2021 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью комплексная система безопасности «БАТ» оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья Т.В. Москвичева

Судьи А.М. Гущина

М.Н. Кастальская