Гражданский кодекс часть 1

при участии от закрытого акционерного общества «АСКОН-СПб» Татариновой И.В. (доверенность от 01.02.2011 б/н), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Санкт-Петербургу Афонского Д.С. (доверенность от 23.01.2012 № 05-08-01/01098), Ивановой В.Ю. (доверенность от 30.03.2011 № 05-08-02/08466) и Келиха А.В. (доверенность от 10.01.2012 № 05-18/00019),

рассмотрев 31.01.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.06.2011 (судья Саргин А.Н.)и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2011 (судьи Семиглазов В.А., Будылева М.В., Загараева Л.П.) по делу № А56-12773/2011,

у с т а н о в и л:

Закрытое акционерное общество «АСКОН-СПб», место нахождения: г. Новосибирск, ул. Новая Заря, д. 2а, ОГРН 1027810229941 (далее – ЗАО «АСКОН-СПб», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Санкт-Петербургу, место нахождения: 190068, Санкт-Петербург, наб. канала Грибоедова, д.133 (далее – МИФНС № 7, Инспекция), от 21.12.2010 № 19-12/40467.

Решением суда первой инстанции от 02.06.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 07.10.2011, заявленные Обществом требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит решение и постановление по делу отменить и отказать ЗАО «АСКОН-СПб» в удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы указывает, что апелляционный суд неправомерно в нарушение норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по своей инициативе истребовал у Общества первичные документы, и рассмотрел дело с учетом вновь представленных доказательств при том, что ни по требованию налогового органа, ни в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции такие документы Обществом представлены не были. Кроме того, апелляционный суд, по мнению Инспекции, необоснованно отклонил ее ходатайство об отложении слушания дела в целях ознакомления с большим объемом представленных Обществом доказательств, в силу чего были нарушены права налогового органа, не имевшего возможности ни в рамках налоговой проверки, ни при судебном разбирательстве исследовать и оценить документы налогоплательщика.

МИФНС № 7 в жалобе оспаривает правомерность вывода суда первой и апелляционной инстанций о вручении решения о проведении выездной налоговой проверки и требования о представлении документов неуполномоченному лицу заявителя. Инспекция указывает на то, что в связи с непредставлением Обществом в установленный срок в регистрирующий орган данной информации налоговый орган не мог знать о смене директора. Кроме того, налоговый орган полагает, что им в ходе проверки добыты доказательства, свидетельствующие о смене директора «задним числом». Инспекция считает обоснованным и законным применение ею в спорной ситуации расчетного метода исчисления налогов, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), ввиду отсутствия документов по причине уклонения Общества от представления документов.

Не согласен податель жалобы и с выводами судов о реальности документально отраженных Обществом финансово-хозяйственных отношений в рамках заключенных им агентских договоров, поскольку Инспекция в ходе проведения встречных проверок установила обратное. Кроме того, МИФНС № 7 считает, что Общество не подтвердило заявленные им вычеты по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС), поскольку соответствующих документов в подтверждение этого обстоятельства не представило в рамках выездной налоговой проверки. Данные документы были представлены только в апелляционную инстанцию, причем Инспекция не получила возможности ознакомиться с ними, исследовать и оценить, что является нарушением норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и прав налогового органа как стороны по делу.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали приведенные в жалобе доводы. Общество в отзыве и его представитель в кассационном суде просили обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверена в кассационном порядке согласно статье 286 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что МИФНС № 7 провела выездную налоговую проверку ЗАО «АСКОН-СПб» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой составила акт проверки от 10.11.2010 № 19/14. Рассмотрев материалы проверки с учетом возражений заявителя по акту, Инспекция 21.12.2010 приняла решение № 19-12/40467 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания 6 374 140 руб. штрафа за неполную уплату налога на прибыль и 13 110 960 руб. штрафа за неполную уплату НДС за 2007–2008 годы; Обществу начислено 28 327 075 руб. 58 коп. пеней за несвоевременную уплату указанных налогов, предложено уплатить недоимку: 33 325 863 руб. по налогу на прибыль и 65 554 800 руб. по НДС.

Управление Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу решением от 21.02.2011 № 16-13/05999@ (вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества) оспариваемое решение МИФНС № 7 оставило без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Не согласившись с указанными обстоятельствами, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требования ЗАО «АСКОН-СПб», поскольку пришли к выводу о неправомерности вынесенного Инспекцией решения. Суды посчитали, что налоговый орган вручил решение о проведении проверки и требование о представлении документов ненадлежащему лицу. Кроме того, судами сделаны выводы об отсутствии у Общества обязанности по исполнению направленного ему повторно требования о представлении документов, которое было получено уже надлежащим лицом, ввиду приостановления налоговым органом выездной налоговой проверки, а также об отсутствии у МИФНС № 7 оснований для применения расчетного метода и о недоказанности налоговым органом нереальности понесенных Обществом расходов в рамках агентских договоров и по НДС.

Кассационная инстанция, заслушав доводы представителей сторон и исследовав имеющиеся в деле доказательства, пришла к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что решение о проведении выездной налоговой проверки от 16.03.2010 № 15 и требование о представлении документов от 16.03.2010 № 19-08-03/09400 были вручены налоговым органом лично генеральному директору ЗАО «АСКОН-СПб» Бурналейдту В.Л.

Суды, исследовав имеющиеся в деле доказательства, пришли к выводу о вручении указанных документов ненадлежащему лицу, поскольку согласно заявлению генерального директора Бурналейдта В.Л. от 25.02.2010 о его увольнении и приказу от 09.03.2010 об увольнении на момент указанных вручения данных документов он не являлся работником Общества, а следовательно, не мог быть уполномоченным лицом по получению корреспонденции для заявителя. Однако, делая указанный вывод, суды не учли следующего.

В силу пункта 1 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации лично под расписку или в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи.

Согласно оспариваемому Обществом решению налогового органа генеральный директор Бурналейдт В.Л. в день начала проверки представил проверяющим приказ от 23.09.2009 № 23/9-1, в соответствии с которым он с 23.09.2009 является генеральным директором, а также выполняет обязанности главного бухгалтера. Бурналейдт В.Л., как уполномоченное лицо, выдал Сосниной О.П. доверенность от 23.03.2010 на представление интересов Общества при проведении выездной налоговой проверки. Лишь 13.04.2010 Бурналейдт В.Л. по телефону сообщил о смене директора.

Из показаний Бурналейдта В.Л. в суде первой инстанции 26.05.2011 следует, что о своем снятии с поста директора он узнал в начале апреля. О факте подачи заявления об увольнении 25.02.2010 он уведомил налоговый орган 11.03.2010, однако полагал себя исполняющим обязанности директора до 25.03.2010 в соответствии со статьей 80 Трудового кодекса Российской Федерации и до внесения изменений в Единый государственный реестр юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ).

В ходе проверки налоговым органом установлено и не оспаривается ООО «АСКОН-СПБ», что на момент вручения решения и требования (16.03.2010) Бурналейдт В.Л. согласно сведениям ЕГРЮЛ осуществлял функции директора Общества. Сведения о смене генерального директора ЗАО «АСКОН-СПб» внесены в ЕГРЮЛ только 12.04.2010.

Именно с этой даты налоговому органу и стало известно о смене руководителя Общества.

При таких обстоятельствах вывод судов о вручении требования о представлении документов Бурналейдту В.Л. как ненадлежащему лицу следует признать неправильным.

Кроме того, из материалов дела следует, что на момент вручения требования о представлении документов (16.03.2010) у налогового органа отсутствовали сведения о расторжении трудового договора с Бурналейдтом В.Л. с 09.03.2010. Более того, об этом не знал и сам Бурналейдт В.Л., который в спорный период надлежащим образом исполнял обязанности генерального директора ЗАО «АСКОН-СПб» (в частности, заключал договоры, сдавал налоговую и бухгалтерскую отчетность, перечислял страховые взносы, производил оплату услуг связи и т.д.). Налоговый орган в ходе проведения мероприятий дополнительного контроля также установил, что Бурналейдт В.Л. до 14.04.2010 имел право первой и единственной подписи для совершения операций по расчетному счету Общества в открытом акционером обществе «Банк ВТБ Северо-Запад», являясь его единственным полномочным распорядителем.

С учетом совокупности исследованных судами в деле доказательств и установленных обстоятельств по спорному эпизоду кассационная инстанция считает, что суды сделали неправильный вывод о вручении решения о проведении выездной налоговой проверки от 16.03.2010 № 15 и требования о представлении документов от 16.03.2010 № 19-08-03/09400 неуполномоченному лицу и о непринятии налоговым органом каких-либо мер для установления лица, имеющего действительные полномочия на получение от ответчика указанных документов. Налоговый орган исполнил свою обязанность по вручению документов надлежащему лицу организации, полномочия которого в тот момент были подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами и который, подтверждая свои полномочия как органа юридического лица, представил налоговому органу бухгалтерскую и налоговую отчетность, а также часть документов, позднее возвращенных налогоплательщику. При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания сомневаться в действительности представленного Бурналейдтом В.Л. приказа от 23.09.2009 № 23/9-1, свидетельствующего о его полномочиях директора Общества.

Ввиду изложенного довод Инспекции о том, что Бурналейдт В.Л. имел все полномочия для подписания решения о проведении проверки от 16.03.2010 № 15 и получения требования о представлении документов от 16.03.2010 № 19-08-03/09400, следует признать обоснованным, подтвержденным имеющимися в деле доказательствами.

В силу этого у Инспекции отсутствовали правовые основания для истребования каких-либо иных документов в подтверждение правомочий этого лица как органа управления Обществом.

Более того, из материалов дела также следует, что новый генеральный директор ЗАО «АСКОН-СПб» Ипполитов С.Е. только 14.04.2010 направил в налоговый орган письмо, в котором сообщил о назначении нового директора Общества и просил отозвать решение от 16.03.2010 № 15 о проведении выездной налоговой проверки ЗАО «АСКОН-СПб» или перенести ее на июнь 2010 года.

Неоднократные приглашения Инспекцией нового директора для дачи пояснений относительно смены должностных лиц в организации и неисполнении требования о представлении документов Ипполитовым С.Е. и Обществом были проигнорированы. При этом никаких объяснений об уважительности причин неявки в государственный орган и неисполнения законных требований налогового органа заявитель в лице другого полномочного его представителя Ипполитова С.Е. не представил ни в налоговый орган, ни судебным инстанциям.

Кассационная инстанция считает не основанным на нормах законодательства Российской Федерации о налогах и сборах вывод судов о том, что у ЗАО «АСКОН-СПб» отсутствовала обязанность исполнить требования о представлении документов в связи с вынесением Инспекцией решения о приостановлении налоговой проверки.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что 29.04.2010 Инспекция вновь выставила требование № 19-08-03/15395 о представлении документов и направила его вместе с ранее полученными Обществом требованием от 16.03.2010 № 19-08-03/09400 и решением о проведении проверки от 16.03.2010 № 15 по почте ЗАО «АСКОН-СПб». В этот же день (29.04.2010) налоговый орган вынес решение № 15/1 о приостановлении выездной налоговой проверки, которое было направлено Обществу по почте и получено им.

На требование о представлении документов генеральный директор Общества Ипполитов С.Е. в письме от 07.06.2010 № 33418 указал, что в настоящее время не может представить документы в связи с утратой некоторых из них в результате кражи и направлением большей части документов в г. Новосибирск по новому юридическому адресу. При этом он сообщил, что после получения в г. Новосибирске представит их в минимально возможные сроки, что им не было исполнено.

Довод Общества об отсутствии у него обязанности представить документы, поддержанный судами, противоречит нормам законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и является незаконным.

Согласно пункту 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для: истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ; получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации; проведения экспертиз; перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке. На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Из пункта 1 статьи 93 НК РФ следует, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Пунктом 3 названной статьи предусмотрено, что документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить эти документы.

Законодательством Российской Федерации о налогах и сборах не предусмотрено приостановление течения установленного статьей 93 НК РФ срока для исполнения налогоплательщиком требования о представлении документов, направленного налоговым органом и полученного им до приостановления выездной налоговой проверки. Более того, нормы налогового законодательства не содержат запрета на совершение налогоплательщиком каких-либо процессуальных действий, в том числе и на представление налоговому органу документов, истребованных последним в рамках налоговой проверки. Таким образом, положения статьи 89 НК РФ распространяют свое действие только на налоговый орган и запрещают именно этому органу совершать процессуальные действия по осуществлению в этот период мероприятий налогового контроля в отношении налогоплательщика.

В связи с этим следует признать незаконным вывод судов об отсутствии у Общества обязанности исполнить требование Инспекции, направленное ему до приостановления налоговой проверки. Более того, Инспекцией еще 16.03.2010 надлежащему уполномоченному представителю ЗАО «АСКОН-СПб» было вручено требование № 19-08-03/09400 о представлении документов, которое не было исполнено ни в установленный в нем срок, ни позднее.

Заявленный в отзыве довод о неправомерном направлении налоговым органом спорного требования в рамках приостановления проверки не принимается кассационной инстанцией.

Согласно пункту 2 статья 6.1 НК РФ течение сроков, установленных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало. Следовательно, срок приостановления налоговой проверки начинает исчисляться со следующего со дня принятия такого решения даты, а потому требование от 29.94.2010 вынесено Инспекцией в рамках его полномочий.

Приняв во внимание указанные обстоятельства (вручение требования о представлении документов неуполномоченному лицу и отсутствие у налогоплательщика обязанности представления документов на проверку), суды сделали вывод и об отсутствии у налогового органа оснований для применения расчетного метода определения суммы налогов, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Однако кассационная инстанция считает необходимым обратить внимание на следующее.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

Как следует из материалов дела, на момент проведения выездной налоговой проверки Общество представило часть первичных бухгалтерских документов (оригиналы), которые были возвращены налогоплательщику, а позднее – документы налоговой и бухгалтерской отчетности. Названные обстоятельства, не оспариваемые Обществом, не позволили Инспекции произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля в целях подтверждения заявленных Обществом в бухгалтерской отчетности полученного дохода и произведенного расхода, а также вычетов. Более того, как указывает налоговый орган, налогоплательщик уклонялся от представления Инспекции истребованных документов. Эти обстоятельства обязывали МИФНС № 7 применить положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ и определить размер налоговых обязательств Общества исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении Инспекции, так и путем сопоставления таких сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

Указанный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской, изложенной в постановлении Президиума от 19.07.2011 № 1621/11.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, при определении указанным методом суммы налогов, подлежащих уплате в бюджетную систему, Инспекция учла как доходы, так и расходы именно по данным бухгалтерского и налогового учета Общества, которые представил сам налогоплательщик в лице бывшего директора ЗАО «АСКОН-СПб». Эти данные и обстоятельства подтверждаются заявителем.

Не имея первичных документов (оригиналов или их копий), налоговый орган в целях налоговой проверки представленной Обществом отчетности применил расчетный метод путем сверки достоверности сведений в отчетности, заявленных налогоплательщиком за проверяемые налоговые периоды, с информацией о деятельности аналогичного налогоплательщика.

Как следует из материалов налоговой проверки, при отборе аналогичных организаций для проведения сравнительного анализа в порядке пункта 7 статьи 31 НК РФ Инспекция с учетом ряда критериев (ОКВЭД по фактическому виду деятельности; регион обслуживания; доходы и расходы организации; численность сотрудников) сделала вывод о том, что именно общество с ограниченной ответственностью «Кадис» (далее – ООО Кадис») оказалось наиболее соответствующей организацией.

При этом, выбрав названное лицо в качестве аналогичного налогоплательщика, Инспекция не использовала его данных для расчета налоговых обязательств Общества, а признала сведения, представленные последним в бухгалтерских отчетах, подтвержденными в рамках требований налогового законодательства Российской Федерации и достаточными для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль и НДС.

Таким образом, выбор налоговым органом ООО «Кадис» в качестве аналогичного налогоплательщика и указанный способ применения его данных в подтверждение достоверности бухгалтерской отчетности заявителя для определения налоговых обязательств последнего перед бюджетной системой не нарушили прав и законных интересов Общества и являются правомерными.

Признав необоснованным принятие в качестве аналогичного налогоплательщика ООО «Кадис», суды сослались на несовпадение ЗАО «АСКОН-СПб» и ООО «Кадис» по виду деятельности, определяемому по ОКБЭД, что в данном случае не имеет значения, равно и как и ссылка на наличие иных региональных центров, распространяющих системы «Консультант Плюс», поскольку представленные Обществом данные бухгалтерского учета, принятые Инспекцией в целях определения его налоговых обязательств, последним не опровергаются как ошибочные.

Установленные в рамках налоговых мероприятий контрагенты (общества с ограниченной ответственностью «Омега», «Атриум», «Рикон», «Техкомсервис») отрицали факт таких отношений с заявителем. Поскольку ни Общество, ни названные контрагенты не представили документов, свидетельствующих о наличии хозяйственных отношениях между ними, то Инспекция не приняла расходы, связанные с оказанием контрагентами услуг по агентским договорам в целях учета при исчислении налога на прибыль. Более того, ввиду полного отсутствия документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов по НДС по хозяйственным операциям, то Инспекция спорным решением отказала ЗАО «АСКОН-СПб» в получении таких вычетов.

Суды первой и апелляционной инстанций посчитали указанный вывод налогового органа недоказанным по основанию неисследования Инспекцией спорных документов на предмет исполнения Обществом положений статей 171 и 172 НК РФ, а также с учетом установленного судами отсутствия у налогоплательщика обязанности представлять документы в Инспекцию.

Однако суды не учли, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, предъявленных контрагентами, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода при непредставлении налогоплательщиком документов, что имело место в спорном случае.

На это обратил внимание Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 09.11.2010 № 6961/10, указывая, что «статьей 166 НК РФ установлен порядок исчисления НДС исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 154-159 и 162 НК РФ, то есть налоговой базы, возникающей у налогоплательщика в результате реализации им товаров (работ, услуг) и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых налогоплательщик имеет согласно статьям 171, 172 НК РФ.

В пункте 7 статьи 166 Кодекса законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем НДС, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика. Поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по НДС, то положение пункта 7 названной статьи Кодекса в отношении налоговых вычетов не применимо».

Из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» следует, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

О принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение (протокольное либо в виде отдельного документа), в котором указываются мотивы для этого.

Из материалов дела следует, что апелляционный суд сделал свои выводы на основании истребованных им у Общества документов, которые не были предметом исследования и оценки ни налогового органа (несмотря на запросы), ни суда первой инстанции. В силу каких норм права (налогового или процессуального) апелляционный суд провел самостоятельную налоговую проверку этих документов и каким образом на их основе установил иные налоговые обязательства Общества перед бюджетом, в обжалуемом постановлении не указано.

Более того, в деле отсутствует и определение апелляционного суда о принятии названных документов в качестве новых доказательств с указанием мотивов этого.

При этом апелляционный суд не учел права и публичные интересы другой стороны, отказав ей в ходатайстве об отложении дела слушанием в целях ознакомления хотя бы в рамках уже апелляционного разбирательства с документами, неоднократно истребованными ранее, но так и не представленными налогоплательщиком.

Ввиду того, что установленные в обжалуемых судебных актах фактические обстоятельства дела противоречат имеющимся в деле доказательствам, а судами дана неполная оценка представленным в дело доказательствам, неправильно применены нормы права и нарушены права стороны (налогового органа), обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными и подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

При новом рассмотрении дела суду следует исходить из того, что налогоплательщик был надлежащим образом, с вручением его полномочному представителю соответствующих документов (решения от 16.03.2010 № 15 и требования от 16.03.2010 № 19-08-03/09400), извещен о проведении в отношении него выездной налоговой проверки и об обязанности в установленный в требовании срок представить Инспекции первичные документы для осуществления мероприятий налогового контроля.

Приостановление налоговой проверки после направления налоговым органом этих и других документов не освобождает налогоплательщика от обязанности представить в налоговый орган истребованные первичные документы в установленный в требовании срок.

Непредставление налогоплательщиком истребованных в законном порядке документов, их отсутствие у налогового органа, а также непредставление контрагентами таких документов и отрицание ими хозяйственных отношений с налогоплательщиком служат основанием для применения налоговым органом в целях исчисления налоговых обязанностей перед бюджетом положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Принятие в апелляционном суде документов от налогоплательщика в качестве новых доказательств осуществляется только в порядке, предусмотренном постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

Налоговые вычеты по НДС в целях определения суммы налоговых вычетов осуществляются только на основании представленных налогоплательщиком в налоговый орган первичных документов, что полностью исключает в таком случае применение расчетного метода согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в постановлении от 09.11.2010 № 6961/10.

При новом рассмотрение спора суду надлежит тщательно, с учетом указанных выше положений, исследовать все спорные обстоятельства дела, дать полную и объективную оценку представленным сторонами доказательствам, в том числе установить обоснованность их предъявления в рамках судебного разбирательства, правильно применить нормы материального и процессуального права и вынести законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.06.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2011 по делу № А56-12773/2011 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Председательствующий Н.А. Морозова

Судьи Л.В. Блинова

В.В. Дмитриев