Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 29 мая 2014 года апелляционную жалобу осужденного Плотникова А.В. на приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 31 марта 2014 года, которым

Плотников А.В., <данные изъяты>, не судимый;

осужден: по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 года) к наказанию в виде штрафа в размере <данные изъяты> рублей, на основании ст. 72 УК РФ, с учетом нахождения Плотникова А.В. под стражей и под домашним арестом с 05.12.2012 года наказание в виде штрафа смягчено до суммы <данные изъяты> рублей.

Заслушав доклад судьи Пшенной С.Б., осужденного Плотникова А.В., адвоката Турчину Н.В., которые просили доводы апелляционной жалобы удовлетворить, мнение прокурора Кошмановой Т.П., которая полагала приговор оставить без изменения, прекратить апелляционное производство по апелляционному представлению, которое отозвано 28 мая 2014 года письмом №12-08-2014, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Плотников А.В. органами предварительного расследования обвиняется в получении взятки должностным лицом по ч.3 ст.290 УК РФ и в получении взятки должностным лицом в крупном размере при следующих обстоятельствах: являясь в соответствии приказом начальника ГУ МВД России по <данные изъяты> года, должностным лицом – представителем власти, ДД.ММ.ГГГГ в период времени примерно <данные изъяты> во исполнение достигнутой договоренности с А.А.А. находясь на автомобильной площадке в районе магазина «<данные изъяты>», расположенного по <адрес> края получил взятку в виде иного имущества салютов на сумму <данные изъяты> рублей за незаконное бездействие и не воспрепятствование совершению бывшими супругами А правонарушений при осуществлении ими предпринимательской деятельности и достиг договоренности о передачи взятки в сумме <данные изъяты> рублей.

ДД.ММ.ГГГГ Плотников А.В. повторно встретился с А.А.А. с целью подтверждения выдвинутых им требований о передаче ему денежных средств, при этом снизив требуемую им денежную сумму до <данные изъяты> рублей, которые должны быть переданы ему не позднее ДД.ММ.ГГГГ.

И в том, что ДД.ММ.ГГГГ в период времени примерно с <данные изъяты>, во исполнение достигнутой договоренности с А.А.А., находясь в районе культурно-развлекательного центра «<данные изъяты>», расположенного по адресу: <адрес>, Плотников А.В. получил взятку в виде денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей в крупном размере за незаконное бездействие и не воспрепятствование совершению бывшими супругами А правонарушений при осуществлении ими предпринимательской деятельности, однако распорядиться денежными средствами не смог по независящим от него обстоятельствам.

В ходе прений сторон государственный обвинитель изменила обвинение и просила признать Плотникова А.В. виновным в том, что он, являясь в соответствии приказом начальника ГУ МВД России по СК № от ДД.ММ.ГГГГ года, должностным лицом – представителем власти, с использованием своего служебного положения, умышленно, из корыстных побуждений, путем обмана, желая незаконно обогатиться ДД.ММ.ГГГГ в период времени примерно с <данные изъяты> во исполнение достигнутой договоренности с А.А.А. находясь на автомобильной площадке в районе магазина «<данные изъяты>», расположенного по <адрес> края получил от А.А.А. вознаграждение в виде коробки салютов общей стоимостью <данные изъяты> рублей за незаконное бездействие и не воспрепятствование совершению бывшими супругами А правонарушений при осуществлении ими предпринимательской деятельности , то есть совершил преступление, предусмотренное ч.3 ст.159 УК РФ. ДД.ММ.ГГГГ Плотников А.В. повторно встречался с А.А.А., вновь обсуждал сумму денежного вознаграждения и достиг договоренности о передаче ему денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей, которые должны быть переданы ему не позднее ДД.ММ.ГГГГ.

В том, что Плотников А.В. с использованием своего служебного положения, умышленно, из корыстных побуждений, путем обмана, желая незаконно обогатиться ДД.ММ.ГГГГ в период времени примерно с <данные изъяты> минут, во исполнение достигнутой договоренности с А.А.А., находясь в районе культурно-развлекательного центра «<данные изъяты>», расположенного по адресу: <адрес>, получил от него вознаграждение в виде денежных средств в размере <данные изъяты> за незаконное бездействие и не воспрепятствование совершению бывшими супругами А правонарушений при осуществлении ими предпринимательской деятельности, однако распорядиться денежными средствами не смог по независящим от него обстоятельствам, то есть совершил преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ.

Судом Плотников А.В. признан виновным в том, что являясь в соответствии с приказом начальника ГУ МВД России по <адрес> № л/с от ДД.ММ.ГГГГ, должностным лицом - представителем власти, оперуполномоченным отделения № отдела по борьбе с преступлениями в непроизводственном секторе УЭБ и ПК ГУ МВД России по <адрес>, согласно п. 3.12 должностного регламента, обязанный выявлять, предупреждать и пресекать преступления, экономической и коррупционной направленности, а также связанные с нарушениями налогового законодательства, законодательства регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в том числе по линии потребительский рынок на территории <адрес>, достоверно зная о том, что бывшие супруги А - А.А.А. и А.А.А., совместно осуществляют предпринимательскую деятельность, в том числе розничную торговлю пиротехническими изделиями в торговом павильоне, расположенном на территории рынка «<данные изъяты>» <адрес>, имея преступный умысел, направленный на хищение денежных средств и имущества А.А.А. путем обмана, потребовал от последнего денежное вознаграждение и иное имущество в виде пиротехнических изделий за то, что со стороны УЭБ и ПК ГУ МВД России по <адрес> не будет препятствий в ведении бизнеса предпринимателя А.А.А., в их торговой точке не будут производиться проверки, они не будут привлечены к различного вида ответственности, хотя такими полномочиями не обладал в силу занимаемой должности.

ДД.ММ.ГГГГ в районе магазина «<данные изъяты>» по <адрес> края в период времени примерно с <данные изъяты>, во исполнение ранее достигнутой договоренности с А.А.А., используя свои служебные полномочия оперуполномоченного отделения № отдела по борьбе с преступлениями в непроизводственном секторе УЭБ и ПК ГУ МВД России по <адрес>, получил от последнего, коробку салютов (пиротехнических изделий) на 84 зарядов (залпов), на общую сумму <данные изъяты> рублей.

Продолжая свой умысел на мошеннические действия, ДД.ММ.ГГГГ Плотников А.В. повторно встречался с А.А.А., вновь обсуждал сумму денежного вознаграждения и достиг договоренности о передаче ему денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей, которые должны быть переданы ему не позднее ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени примерно с <данные изъяты> минут, Плотников А.В. во исполнение достигнутой договоренности с А.А.А., находясь в районе культурно-развлекательного центра «<данные изъяты>» расположенного по адресу: <адрес>, № № действуя из корыстной заинтересованности, с целью совершения мошеннических действий, осознавая общественную опасность своих действий, из корыстных побуждений, с целью хищения денежных средств А.А.А. путем обмана, действуя с прямым умыслом, воспользовавшись тем, что А.А.А. не осведомлен об объеме его процессуальных и должностных полномочий, используя свои служебные полномочия оперуполномоченного отделения № отдела по борьбе с преступлениями в непроизводственном секторе УЭБ и ПК ГУ МВД России по <адрес>, получил от А.А.А., действовавшего в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент с использованием аудио-видео записывающей и другой техники», денежные средства в размере <данные изъяты> рублей, однако, распорядиться денежными средствами по своему усмотрению Плотников А.В. не смог по независящим от него обстоятельствам, так как его преступные действия были пресечены сотрудниками полиции, то есть Плотников А.В. совершил хищение чужого имущества путем обмана, с причинением гражданину значительного ущерба, с использованием своего служебного положения, если преступление не было доведено до конца по независящим от подсудимого обстоятельствам.

В апелляционной жалобе осужденный Плотников А.В. не соглашается с приговором суда, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Просит приговор отменить и его оправдать. Считает, что изменение обвинения нарушает его право на защиту. В ходе судебного разбирательства по данному уголовному делу стороной защиты были заявлены ходатайства о признании недопустимыми целого ряда доказательств, полученных при проведении ОРМ. Постановлениями суда в удовлетворении ходатайств защиты было отказано, при этом, большинство доводов защиты судом либо были оставлены без внимания, либо судом было принято решение о том, что доводы будут проверены при вынесении итогового решения по делу. Однако, при постановлении приговора, судом доводы защиты так и не были проверены, что повлекло за собой использование доказательств, полученных с нарушением закона. Просит апелляционную инстанцию признать доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона недопустимыми. Изъятые у А.А.А. видеокамера и цифровой диктофон приобщены к материалам дела незаконно. В ходе судебного следствия было установлено, что как пакет с видеокамерой, так и пакет с цифровым диктофоном не содержат бирок с указанием сведений о соблюдении требований УПК РФ при производстве выемки данных предметов у А.А.А. Однако, при вынесении приговора, судом не дана оценка протоколам изъятия и осмотра указанных вещественных доказательств, не допрошены свидетели-понятые, присутствовавшие при данном следственном действии, поскольку никто из понятых, присутствовавших при данных следственных действиях, в ходе предварительного расследования допрошен не был. Доводам защиты относительно отсутствия фамилий понятых на бирках с вещественными доказательствами и несоответствиях их подписей на бирках подписям в протоколе осмотра вообще не дано никакой оценки ни в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайства, ни в приговоре. При просмотре видеозаписи встречи ДД.ММ.ГГГГ в ходе судебного следствия было установлено, что длительность видеозаписи составляет 17 минут 25 секунд, а длительность диктофонной записи якобы этих же событий составляет 29 минут 4 секунды, однако суд не признал данное доказательство недопустимым. Указывает на недопустимость комплексного видео-техническое портретного заключения экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ года, товароведческого заключения эксперта без номера от ДД.ММ.ГГГГ года, поскольку в распоряжение эксперта была предоставлена копия накладной № от ДД.ММ.ГГГГ года, и А.А.А. ДД.ММ.ГГГГ приобщена копия накладной от ДД.ММ.ГГГГ №№, подписи на накладных не соответствуют подписям А и согласно накладной № пиротехнические изделия <данные изъяты> не постановлялся ИП А. Указывает на недопустимость заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ года, поскольку оно не соответствует требованиям проведения экспертизы, так как экспертом полностью израсходованы поступившие на исследование экстракты, тампоны фрагмент карандаша, что исключило возможность повторно проверить правильность заключения. В ходе судебного разбирательства были допрошены ряд свидетелей Ж.А., М.В., Р.В., Б.В.В. и другие, которые поясняли, что, «при помощи ультрафиолетовой подсветки Р.В. осмотрел ладони обеих рук Плотникова А.В., явных следов какого-либо свечения, обнаружено не было», каким образом у эксперта появились два тампона со смывами с рук Плотникова А.В. суд и государственный обвинитель не установили. Судом грубо нарушен принцип презумпции невиновности, согласно которому все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в его пользу. В материалах уголовного дела не содержится сведений когда, при каких обстоятельствах, в присутствии кого было установлено видеозаписывающее устройство на А.А.А., когда, при каких обстоятельствах и в чьем присутствии это устройство было у него изъято, когда, кем и при каких обстоятельствах, на каком оборудовании была сделана копия записи с видеозаписывающего устройства, когда и кем был опечатан данный диск. В протоколе осмотра предметов также данные сведения отсутствуют, имеется только запись о том, что на пакете имеется пояснительная надпись и цифры. Согласно заключению специалиста № от ДД.ММ.ГГГГ передачи друг другу каких-либо предметов лицами, изображенными на видеозаписи, не обнаружено. Установить перемещения в какой-либо из карманов кем-либо из лиц, изображенных на видеозаписи каких-либо предметов не представляется возможным. Выводы данного заключения стороной обвинения в ходе судебного разбирательства по уголовному делу не опровергнуты. Заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ не указывает на его причастность к преступлению. В качестве доказательств защиты в ходе судебного разбирательства были приведены экспертные заключения и заключения специалиста. Суд в соответствии с требованиями закона должен был указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты, что судом сделано не было. Не дана оценка в приговоре экспертному исследованию № от ДД.ММ.ГГГГ и другим доводам защиты о недопустимости доказательств. Не рассмотрены судом при вынесении приговора и доводы защиты о провокации преступления. Выводы суда в приговоре, относительно того, что основанием для проведения ОРМ послужили сведения, которые А.А.А. сообщил сотрудникам правоохранительных органов относительно противоправных действий Плотникова А.В., нельзя признать обоснованными, поскольку в материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие факт обращения А.А.А. в правоохранительные органы до проведения ОРМ, как и отсутствуют сведения о наличии у правоохранительных органов проводивших ОРМ, оперативной информации, являвшейся основанием проведения указанных мероприятий. Доказательства, полученные с нарушениями закона, в силу требований УПК РФ являются недопустимыми. В приговоре суда в качестве доказательств его вины приведены показания свидетелей обвинения. Однако, приведенные в приговоре показания не соответствуют показаниям, которые были даны свидетелями в ходе судебного разбирательства. Полагает, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. В нарушение указанных требований приговор основан на доказательствах, полученных в нарушение требований уголовно-процессуального закона, не достоверных, не относимых и не достаточных для вынесения обвинительного приговора. Просит вынести в отношении него оправдательный приговор.

В апелляционной инстанции осужденный Плотников А.В. и адвокат Турчинова Н.В. доводы апелляционной жалобы поддержали и просили отменить приговор и вынести оправдательный приговор, указав при этом, что право на защиту Плотникова А.В. от преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ, судом нарушено не было. Прокурор Т.П. просила приговор оставить без изменения, а доводы апелляционной жалобы – без удовлетворения.

Стороны не возражали рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц, извещенных о времени и месте слушания дела надлежащим образом, исследовав доказательства, положенные в обоснование вины осужденного, и приобщенные к материалам дела стороной защиты. Сторона защиты просила дать им надлежащую правовую оценку. О приобщении и исследовании доказательств, характеризующих личность осужденного, стороны ходатайств не заявили.

Изучив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия пришла к выводу об отмене приговора в связи с нарушениями норм УПК РФ, которые повлияли на законность принятого судом решения с прекращением производства по делу по основаниям, предусмотренным п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в действиях Плотникова А.В. как состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ, так и взятки.

В соответствии со ст. 389.21 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд отменяет обвинительный приговор или иное решение суда первой инстанции и прекращает уголовное дело при наличии оснований, предусмотренных статьями 24, 25, 27 и 28 настоящего Кодекса.

В обоснование вины осужденного предварительное следствие и суд сослались на следующие доказательства:

показания свидетеля А.А.А., показания свидетеля А.А.А., показания свидетеля К.М.С., показания свидетеля Ш.А., показания свидетеля Н.И.А., показаниями свидетеля М.В., показания свидетелей Л.Ю.А. и А.С.В., показания свидетеля Т.Б.А., показания свидетеля Д.Г.А., показания свидетеля Р.В., показания свидетеля Т.А.Ю., показания свидетеля М.Ю.А., показания свидетеля В.Н., показания свидетелей Ж Б.В.В., показания свидетеля Н.А., показания свидетеля А.С., на показания свидетеля Р.А., на оглашенные без согласия стороны защиты, показания свидетелей М.Ю. и М.М., данные ими в ходе предварительного расследования.

Кроме того суд сослался: на протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ (т.2л.д.3-5), на протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.2л.д.70-73), на заключение товароведческой экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ (т.4л.д.48-53), на протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ (т.2л.д.109-111), на протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.2л.д.36-43), на протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.2л.д.47-51), протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.2л.д.112-116), на комплексное видео-техническое портретное исследование № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2л.д.176-186), на фоноскопическое исследование № от ДД.ММ.ГГГГ (т.3л.д.160-161), на заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2л.д.233-235).

В приговоре суд первой инстанции сослался также на следующие документы:

Рапорт об обнаружении признаков преступления оперуполномоченного по ОВД отдела «СКФО-Ф» 5-го управления («Р») ГУСБ МВД России М.В. (т.1л.д.8), постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» (т.1л.д.24-25), постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»(т.1л.д.26-27), постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия с использованием аудио записывающей и другой техники (т.1л.д.28-29), заявление А.А.А. на имя начальника ГУ МВД России по СКФО генерал-полковника С.Н. (т.1л.д.32), акт осмотра и пометки денежных купюр (т.1л.д.33-34), акт личного досмотра (т.1л.д.35-36), акт осмотра автомашины (т.1л.д.37-38), акт проведения оперативно-розыскных мероприятий «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» (т.1л.д.43-47), акт личного досмотра (т.1л.д.53-54), акт осмотра автомашины (т.1л.д.55-56), справку о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» (т.1л.д.39-42), копию свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя (т.1л.д.101), копию выписки из приказа начальника ГУ МВД России по <адрес> № л/с от ДД.ММ.ГГГГ года, согласно которой с ДД.ММ.ГГГГ Плотников А.В. назначен по контракту на неопределенный срок на должность оперуполномоченного отделения № отдела по борьбе с преступлениями в непроизводственном секторе УЭБ и ПК ГУ МВД России по <адрес> (т.1л.д.95), копию должностного регламента оперуполномоченного отделения № отдела по борьбе с преступлениями в непроизводственном секторе УЭБ и ПК ГУ МВД России по <адрес> подполковника полиции Плотникова А.В.(т.4л.д.7-11), на сообщение начальника управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по <адрес> (т.4л.д.1), на заключение по материалам служебной проверки № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2л.д.30-34), на осмотренные в суде вещественные доказательства с нарушением порядка упаковки, при отсутствии реквизитов, печатей на упаковке, при отсутствии подписей участвующих лиц, на что указано стороной защиты и указано в протоколе судебного разбирательства (т.2л.д.44-46,52-53,68-69,117-118).

Содержание показаний свидетелей, протоколов и документов отражены в протоколе судебного разбирательства и приговоре суда первой инстанции.

Проверив и проанализировав доказательства, представленные стороной обвинения и положенные судом в обоснование вины Плотникова А.В., судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на законность принятого решения.

Под предусмотренной частью 4 статьи 389.13 УПК РФ проверкой доказательств судом апелляционной инстанции следует понимать исследование по правилам, установленным статьями 87 - 89 и главой 37 УПК РФ (с особенностями, предусмотренными частями 3 - 8 статьи 389.13 УПК РФ), доказательств, получивших оценку суда первой инстанции, а также исследование имеющихся в деле доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции, а равно исследование по тем же правилам новых доказательств, представленных сторонами.

По смыслу ст.ст. 75 и 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствие с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного действия. Из содержания и смысла приведенной нормы закона следует, что правовыми основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий могут являться только сведения о подготавливаемом непосредственно самим объектом оперативной разработки противоправном деянии или сведения об уже совершенном этим же лицом преступлении.

В ст.5 данного закона содержится требование о недопустимости при производстве оперативно-розыскных мероприятий склонять, побуждать в прямой или косвенной форме разрабатываемого лица к совершению противоправных действий.

Эти требования закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Плотникова А.В. не были выполнены. Обвинительным приговором не опровергнуты доводы стороны защиты о том, что преступление спровоцировано, и в обоснование вины Плотникова А.В. суд сослался на недопустимые доказательства, полученные с нарушением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки тому факту, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ (т.1л.д.24-25) и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от ДД.ММ.ГГГГ были приняты без наличия к тому законных оснований, поскольку заявление А.А.А. было подано и зарегистрировано ДД.ММ.ГГГГ. Довод суда первой инстанции о том, что ранее А.А.А. было сообщено о преступлении Плотникова А.В., не подтверждается материалами дела и описательно-мотивировочной частью каждого из постановлений, из которых следует, что проверяется информация о вымогательстве у гражданина А.А.А. взятки в сумме <данные изъяты> рублей неизвестным лицом по имени А. за непривлечение к уголовной ответственности. При этом источник информации и её достоверность в постановлениях не приведены.

Судом первой инстанции не дана оценка тому, что заявление А.А.А. подавал на имя Начальника ГУ МВД России генерал-майора С.Н. (т.1 л.д.32), при этом управление располагалось по адресу <адрес>, <адрес> Согласно протоколу судебного разбирательства, показаниям А.А.А. в суде (т.7л.д.69) и ранее данным им показаниям в ходе предварительного расследования, с сообщением о преступлении он обращался на <адрес>. Из постановления судьи (т.6 л.д.229-244) об отказе в удовлетворении ходатайства о признании доказательств недопустимыми в том числе в связи с обращением на дачу разрешения проведения ОРМ в <данные изъяты> суд КБР, судья указала, что ОРМ были инициированы подразделением «Э» полиции ГУ МВД России по СКФО, дислоцирующимся в <адрес>, куда согласно описательно-мотивировочной частей постановлений о проведении ОРМ поступила информации о вымогательстве взятки, и куда, согласно материалам дела, А.А.А. не обращался.

Как следует из материалов дела, А.А.А. давно был знаком с Плотниковым А.В., имел его номер телефона, ДД.ММ.ГГГГ с ним встречался, передавал ему салюты и эти действия просил зафиксировать на видеокамеру своего знакомого К.М.С., а сам записывал разговор на диктофон. Указанные обстоятельства опровергают изложенные в описательно-мотивировочной части постановлений обстоятельства, о проверке сообщения о неизвестном лице по имени А. , если оперативные работники проверяли сообщение А.А.А., на которого ссылка в постановлениях отсутствует. К постановлению о проведении ОРМ не приобщены материалы об источнике информации о готовящемся преступлении и проверке достоверности информации.

Согласно постановлению о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, прокурору, суд от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 19-21) следствию не представлены акт ОРМ «оперативный эксперимент» и технические средства с фиксацией этого ОРМ, которыми был оснащен А.А.А., несмотря на то, что результаты оперативного эксперимента в случае выявления преступлений и лиц к ним причастных, оформляются актом оперативного эксперимента, а к акту приобщаются физические носители информации, полученные в результате применения в процессе проведения оперативного эксперимента специальных технических и иных средств, которые могли бы использоваться в процессе доказывания. В материалах уголовного дела отсутствуют зафиксированные опытные действия по перемещению предмета взятки от участника ОРМ А.А.А. к Плотникову А.В., место и время этих опытных действий, их участников с применением технических средств, изъятия этих технических средств у А.А.А. Кроме того в данном ОРМ участвовал эксперт-криминалист БМО на КМВ ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> Р.В. с использованием химических веществ для пометки денежных купюр, однако в постановлении о проведении данного ОРМ участие криминалиста с использованием химических средств предусмотрено не было.

Протокол осмотра от ДД.ММ.ГГГГ (т.2л.д.47-51) содержит сведения о наличии ряда обстоятельств, которые не подтвердились в суде апелляционной инстанции при просмотре и прослушивании записанных на диске событий и опровергаются приобщенным к материалам дела по ходатайству стороны защиты заключением специалиста № 005-и\14 от ДД.ММ.ГГГГ, о том, что передачи друг другу каких-либо предметов лицами, изображенными на видеозаписи, не обнаружено. Установить перемещения в какой-либо из карманов кем-либо из лиц, изображенных на видеозаписи, каких-либо предметов не представляется возможным. На видеозаписи изображено только два автомобиля. Изображение иных граждан, за исключением двух участников разговора не обнаружено. Действий в промежутке времени с <данные изъяты> секунда по <данные изъяты> секунд, описанных в протоколе осмотра предметов (как мужчина, на котором имеется видеозаписывающее устройство, что-то передает мужчине внешне схожим с Плотниковым А.В., который в свою очередь кладет переданное ему в карман и отворачивается), не выявлено (т.6 л.д.164-171).

В материалах дела имеется протокол осмотра предмета компактдиска с видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» (т.2 л.д.47-51), но сведения о происхождении данного предмета в уголовном деле отсутствуют. Этот диск не направлялся следователю, согласно постановлению о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 19-21). Протокол осмотра данного диска и приобщение его в качестве вещественного доказательства по делу являются недопустимыми доказательствами в соответствие с требованиями ст.ст.75,81 УПК РФ.

С учетом того, что протокол осмотра компакт-диска является недопустимым доказательством, комплексное видео-техническое портретное исследование № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2л.д.176-186), согласно которому на исследование представлен диск, в отношении которого в уголовном деле отсутствуют данные о происхождении данного предмета, также является недопустимым доказательством.

Справка о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» (т.1 л.д. 39-42), составленная старшим оперуполномоченным Р.А. противоречит требованиям инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд и не отражает время и место перемещения предмета взятки от участника ОРМ А.А.А. к Плотникову А.В., время и факт оснащения А.А.А. физическими носителями информации, а также факта и времени их изъятия у участника ОРМ. В справке не содержится сведений когда, при каких обстоятельствах, в присутствии кого было установлено видеозаписывающее устройство на А.А.А., когда, при каких обстоятельствах и в чьем присутствии это устройство было у него изъято, когда, кем и при каких обстоятельствах, на каком оборудовании была сделана копия записи с видеозаписывающего устройства, когда и кем был опечатан диск и передан следствию. Потому ни сама справка, ни её содержание не являются свидетельством надлежащего проведения ОРМ «оперативный эксперимент».

Показания оперативных работников о том что Плотников А.В. протягивал левую руку и участника ОРМ А.А.А. о том, что Плотников А.В. взял взятку, опровергаются показаниями тех же свидетелей о том, что на ладонях Плотникова А.В. в ходе проведения ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» следов свечения не обнаружено. Кроме того А.А.А. в суде дал показания о том, что Плотников А.В. положил деньги в правый карман (т.7л.д.72 17-ая строка сверху), а остальные участники ОРМ, что Плотников А.В. что-то положил в левый карман. Судебная коллегия полагает, что А.А.А. с которым заключено соглашение на участие в ОРМ (т.1л.д.84) и в котором не указано на какой основе он оказывает содействие, возможно на основе контракта, давал в суде непоследовательные показания о времени подачи заявления и о времени обращения с сообщением в органы о вымогательстве взятки, о перемещении предмета взятки (т.7л.д.69). А.А.А. характеризуется допрошенным свидетелем Г.М.А. (т.7 л.д.124-126) отрицательно, способным на все, имели случаи, когда А.А.А. на обнаруженную у него контрафактную продукцию предъявлял его документы, так как он также торгует на рынке пиротехникой, одновременно засвидетельствовал, что никогда Плотников А.В. ничего у него не вымогал, а только покупал продукцию. Кроме того, согласно сводке на А.А.А. (т.1л.д.12-16) он привлекался к административной ответственности за самовольное осуществление деятельности в сфере торговли, за несвоевременное оформление и регистрацию оружия, нарушение правил ДТП, имеет 2 пистолета и карабин.

Судебная коллегия полагает, что следственные органы не признали А.А.А. потерпевшим, поскольку денежные средства, согласно приговору, принадлежали финансовому отделу центра «Э» полиции ГУ МВДЩ России по СКФО в соответствие со ст.19 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», однако в суде при его допросе А.А.А. (т.7л.д.70) давал показания, что деньги его, он их занимал и предоставил для ОРМ, что опровергается актом осмотра и пометки денежных купюр (т.1л.д.33-34). Пиротехнические изделия также принадлежали не А.А.А., а А.А.А., которая зарегистрирована как индивидуальный предприниматель, а её бывший муж А.А.А. только помогал ей реализовывать товар.

С учетом указанных обстоятельств, судебная коллегия полагает, что к показаниям свидетеля А.А.А. как участника ОРМ, нигде не работающего, а только помогающего бывшей жене - индивидуальному предпринимателю А.А.А. в осуществлении розничной торговли на рынке, необходимо относится критически и согласно ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности Плотникова А.В. истолковать в его пользу.

ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», в ходе которого из левого кармана Плотникова А.В. были изъяты помеченные денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, было проведено с участием эксперта-криминалиста БМО на КМВ ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> Р.В. с использованием химических веществ. Однако, согласно постановления о проведении данного ОРМ (т.1л.д.26-27), его участие в оперативно-розыскном мероприятии не было предусмотрено и не было предусмотрено использование химических веществ и сбор образцов для сравнительного исследования. В ходе данного ОРМ Р.В. производил сбор образцов для сравнительного исследования, а это самостоятельное ОРМ, предусмотрено п.3 ч.1 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», на проведение которого постановление не принималось и в материалах дела оно отсутствует. Данное ОРМ проведено незаконно, все полученные для исследования образцы смывов с рук Плотникова А.В. и направленные на экспертизу образцы: тампоны, порошок и фрагмент карандаша, помеченные денежные купюры получены в результате проведения ОРМ с нарушением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» являются недопустимыми доказательствами. В нарушение требований инструкции к данному оперативно-розыскному мероприятию приобщен диск, на который переписана часть ОРМ, отснятого представителем общественности Ж.А. на свой телефон.

Сбор образцов предполагает выполнение действий, при помощи которых необходимый образец попадает в распоряжение должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, то есть действий, направленных на получение сравнительных материалов для экспертного исследования или получения заключения специалиста. Изъятие образцов допускается в количестве, необходимом для сравнительного исследования, производства соответствующей экспертизы, чтобы можно было сделать вывод о закономерности или случайности признаков.

Как следует из материалов дела и заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д.235) в экстрактах тампонов со смывами с рук (правой и левой) гражданина Плотникова А.В. обнаружены следы люминиссцирующего в УФ-лучах вещества, которое аналогично по своей химической природе представленному образцу люминисцирующего в УФ-лучах порошка-люминоформа. Однако, согласно акту ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» (т.1л.д.44-47) смыв с ладоней рук Плотникова А.В. был произведен одним, а не двумя тампонами, упакован был один тампон, а на ладонях рук люминисцирующее свечение отсутствовало. Следователю, согласно постановлению от ДД.ММ.ГГГГ, представлены результаты ОРД (т.1л.д.19-21) со смывами с рук Плотникова А.В. в одной упаковке. Указанным обстоятельствам суд первой инстанции при рассмотрении ходатайств о признании доказательств недопустимыми, надлежащей оценки не дал. Из сопроводительного письма начальника БМО на КМВ ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> А.Г.Р. следует, что в процессе производства экспертизы израсходованы все экстракты, тампоны, порошок и фрагмент карандаша, что свидетельствует о ненадлежащем отборе образцов для экспертного исследования и делает невозможным назначение дополнительной или повторной экспертизы. К материалам дела суд по ходатайству стороны защиты приобщил консультацию специалиста, кандидата фармацевтических наук К.В.В., имеющего стаж работы в должности судебно-медицинского эксперта-химика <данные изъяты>, от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому заключение эксперта проведено не в полном объеме, с нарушением утвержденных методик и рекомендаций (т.6л.д.91-106).

Указанные обстоятельства, свидетельствуют о незаконности проведенных ОРМ. В соответствие со ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Согласно ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, а также использованы для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

В ходе предварительного и судебного следствия сторона защиты неоднократно заявляла ходатайства о признании доказательств, полученных в результате ОРМ, недопустимыми, однако суд первой инстанции не дал надлежащей оценки получению доказательств с нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и требований ст.ст.75-89 УПК РФ.

Несмотря на то, что изъятые у свидетеля А.А.А. видеокамера и диктофон с записью встречи свидетеля с Плотниковым А.В. ДД.ММ.ГГГГ не подтверждают факт неоплаты салютов Плотниковым А.В. и не опровергают доводы Плотникова А.В. о том, что полученные салюты были им оплачены, суд первой инстанции признал указанные доказательства допустимыми, в том числе и вещественные, не зафиксированные надлежащим образом, и сослался на них в приговоре. Проведенная негласно свидетелем А.А.А. аудио и видеозапись является недопустимым доказательством, поскольку получена неуполномоченным лицом до возбуждения уголовного дела и согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т.3 л.д.160-161) не представляется возможным ответить на вопрос о наличии на данных записях голоса и речи Плотникова А.В. и невозможно определить подвергалась ли фонограмма монтажу (т.3л.д.175). Кроме того, судом первой инстанции оставлено без надлежащей оценки экспертное исследование, приобщенное к материалам дела стороной защиты при заявлении ходатайства (т.6 л.д.205-223), согласно выводам которого представленные в протоколах диалоги следует признать ограниченно годными для проводимой с ними экспертной работы и сведений о том, что именно Плотников А.В. получал в прошлом либо хочет и намерен получить в будущем денежные средства или иные материальные ценности в диалогах не содержится. В пяти диалогах между Плотниковым А.В. и А.А.А., содержащихся в представленных на исследования протоколах, словесных действий со стороны Плотникова А.В., отвечающих признакам побуждения к даче взятки, не выявлено ни в форме намека, ни в форме просьбы, ни в форме угрозы, ни в форме вымогательства, ни в какой-либо иной форме.

Показания свидетелей, производные от показаний А.А.А. о том, что Плотников А.В. брал бесплатно салюты и требовал деньги, не могут быть достаточными для вынесения обвинительного приговора, с учетом того, что А.А.А., представил аудио и видеозапись встречи с Плотниковым А.В. в подтверждение своего сообщения о совершенном Плотниковым А.В. преступлении, а затем был привлечен к участию в ОРМ и заинтересован в исходе дела. Свидетели А.А.А., К.М.С., Ш.А., подтверждающие со слов А.А.А., факты передачи салютов и требования денежных вознаграждений, являются родственниками или работают у Алексановых без оформления. Показания А.А.А. другими достоверными и допустимыми доказательствами, представленными стороной обвинения, не подтверждены. Согласно ч.ч.3,и 4 ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в его пользу, а обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и показаниях заинтересованных в исходе дела лиц. По смыслу закона в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения. Обвинительный приговор постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого доказана. Доказательств того, что Плотников А.В. ДД.ММ.ГГГГ обговаривал с А.А.А. сумму денежного вознаграждения, за исключением показаний А.А.А., суду представлено не было.

По смыслу закона, не может быть квалифицировано как покушение на получение взятки (а при отсутствии у должностного лица соответствующих полномочий для выполнения действий, обусловленных передачей денег – как покушение на мошенничество) высказанное намерение должностного лица получить деньги в случаях, когда это лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало.

Как отмечено в определении Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №1586-О-О, принятие решения о проведении оперативного эксперимента предопределяется наличием установленных законом оснований для этого и не предполагает его немедленного исполнения, поскольку время осуществления оперативного эксперимента обусловлено поведением лица, в отношении которого данное мероприятие проводится, а не действиями должностных лиц органа, осуществляющего, осуществляющего ОРД.

Инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ, а не от должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, или лиц, оказывающих им содействие. Проведение оперативно-розыскных мероприятий возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст.2 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и только при наличии оснований, указанных в ст.7 данного закона. Органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от действий сотрудников оперативных подразделений, а также в случае проведения лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

В уголовном деле отсутствуют доказательства того, что Плотников А.В. прибыл бы на место проведения ОРМ без вмешательства сотрудников правоохранительных органов, в том числе участника ОРМ А.А.А. Из предъявленного обвинения, обвинения, измененного государственным обвинителем, и приговора следует, что ДД.ММ.ГГГГ Плотников А.В. повторно встретился с А.А.А. с целью подтверждения выдвинутых им требований о передаче ему денежных средств, при этом снизив требуемую им денежную сумму до <данные изъяты> рублей, которые должны быть переданы ему не позднее ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ. Однако, как следует из материалов уголовного дела, ни ДД.ММ.ГГГГ, ни ДД.ММ.ГГГГ до <данные изъяты> Плотников А.В. не позвонил А.А.А. и с ним не встречался. В процессе подготовки ОРМ «оперативный эксперимент» А.А.А. ДД.ММ.ГГГГ в 21 час сам позвонил Плотникову А.В. и предложил ему встретиться, назначил время и место встречи в <адрес>.

При указанных обстоятельствах А.А.А. не являлся лицом, которого обманывают, либо вводят в заблуждение с целью безвозмездного и корыстного изъятия денежных средств, то есть лицом, потерпевшим от хищения.

Учитывая указанные обстоятельства, судебная коллегия приходит к выводу об отмене приговора суда первой инстанции, как незаконного, постановленного на недопустимых доказательствах, с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в действиях Плотникова А.А. как состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ, так и взятки.

С учетом того, что судебная коллегия пришла к выводу о прекращении производства по делу, доводы защиты о нарушении судом требований ст.252 УПК РФ не подлежат удовлетворению. Несмотря на то, что в ходе прений сторон государственный обвинитель изменил обвинение, указав на квалификацию действий по ч.3 ст.159 УК РФ и ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ, право на защиту осужденного не нарушено, поскольку он защищался от конкретных фактических обстоятельств, которые изложены в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и которые аналогичны обстоятельствам, установленным судом при квалификации действий по ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ. Кроме того в суде апелляционной инстанции Плотников А.В. заявил, что его право на защиту нарушено не было.

Апелляционное представление о мягкости назначенного наказания, отозвано до начала слушания дела в суде апелляционной инстанции и в этой части апелляционное производство подлежит прекращению.

Руководствуясь ст.ст. 389.12-389.20, 389.21, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 31 марта 2014 года в отношении Плотникова А.В. о признании его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ отменить и прекратить производство по уголовному делу по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления ;

меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Плотникова А.В. отменить;

признать за Плотниковым А.В. право на реабилитацию, предусмотренную главой 18 УПК РФ;

прекратить апелляционное производство по апелляционному представлению и.о. прокурора города Ессентуки Загайнова И.В. в связи с его отзывом;

данное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи