Судья Спиридонов О.Б.
Дело № 22-6918/2018
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Пермь 21 ноября 2018 года
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего - судьи Кетовой Л.Я.,
судей Патраковой Н.Л., Горшковой О.В.,
с участием прокурора Утемова А.И.,
представителя потерпевшего Б.,
осужденного Гусева Д.В.,
адвоката Устькачкинцевой Ж.А.,
при секретаре Уваровской И.М.
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу осужденного Гусева Д.В. и апелляционное представление государственного обвинителя Панковой О.Г.
на приговор Мотовилихинского районного суда г. Перми от 5 сентября 2018 года, которым
Гусев Дмитрий Владимирович,дата рождения, уроженец ****, судимый
25 августа 2016 года Мотовилихинским районным судом г. Перми по ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 160 УК РФ к 5 годам лишения свободы, со штрафом в размере 300000 рублей в доход государства, с ограничением свободы сроком 1 год 9 месяцев с установлением следующих ограничений: не выезжать за пределы муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбытия лишения свободы; не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; с возложением обязанности: являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, 2 раза в месяц для регистрации;
осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы, со штрафом в размере 250000 рублей;
в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору Мотовилихинского районного суда г. Перми от 25 августа 2016 года к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 450000 рублей, с ограничением свободы сроком 1 год 9 месяцев с установлением следующих ограничений: не выезжать за пределы муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбытия лишения свободы; не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; с возложением обязанности: являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, 2 раза в месяц для регистрации.
Срок наказания исчислен с 5 сентября 2018 года.
На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ произведён зачёт в срок наказания в виде лишения свободы время содержания Гусева Д.В. под стражей по приговору Мотовилихинского районного суда г. Перми от 25 августа 2016 года с 20 апреля 2016 года по день вступления в приговора в законную силу 10 сентября 2016 года включительно, время содержания под стражей по настоящему уголовному делу с 13 июля 2018 года по день вступления данного приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Принято решение об удовлетворении гражданского иска. С Гусева Д.В. в пользу Государственного казенного учреждения Центр занятости населения г. Перми Пермского края взыскано возмещение материального ущерба в размере 8024376 рублей 60 копеек.
Заслушав доклад судьи Кетовой Л.Я., изложившей содержание обжалуемого решения, существо апелляционных жалоб и представления, возражений на апелляционные жалобы и представление, выслушав объяснения осужденного Гусева Д.В. и выступление адвоката Устькачкинцевой Ж.А., поддержавших доводы жалобы, пояснения представителя потерпевшего Б. об оставлении судебного решения без изменения, мнение прокурора об удовлетворении апелляционного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Гусев Д.В. признан виновным в том, что являясь директором ООО«№1» и НКП «№2», путем обмана, с использованием своего служебного положения, в период с 1 марта 2011 года по 31 декабря 2012 года похитил денежные средства /учреждение/ в общей сумме 8024376,60 рублей, в особо крупном размере.
Преступление совершено в городе Перми при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Гусев Д.В. свою вину в инкриминируемом ему преступлении признал полностью.
В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный Гусев Д.В. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым. В жалобе указал, что его вина в совершении преступления не доказана, все свои обязательства по договорам он исполнил в полном объеме, хищение субсидий не совершал, умысла на хищение денежных средств у него не было; его действия были совершены в сфере предпринимательской деятельности.
Считает, что выводы суда об его виновности в совершении мошенничества основаны на противоречивых показаниях свидетелей, в том числе показаниях К4., С16., Ч1., Б6., Ф1., Л., М., которые могли пояснить лишь относительно заключенного с каждым из них договора, многие события уже не помнят вследствие давности, инвалидности, плохого состояния здоровья, возраста. При допросе свидетелей Б10., О., С3., Л6., Г., Б14. на них со стороны суда было оказано давление, вследствие чего они вынуждено подтвердили свои показания, данные в период предварительного следствия.
Все свои обязательства перед /учреждение/ он выполнил в полном объеме: он заключал трудовые договоры с инвалидами, платил им заработную плату, установил им оборудование, производил необходимые отчисления во внебюджетные фонды; им была организована стажировка выпускников и предоставлена работа, в том числе В. и И2., что подтверждается показаниями свидетелей К11., К5., П11., И2., В6., Г6. Он никого не увольнял ранее года, а сотрудники центров занятости проверяли условия исполнения им обязательств, выезжая на дом к участникам договорных отношений, подписывая акты выполненных работ и проводя выездные проверки.
В качестве доказательства своих доводов обращает внимание на то, что в листах перерегистрации гражданина стоят подписи инвалидов и стажёров, о получении ими услуг, оказанных ООО«№1» и НКП «№2», что подтверждает их посещение /учреждение/, которое предоставило ему их персональные данные. Эти лица должны были лично получить разрешение на работу в ООО «№1», в их карточках «Программа личной реабилитации инвалида» сотрудники поликлиник и медико-социальной экспертизы делали записи о возможности их трудоустройства в указанной организации, в том числе в отношении П8., Ч., Б7., П17., А., К9. Подписанные /учреждение/ акты о выполнении работ свидетельствуют о полном исполнении им принятых обязательств. Из показаний свидетеля К13. следует, что на каждого участника программ открывается личное дело получателя услуги, которое закрывается после завершения участия лица в этих мероприятиях.
Оспаривает показания свидетелей С15., П5., Л., К9., Б1., З2., Г10., М., М5., С., считая их ложными. Так, показания свидетеля С15. в части отсутствия оборудования по видеонаблюдению в квартире И3. являются недостоверными и опровергаются показаниями свидетеля М9. о заключении договора с ООО «№1» о приёме И3. на должность оператора видеозаписи, о выезде сотрудников центра занятости к нему домой, о подписании акта о готовности рабочих мест. Показания свидетеля П5. о не участии П6. в программе опровергаются документами о том, что он состоял на учете в центре занятости населения, а медико-социальная экспертиза дала ему разрешение на трудоустройство в ООО «№1». По аналогичным основаниям не доверяет показаниям свидетелей Л7., Г8., А., К7., П17., К15., П12., которые являются родственниками умерших инвалидов.
Свидетели В2., З., Ю1., Т2., Ч2., Ч., Ч3., С4. показали, что они работали в ООО «№1» на установленном у них оборудовании видеонаблюдения и получали заработную плату, поэтому его осуждение по хищению субсидий в отношении этих лиц является незаконным.
Показания сотрудников центров занятости К12., Г7., Н1., Б8. о том, что они не выезжали на дом к инвалидам с целью проверки их трудоустройства, а также показания свидетеля К13. и представителя потерпевшего Б. о не выполнении им условий договоров, о содержании инвалидов и стажёров на рабочем месте менее года, досрочном их увольнении и другим вопросам являются недостоверными и опровергаются совокупностью доказательств. О том, что сотрудники центров занятости посещали участников программ с целью выездных проверок показали свидетели П1., Ч3., М7., С4.,Т2., Р2., М13., Ш5., Е., М4., В2., З.
При разработке условий трудоустройства инвалидов была достигнута договорённость об их работе на дому по видеонаблюдению и он выполнил большой объем работы для реализации данного проекта, регулярно поставлял видеооборудование для инвалидов, что подтвердил свидетель Ш3. Вместе с тем, показания этого свидетеля о поставке им дешёвого оборудования плохого качества, по установке оборудования для создания видимости создания рабочих мест, об изъятии оборудования из квартир инвалидов через несколько дней после их установки являются ложными, назвать адреса квартир, где изымалось оборудование после его установки Ш3. не смог.
Факт предоставления им работы гражданам, относящихся к категориям инвалидов и стажёров, подтверждается получением этими гражданами по завершению участия в программах необходимых документов для дальнейшей постановки на учёт в центрах занятости населения, в том числе справок о размере заработной платы, копий трудовых книжек с записью о последнем месте работы, справок об отчислениях налогов в Пенсионный фонд РФ. Об этом поясняли свидетели З2., Б6., Л1., В5., К7., С7., С6., К., Ф1., В7., П1., Г2., М11., С9., М6., М8., С12., Ч5., З., Б4., В1., М3., Ш3. и другие свидетели. При этом никаких жалоб в /учреждение/ на него и в адрес его организаций не поступало, многие инвалиды положительно отзывались об его деятельности.
Не согласен с размером ущерба, определённого по программе стажировки, поскольку все участники подтвердили факт работы и получение заработной платы в полном объеме, в том числе В6., К11., П7., Г6., К5. Наставники С17. и М1. работали официально и получали заработную плату. Поэтому данные суммы не должны учитываться при определении размера ущерба.
Суд не учёл, что организации, поставляющие оборудование для инвалидов, были надлежащим образом зарегистрированы, имели расчетные счета в банках, фактически осуществляли законную коммерческую деятельность.
Так, вопреки показаниями свидетеля П4. о непричастности П3. к ООО «№4», директором данного общества являлся П3., который сам регистрировал его, что подтвердила свидетель П12.; кроме того, как следует из информации по движению денежных средств по счёту этой организации, 18 августа 2003 года приобретался кассовый аппарат. У ИП Ш2. проводились денежные операции по банковскому счету.
ООО «№1» перед участием в Программе тщательно проверяли различные органы, никаких нарушений обнаружено не было.
Не согласен с результатами почерковедческой экспертизы подписей в ведомостях получения заработной платы инвалидов и стажеров, поскольку образцы свободного почерка брались только у него, вследствие чего не было определено, кто произвёл данные подписи.
Обращает внимание на наличие в материалах уголовного дела копий счета-фактуры, накладных, по которым приобреталось оборудование в ООО «№3», с явными признаками подделки, при этом подлинные документы не представлены, а в проведении почерковедческой экспертизы следствием ему было необоснованно отказано.
Анализируя содержание копии акта встречной проверки ООО «№1» по оснащению рабочих мест инвалидов за период с 1 января 2010 года по 31 декабря 2010 года, проведённой Территориальным управлением Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Пермском крае, делает вывод о том, что он свои обязательства по всем договорам относительно инвалидов и стажёров выполнил в полном объеме как в 2010 году, так и в 2011 – 2012 годах, нецелевого и неэффективного использования субсидий на реализацию дополнительных мероприятий по содействию в трудоустройстве инвалидов не было выявлено.
Считает, что имели существенные нарушения уголовно-процессуального закона.
Так, уголовное дело было возбуждено незаконно, по рапорту оперуполномоченного М12.
Имело место нарушение его права на защиту в связи с неудовлетворением следователем его ходатайства об отказе от адвоката Б9., который заблаговременно не предупредил его о проведении очной ставки 6 февраля 2018 года, вследствие чего он не подготовился, не взял свои записи и не смог полноценно отвечать на вопросы следователя. Адвокат Б9. ненадлежащим образом осуществлял его защиту на протяжении всего следствия, поэтому все следственные действия с участием данного адвоката являются незаконными.
По этим же основаниям считает незаконным и необоснованным постановление суда от 2 августа 2018 года об отказе в удовлетворении его ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору в связи с нарушением его права на защиту.
Полагает необоснованным отклонение его замечаний на протокол судебного заседания постановлением от 25 сентября 2018 года.
Не согласен с решением суда об отказе в удовлетворении его ходатайства об истребовании документов, регламентирующих деятельность центров занятости населения, порядок постановки на учёт граждан, не рассмотрел его ходатайство об истребовании результатов проверок ООО «№1» в 2011 году.
По мнению автора жалобы, его действия должны быть квалифицированы по ст. 159.2 УК РФ, поскольку они были связаны с его предпринимательской деятельностью.
Считает приговор несправедливым вследствие назначения ему чрезмерно сурового наказания, без учета данных об его личности. Так, не принято во внимание оказание им активной помощи правоохранительным органам в охране общественного порядка в праздничные дни, при проведении выборов, охране памятников, за что он имел награды от администрации и ГУВД. Проигнорирован факт оказания им материальной помощи участникам программ в виде выплаченной заработной платы. Обращает внимание, что приговором от 25 августа 2016 года за хищение денежных сумм в больших размерах ему было назначено менее строгое наказание, государственный обвинитель также просил назначить ему наказание в меньшем размере. Приводя положения УК РФ и постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55, обращает внимание на отсутствие в приговоре мотивов назначения ему реального наказания в виде лишения свободы и доказательств невозможности его исправления вне изоляции от общества. Не были учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств отсутствие судимостей, привлечение к уголовной и иным видам ответственности впервые, положительные характеристики, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Все указанные им доводы являются основанием для применения ст. 73 УК РФ. Просит приговор изменить.
В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Панкова О.Г. и представитель потерпевшего Б. просят оставить жалобу без удовлетворения.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Панкова О.Г.ставит вопрос об изменении приговора, поскольку в нарушение положений ст. 72 УК РФ суд в резолютивной части приговора не произвёл зачёт в срок наказания Гусеву Д.В. время отбытия им наказания по приговору Мотовилихинского районного суда г. Перми от 25 августа 2016 года. Просит приговор изменить, зачесть Гусеву Д.В. в срок отбытия наказания из расчёта один день за один день отбытия наказания в исправительной колонии общего режима с 11 сентября 2016 года по 12 июля 2018 года.
В возражениях на апелляционное представление осужденный Гусев Д.В. просит оставить представление без удовлетворения, поскольку он был этапирован в СИЗО № ** в период отбывания наказания по приговору от 25 августа 2016 года, то период с 11 сентября 2016 года по 12 июля 2018 года подлежит зачёту в срок отбывания наказания из расчета 1 день нахождения в СИЗО № ** за полтора дня отбывания наказания в виде лишения свободы.
Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалобы и представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему выводу.
Виновность осужденного Гусева Д.В. в совершении преступления подтверждается проверенными судом доказательствами, подробный анализ которых содержится в судебном решении.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 декабря 2009 года № 1011 «О предоставлении в 2010 и 2011 годах субсидий из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на реализацию дополнительных мероприятий, направленных на снижение напряженности на рынке труда субъектов Российской Федерации» были утверждены Правила предоставления в 2010 и 2011 годах субсидий из федерального бюджета бюджетам субъектов РФ на реализацию дополнительных мероприятий, направленных на снижение напряженности на рынке труда субъектов РФ и методика распределения субсидий из федерального бюджета бюджетам субъектов РФ на реализацию дополнительных мероприятий, направленных на снижение напряженности на рынке труда субъектов РФ.
Постановлением Правительства Пермского края от 28 января 2011 года № 37 - П была утверждена Программа дополнительных мер по снижению напряженности на рынке труда Пермского края в 2011 году. Постановлением Правительства Пермского края от 4 февраля 2011 года № 55 - П утверждён Порядок реализации и финансирования мероприятий программы дополнительных мер по снижению напряженности на рынке труда Пермского края в 2011 году.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2011 года № 1146 «О предоставлении и распределении в 2012 году субсидий из федерального бюджета, бюджетам субъектов РФ на реализацию дополнительных мероприятий, направленных на снижении напряженности на рынке труда субъектов РФ» были утверждены Правила предоставления в 2012 году субсидий из федерального бюджета бюджетам субъектов РФ на реализацию дополнительных мероприятий, направленных на снижение напряженности на рынке труда субъектов РФ и методика распределения субсидий из федерального бюджета бюджетам субъектов РФ на реализацию дополнительных мероприятий, направленных на снижение напряженности на рынке труда субъектов РФ.
Постановлением Правительства Пермского края от 17 февраля 2012 года № 70-П утверждена Программа дополнительных мер по снижению напряженности на рынке труда Пермского края в 2012 году.
Указанные выше программы дополнительных мер по снижению напряженности на рынке труда Пермского края предусматривали мероприятия по оснащению и оборудованию рабочих мест для трудоустройства незанятых инвалидов, многодетных родителей или родителей, имеющих детей инвалидов; стажировку выпускников образовательных учреждений с целью получения ими опыта работы по профессии и другие мероприятия.
Как следует из показаний представителя потерпевшего /учреждение/Б., для участия в данной программе выпускник учебного заведения должен состоять на учёте в /учреждение/ или быть признанным безработным, работодатель должен принять выпускника по срочному трудовому договору, обеспечить его наставником, выплачивать ему и наставнику заработную плату и ежемесячно предоставлять в /учреждение/ документы, подтверждающие факт выплаты работодателем заработной платы выпускнику и его наставнику, а /учреждение/ обязуется в случае предоставления указанных документов компенсировать работодателю затраты на оплату труда выпускника.
В 2010-2011 годах в рамках реализации данных программ /учреждение/ были заключены договоры с ООО «№1» и НКП «№2», директором которых был Гусев Д.В.; он заключал договора с участниками программ, представлял документы, подтверждающие факт затрат на оснащение рабочих мест инвалидов, выплату заработной платы, затрат на стажировку выпускников. На основании данных документов на расчётные счета организаций Гусева Д.В. со счета /учреждение/ переведены денежные средства в общей сумме 8024 376,60 рублей, которые им были похищены.
Согласно договоров о совместной деятельности по содействию в трудоустройстве незанятых инвалидов, а также договоров совместной деятельности по организации стажировки в целях приобретения опыта работы выпускников образовательных учреждений из числа граждан, ищущих работу, и безработных граждан, заключенных в период с 01 марта 2011 года по 13 декабря 2012 года /учреждение/ в лице С. с ООО«№1» и с НКП «№2» в лице Гусева Д.В., работодатель был обязан:
в установленный срок оснастить рабочие места для трудоустройся инвалидов в соответствии с заявкой на участие в мероприятии «Содействие в трудоустройстве незанятых инвалидов»; подтвердить обоснованность расходов на оборудование (оснащение рабочих мест для инвалидов документами (копии счетов, счетов-фактур и платежных поручений и других документов); трудоустроить инвалидов, заключить с ними трудовые договоры на неопределенный срок, обеспечить занятость специального рабочего места инвалидами в течение не менее 12 месяцев, заверенные копии которых представить Центру, а в случае увольнения инвалида с оснащенного специального рабочего места, в течение 5 дней со дня освобождения данного рабочего места уведомить Центр о вакансии и принять на работу другого инвалида по направлению Центра или резервировать рабочее место для последующего трудоустройства инвалидов; исполнить иные обязательства;
провести стажировку выпускников по полученной квалификации (профессии, специальности) на рабочих местах временного характера, заключить с выпускниками срочные трудовые договоры, копии которых предоставить Центру; назначить наставников; предоставить Центру ежемесячно документы, подтверждающие прохождение стажировки, выплату заработной платы, иных платежей в внебюджетные фонды;
использовать субсидию по целевому назначению.
Работодателю возмещались затраты на приобретение, монтаж и установку специализированного оборудования для оснащения специальных рабочих мест для трудоустройства инвалидов, но не более 50 000 рублей из федерального бюджета и 10 000 рублей из краевого бюджета за 1рабочее место; заработную плату инвалидов, трудоустроенных на оснащенные специальные рабочие места, в размере, не превышающем минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации, увеличенный на размер районного коэффициента страховых взносов в государственные внебюджетные фонды на одного участника в месяц за период не более 2 месяцев из краевого бюджета; на оплату труда выпускников не более минимального размера оплаты труда, увеличенного на районный коэффициент и страховые взносы в государственные внебюджетные фонды (до 34,2%) на 1 выпускника в месяц; на выплату за наставничество в размере не более одной второй минимального размера оплаты труда, увеличенного на районный коэффициент и страховые взносы в государственные внебюджетные фонды (до 34,2%) на 1 наставника в месяц.
Вместе с тем, как правильно было установлено судом первой инстанции, Гусев Д.В. путём обмана предоставлял сотрудникам /учреждение/ фиктивные документы, подтверждающие обоснованность расходов и выполнения условий по договору по оснащению рабочих мест для инвалидов, многодетных родителей; выплате заработной платы инвалидам, многодетным родителям, выпускникам и их наставникам, а также отчислений во внебюджетные фонды за трудоустроенных сотрудников. Фактически инвалиды трудовые обязанности не исполняли, никакие договора Гусев Д.В. по видеонаблюдению с другими организациями не заключал, стажировку выпускники не проходили, трудоустройство и оформление стажировки носило фиктивный характер, выплата заработной платы указанным лицам либо не производилась либо выплачивалась в незначительном размере.
В свою очередь, сотрудники /учреждение/, не подозревая о совершенном Гусевым Д.В. преступлении, на основании поддельных документов об исполнении условий договора ООО«№1» и НКП «№2», оформляли распоряжение о возмещении расходов и заявки о возмещении финансов, вследствие чего Гусеву Д.В. выплачивались из федерального или краевого бюджета субсидии путём перечисления денежных средств с расчетного счета /учреждение/ на расчетные счета ООО «№1» и НКП «№2». Данные выводы суда подтверждаются следующими доказательствами.
Из показаний сотрудника /учреждение/, допрошенной в качестве свидетеля, Г7. следует, что на основании заявок ООО «№1» на участие в мероприятиях по трудоустройству инвалидов на оборудованные для них рабочие места по их месту жительства в связи с потребностью в операторах видеозаписи в 2012 году были заключены договоры с указанной организацией, по которым Гусевым Д.В. предоставлялись финансовые документы на приобретение оборудования и оснащение рабочих мест для инвалидов, трудовые договоры, заключенные с инвалидами на срок не менее 12 месяцев, после чего сотрудниками /учреждение/ проводились проверки наличия оборудования по местам жительства инвалидов, затем на расчётный счет ООО «№1» перечислялись субсидии в качестве возмещения затрат на оборудование рабочих мест для инвалидов. Денежные средства переводились вследствие того, что сотрудники центра были уверены в надлежащем исполнении своих обязательств осужденным. Допускает, что некоторые квартиры инвалидов они не посещали. Также /учреждение/ заключал договоры о совместной деятельности с НКП «№2» и ООО «№1» на обеспечение прохождения стажировки выпускников учебных заведений, по которым Гусевым Д.В. представлялись документы, подтверждающие его затраты и прохождение стажировок, а /учреждение/ перечислял на расчетные счета организаций субсидии.
Свидетели М9., К12., Ш1., Б8., Н1., З1., К13., Л3., Г., С., сотрудники центров занятости населения, по обстоятельствам и условиям заключения договоров по трудоустройству инвалидов либо договоров о прохождения стажировки выпускников, представления Гусевым Д.В. финансовых документов по затратам и выплатам субсидий дали аналогичные показания, что и свидетель Г7.
Свидетель Л5. показал, что в июле-августе 2012 года он за денежное вознаграждение подписал какие-то документы у нотариуса; о том, что Гусев Д.В. формально оформил на него ООО «№1» ему было неизвестно, финансово-хозяйственную деятельность в этой организации он не осуществлял, расчетным счетом не распоряжался, договоры с /учреждение/ не заключал.
Из показаний свидетеля Ш3. следует, что в 2010 году он, как инвалид 2 группы, встал на учет в отдел /учреждение/, где ему был выдана информация о наличии вакансии для инвалидов в качестве оператора видеозаписи в ООО «№1». Позднее Гусев Д.В. установил ему по месту жительства комплект специального оборудования, необходимого для осуществления работы, которое через полгода забрал у него. После этого в 2011 году он по предложению Гусева Д.В. неоднократно устанавливал видеооборудование для трудоустроенных в ООО «№1» инвалидов. Всего было около 10 комплектов оборудования, которое приобретал Гусев Д.В., оно было дешевое и худшего качества. Со слов Гусева Д.В. ему было известно, что оборудование инвалиду устанавливали перед проверкой из /учреждение/, после чего через несколько дней установленное оборудование они с Гусевым Д.В. забирали и привозили к нему домой. При установке техники Гусев Д.В. уведомлял инвалидов, что оборудование им установлено только на несколько дней для создания видимости обустройства рабочего места. За установку техники Гусев Д.В. выплачивал ему денежные средства в сумме около 6000 рублей на протяжении примерно полугода. При установке оборудования либо его демонтаже инвалиды жаловались, что Гусев Д.В. не предоставляет им работу по трудовому договору и не выплачивает обещанную заработную плату.
О том, что фактически стажировка выпускников в НКП «№2» не проводилась, наставников не было, а имелись лишь единичные незначительные выплаты заработной платы либо выплаты вообще не производились, показали свидетели П15. и К10.
Как следует из показаний свидетелей Л., К9., Б1., М., П13., они являются инвалидами, трудовые договора ООО «№1» с ними не заключало, трудовую деятельность в указанной организации они не осуществляли, оборудование им не устанавливали, заработную плату не выплачивали.
Свидетели К4., Б6., Л1., Ф1. показали, что они являются инвалидами, с ними ООО «№1» заключило трудовые договора, но оборудование им в квартиру не устанавливалось, трудовые обязанности не исполняли, заработную плату они не получали либо не помнят факт получения денежных средств.
Из показаний свидетелей Х., С16., М2., З2., Ф., В5., А2., С7., С6., В8., К., К14., С11., В7., Г2., С9., М5., С1., Я., Ж1., С8., М8., С13., З3., Ц., Ч5., Т1., З2., М3., Н., С2., В1., Б4., Г5., И. следует, что они являются инвалидами, с ними ООО «№1» заключало трудовые договоры, по которым они периодически получали заработную плату в незначительных размерах, при этом оборудование в квартире у них не устанавливалось, трудовые обязанности они не выполняли, сотрудники /учреждение/ к ним домой не приезжали и их деятельность не контролировали.
Согласно показаний свидетелей Ч4., Р2., Ч2., М13., Е., Л4., К3. с ними, как инвалидами, ООО «№1» заключило трудовые договора, по которым выплачивалась заработная плата в незначительных размерах; к ним в квартиры было поставлено оборудование, которое через непродолжительное время у них забрали.
Свидетели Ч., П17., П16., А., П12., Г8., Е1., К15., П5., Г4., С15., родственники инвалидов (Ч1., П18., А3., П12., П2., Г8., Г9., Е1., К16., П6., Б11., И3.), отрицали заключение каких-либо трудовых договоров с инвалидами, поставку им домой оборудования, осуществление ими трудовой деятельности, получения заработной платы.
Свидетели К7., М11., А1., родственники инвалидов (К8., М10., Ш6.), указав на заключение инвалидами трудовых договоров с ООО «№1» и получение ими денежных выплат в незначительных размерах, отрицали факт поставки оборудования и фактическое осуществление ими трудовой деятельности.
Из показаний свидетеля М7., родственника инвалида Д1., следует, что через год после заключения Д1. трудового договора с ООО «№1» ей в квартиру установили оборудование, которое было изъято через несколько дней после приезда контролирующего органа с проверкой; за весь период действия трудового договора Д1. периодически выплачивали незначительную заработную плату.
Свидетели Б7., П1., С4., Т2., Ш5., М4., В2., З., У1., Л7., Д., К2., Т3., подтвердив факт заключения трудовых договоров с ООО «№1», установку оборудования в квартирах, выплату заработной платы в незначительных размерах, проверку рабочих мест сотрудниками /учреждение/, указали, что от Гусева Д.В. было известно, что необходимо наблюдать за территориями около их домов, однако видеозаписи никто никогда не забирал, работу по видеонаблюдению не проверяли, видеозаписи не велись, инвалиды только механически включали и выключали кнопки на оборудовании, часть трудовых договоров были расторгнуты раньше года с момента заключения.
Об осуществлении Гусевым Д.В. руководства НКП «№2» показал свидетель М1.
Свидетели А4., Ш., П14., В4., О., М12., К1., В6., П10., П9., Б3., Г6., Ф2., У2., Л6., Р., Л2., С3., И1., Б14., Б2., К5., Б13., К6., К11., Б10. показали, что после прохождения обучения в учебных заведениях они заключали трудовые договора с НКП «№2» либо с ООО «№1» в лице Гусева Д.В. о прохождении стажировки по различным специальностям либо трудовые договора, с условием выплатой им заработной платы; фактически стажировка не проводилась, никакую деятельность, связанную с их специальностью, они не осуществляли, о стажировке ни перед кем не отчитывались, их деятельность никто не контролировал, наставники им не назначались, некоторые получали заработную плату в незначительных размерах, остальные заработную плату не получали; несколько свидетелей оспаривали свои подписи в финансовых документах о получении заработной платы либо о получении заработной платы в большем размере.
Свидетель К17. отрицала заключение договора, прохождение стажировки и получение заработной платы в НКП «№2» либо в ООО «№1».
Свидетель В. указала о фиктивном трудоустройстве в ООО «№1» и выплате ей заработной платы Гусевым Д.В., при этом фактически она работала в УФМС Мотовилихинского района г. Перми.
Из показаний свидетелей И2. и Б12. следует, что вместо стажировки по профессии в ООО «№1» они несколько раз выполняли разовые поручения Гусева Д.В., не связанные с их специальностью, получая заработную плату, при этом наставник их не обучал; из показаний свидетеля Ж. следует, что И2. стажировку в НКП «№2» не проходила, в указанной организации не была трудоустроена и заработную плату не получала.
В целях сокрытия своих преступных действий и введения в заблуждение сотрудников /учреждение/, Гусев Д.В. приобрел в ООО «№3», 7 комплектов видеооборудования на общую сумму 96061 рублей, что подтверждается показаниями свидетеля Ю. Кроме того, Гусев Д.В. представлял заведомо ложные и недостоверные сведения и финансовые документы о том, что оборудование, схожее по наименованию, приобретено и его монтаж осуществлен по договорам с ООО«№4», ИП Ш2. и ООО «№5». Вместе с тем, фактически данное оборудование в этих организациях он не приобретал, деятельность эти организации не осуществляли, что подтверждается показаниями свидетелей Б12., И2., П4., С5., сведениями из ИФНС об отсутствии финансовой деятельности этих организаций, заключениями судебных почерковедческих экспертиз о выполнении финансовых документов по расходам Гусевым Д.В.
Показания представителя потерпевшего и свидетелей объективно подтверждаются и другими доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре, в том числе копиями заявок на участие в мероприятиях, договоров, дополнительных соглашений, актов приема-передачи оборудования, актов выполненных работ по договорам, актов проверок выполнения условий договоров, счетов на получение денежных средств, платежных поручений о перечислении /учреждение/ денежных средств НКП «№2» и ООО «№1», денежных чеков о снятии Гусевым Д.В. с расчетных счетов этих организаций денежных средств, платежных поручений, товарных накладных, квитанций, счетов, счетов-фактур о приобретении оборудования, протоколами изъятия предметов, копиями актов выездных проверок /учреждение/ и другими доказательствами.
Именно совокупность этих и иных, изложенных в приговоре, доказательств позволила суду правильно установить фактические обстоятельства совершения преступления, сделать вывод о доказанности вины Гусева Д.В. в инкриминируемом деянии.
Переоценка этих доказательств со стороны осужденного, выявление не отражающихся на полноте восстановленной картины произошедшего незначительных противоречий, отрицание осужденными в жалобе вины в совершении преступления, по мнению судебной коллегии, является способом защиты и обусловлены необходимостью опорочить эти доказательства, а потому не могут быть признаны обоснованными.
Судебная коллегия не находит оснований подвергать сомнению показания свидетелей, данные как в период предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства. Показания неявившихся свидетелей были оглашены с согласия участников уголовного судопроизводства, что подтвердил осужденный в ходе апелляционного рассмотрения дела. Свидетели В3., С10., Г3., С14., У., Т., Р1., Ш4. не были допрошены в связи с невозможностью установления их места нахождения, что подтверждается представленной в суд информацией из следственного органа и сотрудниками полиции ( т. 43 л.д. 152). Вместе с тем, суд изложил те доказательства, на которых основаны его выводы по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, в ходе предварительного следствия свидетели лучше помнили события, давали более объективные показания, их пояснения на следствии последовательны, логичны, сопоставимы с другими исследованными в ходе судебного следствия доказательства; всем разъяснялись их процессуальные права, каких-либо замечаний или возражений относительно содержания или полноты их занесения в процессуальный документ, недозволенных методах ведения следствия свидетели не заявили, подписав соответствующие протоколы. Обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности указанных свидетелей в оговоре осужденного в период предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства, как судом, так и судебной коллегией не установлено. Мнение осужденного о даче показаний свидетелями под давлением суда не основаны на доказательствах.
Оспаривание Гусевым Д.В. результатов судебных почерковедческих экспертиз по причине того, что не были взяты образцы почерков инвалидов и стажёров, не влечет признание экспертиз недопустимыми доказательствами, поскольку эксперты указали об изготовлении документов Гусевым Д.В., поэтому не было необходимости брать образцы почерка у иных лиц. Оснований для проведения иных почерковедческих экспертиз судебная коллегия не усматривает.
Наличие исправлений в финансовых документах, представленных Гусевым Д.В. в качестве подтверждения понесённых затрат, не свидетельствует о том, что осужденным приобреталось оборудование в большем размере.
Утверждение Гусева Д.В. о том, что акт встречной проверки ООО «№1» за 2010 год доказывает отсутствие нарушений исполнения обязательств данной организацией в 2011-2012 годах, является его предположением, не основанным на доказательствах.
Довод Гусева Д.В. о том, что размер фактически понесенных осужденными затрат на приобретение оборудования и выплату заработной платы должен учитываться при определении размера ущерба не заслуживает внимания, поскольку размер ущерба определен из суммы незаконно полученных субсидий, приобретение оборудования производилось для совершения мошенничества при получении выплат, поэтому правового значения для квалификации действий Гусева Д.В. это обстоятельство не имеет.
В действиях Гусева Д.В. имеется квалифицирующий признак совершения мошенничества в особо крупном размере, поскольку размер похищенных денежных средств в соответствии с пунктом 4 примечаний к статье 158 УК РФ превышает один миллион рублей.
Гусев В.Д. являлся руководителем НКП «№2» и ООО «№1», обладал организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, фактически единолично руководил всей деятельностью организаций, заключал договора, имел доступ к расчетным счетам, единолично распоряжался денежными средствами, поступившими на расчетные счета. Указанные обстоятельства свидетельствуют об использовании Гусевым Д.В. при совершении преступления своего служебного положения.
Судебная коллегия не может признать состоятельными доводы Гусева Д.В. об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств. Гусев Д.В. совершил мошенничество, при этом он действовали с прямым умыслом, что подтверждается отсутствием у него прав на получение выплат, использование фиктивных документов и сокрытие информации для получения субсидий, при получении субсидий он не имел намерения использовать их по своему назначению, создавать рабочие места для инвалидов с последующим их трудоустройством, давать возможность выпускникам проходить стажировку.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами Гусева Д.В. о квалификации его действий как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности.
Согласно п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» по ст. 159.2 УК РФ квалифицируется такое хищение денежных средств или иного имущества в форме мошенничества, которое связано с незаконным получением социальных выплат, а именно установленных федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления выплат гражданам, нуждающимся в социальной поддержке.
Поскольку Гусев Д.В. не относится к категории граждан, нуждающихся в социальной поддержке, то его действия правильно были квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ.
Органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.
Нарушений действующего законодательства, являющихся основанием для возвращения уголовного дела прокурору, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не установлено, с чем суд апелляционной инстанции также соглашается.
Утверждение Гусева Д.В. о нарушении его права на защиту в связи с тем, что в период предварительного следствия следователь незаконно отказал в удовлетворении его ходатайства о замене адвоката по назначению Б9., поскольку он не предупредил его о проведении очной ставки в ИВС и он не смог подготовится к данному следственному действию, судебная коллегия считает несостоятельным.
Как следует из материалов уголовного дела, 31 января 2018 года в связи с расторжением соглашения с адвокатом Г1. и отсутствием соглашения с другим адвокатом для защиты Гусева Д.В. следователем был назначен адвокат Б9., который 5 февраля 2018 года участвовал при проведении очной ставки между Гусевым Д.В. и свидетелем Л5. В связи с окончанием рабочего дня проведение очной ставки было продолжено 6 февраля 2018 года в условиях ИВС УМВД России по г. Перми, при этом у адвоката Б9. отсутствовала возможность заранее сообщить Гусеву Д.В. о месте проведения очной ставки.
В связи с отсутствием нарушения прав Гусева Д.В. на защиту постановлением следователя Ж2. от 7 февраля 2018 года было отказано в удовлетворении ходатайства Гусева Д.В. о замене адвоката Б9. Кроме того, ранее Гусев Д.В. отказывался от адвоката по назначению Б5.
Вопреки доводам осужденного, его отказ от услуг адвоката по назначению Б9. в силу ч. 2 ст. 52 УПК РФ не являлся для следователя обязательным. Поэтому нарушений права на защиту Гусева Д.В. в связи с участием на предварительном следствии адвоката Б9. не имелось. Этим адвокатом осуществлялась защита Гусева Д.В. надлежащим образом.
Уголовное дело возбуждено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона надлежащим лицом, при наличии повода и основания, указанного в рапорте сотрудника полиции, в связи с чем утверждение осужденного о незаконности возбуждения уголовного дела несостоятельны. Поскольку действиями Гусева Д.В. был причинен вред государственной организации, то положения ст. 23 УПК РФ при возбуждении уголовного дела не применяются.
Наказание Гусеву Д.В. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ. Суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, который характеризовался по месту отбывания наказания с положительной стороны, на момент совершения преступления был не судимым, отсутствие отягчающих и смягчающих наказание обстоятельств
Каких-либо обстоятельств, позволяющих смягчить в отношении осужденного наказание, в том числе указанных в жалобе, судебной коллегией не установлено.
Свое решение о назначении осужденному наказания в виде реального лишения свободы, без применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, ст. 73 УК РФ, суд в соответствии с требованиями закона мотивировал в приговоре, и судебная коллегия находит такое решение правильным. С учётом конкретных обстоятельств данного дела, судебная коллегия приходит к выводу о невозможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в местах лишения свободы и об отсутствии оснований для применения ст. 53.1 УК РФ.
Дополнительное наказание назначено осужденному обоснованно, с учётом всех обстоятельств дела, сведений об его личности, трудоспособности, отсутствия заболеваний и возможности получения дохода в будущем.
Мнение государственного обвинителя, высказанное в прениях в суде первой инстанции, о более мягком для осужденного наказания, как и размер наказания, назначенного Гусеву Д.В. по приговору от 25 августа 2016 года, не имеет решающего значения для суда, поскольку назначение наказания относится к исключительной компетенции суда, рассматривающего уголовное дело, который руководствуется при этом законом и совестью.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что назначенное осужденному наказание является справедливым и смягчению не подлежит.
Вид исправительного учреждения – колония общего режима осужденному в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ судом назначен верно.
Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. При рассмотрении дела, как это следует из протокола судебного заседания, полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, а также права осужденного. Суд первой инстанции в установленном законом порядке рассмотрел замечания осужденного на протокол судебного заседания и 25 сентября 2018 года принял решение о частичном удостоверении замечаний.
Между тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению, в том числе и по доводам апелляционного представления.
В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
С учетом указанного требования закона, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Ссылка в приговоре на показания свидетеля, данные при производстве предварительного расследования, допустима только при оглашении судом этих показаний в порядке, предусмотренном ст. 281 УПК РФ.
Как следует из приговора, суд первой инстанции сослался на показания свидетеля Б15., которая в судебном заседании не допрашивалась, а её показания, данные в ходе предварительного следствия, не были оглашены.
При таких обстоятельствах показания свидетеля Б15. подлежат исключению из числа доказательств.
В силу требований ст. 307 и 308 УПК РФ в приговоре следует указывать мотивы принятых решений по всем вопросам, относящиеся к назначению уголовного наказания. Однако требования уголовного закона при назначении уголовного наказания судом первой инстанции исполнены не в полной мере.
В соответствии с положениями ч. 5 ст. 69 УК РФ, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном до вынесения приговора суда по первому делу, то окончательное наказание назначается по совокупности преступлений.
В срок окончательного наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, должно быть зачтено наказание, отбытое по первому приговору.
Вместе с тем, суд, назначив окончательное наказание Гусеву Д.В. в соответствие с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказание по приговору Мотовилихинского районного суда г. Перми от 25 августа 2016 года, правила ч. 5 ст. 69 УК РФ о зачете наказания, отбытого по первому приговору, применил не в полном объеме.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым в соответствие с ч. 5 ст. 69 УК РФ зачесть Гусеву Д.В. в срок лишения свободы наказание, отбытое по приговору от 25 августа 2016 года, с 11 сентября 2016 года по 12 июля 2018 года из расчёта один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима за один день лишения свободы. Оснований для зачёта в срок отбытия наказания из расчета один день лишения свободы за полтора дня нахождения в СИЗО № **, как это просит осужденный, не имеется, поскольку под стражей по данному делу Гусев В.Д. не содержался, а был этапирован в СИЗО № ** для рассмотрения дела по существу, отбывая наказание по приговору от 25 августа 2016 года.
Кроме того, как следует из ответа на запрос суда из межрайонного отдела судебных приставов по исполнению особых исполнительных производств, имеется исполнительное производство № **-ИП от 8 ноября 2016 года о взыскании с Гусева Д.В. штрафа в размере 300000 рублей, который уплачен на 21 ноября 2018 года в размере 292599,03 рублей. Поэтому в соответствие с ч. 5 ст. 69 УК РФ следует зачесть Гусеву Д.В. в счет исполнения дополнительного наказания в виде штрафа по данному приговору уплаченный штраф в размере 292599,03 рублей по приговору от 25 августа 2016 года.
В остальной части обжалуемый приговор является законным, обоснованным и справедливым, соответствующим требованиям уголовно-процессуального законодательства, основан на правильном применении уголовного закона.
Руководствуясь ст. ст. 38913, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Мотовилихинского районного суда г. Перми от 5 сентября 2018 года в отношении Гусева Дмитрия Владимировича изменить.
Исключить из числа доказательств показания свидетеля Б15.
В соответствие с ч. 5 ст. 69 УК РФ зачесть Гусеву Д.В. в срок лишения свободы наказание, отбытое по приговору Мотовилихинского районного суда г. Перми от 25 августа 2016 года, с 11 сентября 2016 года по 12 июля 2018 года из расчёта один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима за один день лишения свободы.
В соответствие с ч. 5 ст. 69 УК РФ зачесть Гусеву Д.В. в счет исполнения дополнительного наказания в виде штрафа по данному приговору уплаченный штраф в размере 292599,03 рублей по приговору Мотовилихинского районного суда г. Перми от 25 августа 2016 года.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Гусева Д.В. - без удовлетворения.
Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 4012 УПК РФ.
Председательствующий
Судьи