Ростовский областной суд
Информация предоставлена Интернет–порталом ГАС «Правосудие» (www.sudrf.ru)
Вернуться назад
Ростовский областной суд — БАНК СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ
Судья Задерако К.В. Дело № 22-11113
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Ростов-на-Дону «21» декабря 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда
в составе: председательствующего Ходакова А.В.,
судей Юрченко В.И. и Тихонова Д.В.
при секретаре судебного заседания Паремузове Н.А.
рассмотрела в судебном заседании от 21 декабря 2011 года кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора Ворошиловского района г.Ростова-на-Дону Выпряжкиной Ж.Н., кассационные жалобы осужденного Федотова Р.Е. и адвоката Кидяева В.В. на приговор Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 19 августа 2011 года, которым
Федотов Р.Е. , ранее судимый:
3 июня 2004 года Кировским районным судом г.Ростова-на-Дону, с учетом изменений внесенных постановлением президиума Ростовского областного суда от 24 ноября 2005 года, по ч.5 ст.33 и п.п. «а,в,г» ч.2 ст.161, п.п. «а,в,г» ч.2 ст.161, ч.3 ст.69, 70 УК РФ к 4 годам 9 месяцам лишения свободы; 7 августа 2006 года освобожденный на основании постановления Новочеркасского городского суда Ростовской области от 25 июля 2006 года условно-досрочно на неотбытый срок наказания 1 год 5 месяцев 12 дней,-
осужден по п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от 25 марта 2010 года) к 6 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы; по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 (по эпизоду от 26 марта 2010 года) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы; по ч.1 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от 22 июня 2010 года) к 8 годам лишения свободы, без штрафа.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Федотову Р.Е. назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мерой пресечения оставлено заключение под стражей, и срок отбывания наказания исчислен с 22 июня 2010 года.
Приговором определена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Ходакова А.В., выступления осужденного Федотова Р.Е., посредством видеоконференц-связи, адвоката Кидяева В.В., поддержавших доводы кассационных жалоб о пересмотре приговора, мнение прокурора Федоровой В.В., полагавшей приговор оставлению без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Согласно приговору Федотов Р.Е. осужден за незаконный сбыт наркотических средств - каннабис (марихуана) массой 9,3г, совершенный в крупном размере 25 марта 2010 года; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - каннабис (марихуана) массой 11г, совершенный в крупном размере 26 марта 2010 года; за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - каннабис (марихуана) массой 2360,4г, совершенный в особо крупном размере 22 июня 2010 года. Преступления совершены в г. Ростове-на-Дону при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Федотов Р.Е. виновным себя в совершении указанных преступлений не признал.
В кассационном представлении поставлен вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального законов, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также чрезмерной мягкостью назначенного Федотову Р.Е. наказания. Приговор в отношении Федотова Р.Е. является несправедливым ввиду того, что суд не принял во внимание положения п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №1 от 29 апреля 1996 года «О судебном приговоре», согласно которому суды не должны допускать фактов назначения виновным наказания, которое по своему размеру является явно несправедливым. Суд при назначении наказания обязан учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие его ответственность. Назначенное наказание в виде лишения свободы на указанный срок не отвечает принципу социальной справедливости, не может служить целям исправления осужденного и является чрезмерно мягким. Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении судом ч.1 ст.60 УК РФ, согласно которой лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание. Более строгое наказание назначается в случае, если менее строгое не может обеспечить достижение целей наказания.
В кассационной жалобе (основной и дополнении) адвокат Кидяев В.В. просит приговор изменить, исключив из него ссылку на доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ и Федеральных законов, переквалифицировать действия Федотова Р.Е. в части незаконного приобретения и хранения им для личного употребления марихуаны весом 17,4 г, которая была обнаружена и изъята в ходе обыска 22 июня 2010 года, на ч.1 ст.228 УК РФ, а в остальной части обвинения уголовное дело в отношении Федотова Р.Е. прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием в деяниях состава преступления. В жалобе дается анализ собранных по делу доказательств и указывается на то, что суд при постановлении приговора опираясь не на имеющиеся доказательства, а только на предположения, осудил Федотова Р.Е. за сбыт, покушение на сбыт и приготовление к сбыту наркотических средств незаконно и необоснованно. В приговоре не были разрешены по существу или не рассмотрены ходатайства стороны защиты о признании ряда доказательств недопустимыми вследствие многочисленных нарушений требований УПК РФ, чем нарушен уголовно-процессуальный закон. Не соответствует действительности ссылка суда в приговоре на то, что доказательства, о недопустимости которых сторона защиты ходатайствовала в своей речи в защиту Федотова Р.Е. в прениях, якобы получены в законном порядке. В соответствии с ч.1 ст.27.1 и п.12 ч.1 ст.27.2, п.8 ч.1 ст.27.3 КоАП РФ 25 марта 2010 года Д.А.В. был задержан незаконно, административного правонарушения он в тот день не совершил, тем более связанного с незаконным приобретением и хранением наркотиков. В протоколе задержания Д.А.В. вопреки требованиям ч.1 ст.27.4 КоАП РФ нет отметки о мотивах этого задержания. Д.А.В. изначально был не доставлен, а пришёл в отдел наркоконтроля по просьбе его сотрудников, то есть добровольно, выдал наркотики по предложению их выдать до задержания, в его действиях не было никакого правонарушения, что следует из примечаний к ст.6.8 КоАП РФ и ч.1 примечаний к ст.228 УК РФ, поэтому протокол его задержания, как лица, не подлежащего административной ответственности, незаконен, задержание и личный досмотр были осуществлены безо всяких на то законных оснований. Подлежат признанию недопустимыми и другие доказательства, полученные с учётом этого протокола, а именно: заключение №478 от 1 апреля 2010 года эксперта М.З.Г., установившей, что вещество, изъятое у Д.А.В. в результате его личного досмотра при задержании, является марихуаной весом 9,1г; наркотическое вещество - марихуана весом 8,9 г, изъятое при задержании Д.А.В. и приобщённое к делу в качестве вещественного доказательства в количестве, оставшемся после исследований специалистом и экспертных исследований. Данное обоснованное ходатайство судом незаконно отклонено. Постановление начальника УФСКН РФ по Ростовской области генерал-лейтенанта полиции М.С.В. от 30 марта 2010 года о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, подписано неуполномоченным на то лицом - его заместителем «И.Д. М.». Закон об ОРД перечня относительно руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, не содержит. Из этого следует, что соответствующими полномочиями наделён именно руководитель этого органа, в данном случае генерал-лейтенант полиции М.С.В., но ни его заместители или иные подчинённые лица, значит постановление от 30 марта 2010 года не имеет юридической силы. Поскольку оперативные документы и 4 компакт-диска, указанные в данном постановлении, приобщены к материалам уголовного дела и использованы в качестве доказательств вины Федотова Р.Е. на основании документа, вынесенного с нарушением требований Федерального закона об ОРД, все эти документы и диски сторона защиты просила признать недопустимыми доказательствами. В этом случае недопустимыми доказательствами, следует считать и заключение №540 от 9 апреля 2010 года эксперта М.З.Г. о том, что вещество, добровольно выданное Д.А.В. 26 марта 2010 года, является марихуаной с первоначальным весом 11 г, и само это вещество в количестве 10,7 г, оставшееся после проведения исследований специалистом и экспертных исследований. Кроме того, постановление № 257 о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 26 марта 2010 года вместо начальника УФСКН РФ по Ростовской области М.С.В. утвердила его заместитель «И.Д. М.», она же вместо М.С.В. утвердила постановление № 259 о проведении оперативного эксперимента от 26 марта 2010 года, тогда как согласно требованиям ст.8 Федерального закона «Об ОРД», такие постановления вправе утверждать только руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность без каких-либо оговорок или исключений. Эти ходатайства судом незаконно отклонены. Видео и звукозаписи на компьютерных компакт дисках, за исключением компакт-дисков с записью телефонных переговоров, аудио запись вызывают сомнения в плане допустимости. Перечисленные компакт-диски получены путём копировки на них информации с первичных носителей информации звуко и видеозаписывающей аппаратуры. При аудиозаписи телефонного разговора между Д.А.В. и абонентом по имени «Р.» в ходе оперативного эксперимента эта аппаратура - диктофон Олимпус, указана, но других случаях в актах оперативных мероприятий о проведении видео или аудиозаписи и использованной для этого аппаратуре упоминания нет. Технические средства, применяемые при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты к которым эти средства были применены, и полученные результаты в силу ч.5 ст.166 УПК РФ должны указываться в протоколе следственного действия, а значит и в акте оперативного действия, предлагаемого в качестве доказательства в уголовном процессе. Федотов Р.Е. не подтвердил расшифровку видеозаписи ОРМ проверочная закупка с участием Д.А.В., поскольку на этой съёмке конкретного автомобиля В.серебристого цвета, якобы заехавшего под арку, куда ранее прошёл Д.А.В., не зафиксировано, в чём могли убедиться и участники судебного разбирательства. Поскольку компакт диски получены вопреки требованиям ст.166 УПК РФ, они не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств в уголовном процессе, поэтому сторона защиты просила в прениях на основании ч.1 и п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ признать их недопустимыми доказательствами и не учитывать их в приговоре. В удовлетворении данного ходатайства суд необоснованно отказал. К участию во всех ОРМ в качестве очевидцев были привлечены одни и те же лица – К.В.А. и М.В.Э. Многократное привлечение данных лиц в качестве понятых и лиц, соответствующих понятым, при том, что они после участия в первом же ОРМ. вошли в процесс уголовного судопроизводства, является формальным и не законным. По этой причине, сторона защиты просила суд все оперативные, административные и следственные действия с их участием на основании ч.1 и п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ признать недопустимыми доказательствами за исключением акта личного досмотра Д.А.В. от 26 марта 2010 года. Данное ходатайство отклонено без процессуальных обоснований. Следователь Н.К.С. в судебном заседании пояснила, что в ходе обыска в части дома по улице П. составляла протокол обыска, а непосредственно обыск производили оперативные сотрудники Б., М. и К. Однако, из положений УПК РФ следует, что обыском должен был заниматься непосредственно сам следователь. Таким образом, нарушены требования УПК РФ, выразившиеся в перепоручении проведения обыска неуполномоченным на это лицам, выполнении обыска одновременно группой лиц, что лишило возможности объективно наблюдать за всеми действиями этих лиц со стороны понятых и Федотова Р.Е., и могло привести к подлогу улик. Сторона защиты просила суд в силу ч.1 и п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ протокол обыска от 22 июня 2010 года признать недопустимым доказательством. В этом обоснованном ходатайстве судом отказано, тем самым судом нарушен уголовно-процессуальный закон. Федотов Р.Е. неоднократно помогал Д.А.В. в приобретении наркотиков, выступая в качестве посредника, так как приобретал наркотики и для Д..А.В. и для своего личного употребления у сбытчика наркотиков по имени «С.», но из двух эпизодов, связанных со сбытом наркотиков Д..А.В. - 25 и 26 марта 2010 года в действительности ни одного не было. В первый и второй раз в те дни наркотики для Д.А.В. он не доставал, результаты ОРМ «проверочная закупка» по мнению Федотова Р.Е. сфальсифицированы оперативными сотрудниками наркоконтроля при содействии зависимого от них ранее задержанного с наркотиками Д.А.В. Свои показания в этой части Федотов Р.Е. обосновал распечаткой телефонных соединений, имеющейся в уголовном деле и оглашённой в судебном заседании, но соединения с абонентом Д.А.В. по распечатке не было. В 14 часов 56 минут, то есть уже после окончания эксперимента, Федотов Р.Е. позвонил Д.А.В., но не наоборот, и разговаривал с ним в течение одной минуты, а не во время, указанное в акте. Данное обстоятельство ставит под сомнение эксперимент, поскольку человек, представившийся «Р.», в целях фальсификации доказательств мог разговаривать с Д.А.В. из соседнего кабинета здания УФСКН. Причём, данный телефонный разговор не фиксировался на диск с санкции суда в телефонной компании, а был записан при помощи диктофона в служебном кабинете. Но кто именно разговаривал с Д.А.В. - Федотов Р.Е. или иное лицо, и на том ли телефонном номере, который указан в акте, действительно находился абонент Д.А.В., предварительным следствием и судом не подтверждено. Поскольку распечатка телефонных соединений между Д..А.В. и Федотовым Р.Е. на 26 марта 2010 года, полученная в установленном законом порядке с санкции суда, противоречит соединению и времени разговора Д.А.В. в ходе оперативного эксперимента с неизвестным человеком, представившимся «Р.», возникают неустранимые сомнения в том, что в ходе эксперимента Д.А.В. разговаривал именно с Федотовым Р.Е., а не с иным лицом. Эти сомнения в силу ч.3 ст.49 Конституции Российской Федерации и ч.3 ст.14 УПК РФ должны были толковаться только в пользу обвиняемого, чего сделано не было. Судом нарушен уголовно-процессуальный закон, путём лишения Федотова Р.Е. права на презумпцию невиновности, что повлияло на обоснованность приговора, поэтому приговор в силу п. 2 ч.1 ст.379 и ч.1 ст.381 УПК РФ подлежит изменению - из него следует исключить ссылку на акт оперативного эксперимента. В приговоре суд указал, что не принимает объяснений Федотова Р.Е. о том, что приобретая наркотики для Д.А.В., он действовал, как посредник, но при этом суд не учёл ряд установленных важных обстоятельств. Федотов Р.Е., как это подтвердила экспертиза, страдает наркоманией и постоянно нуждался в наркотиках; каждый раз инициатива в приобретении наркотиков исходила от Д.А.В. - по его показаниям Федотов Р.Е. ни разу не предлагал продать ему наркотики, а других покупателей наркотиков у Федотова Р.Е. не установлено и в вину ему не вменено. При анализе доказательств суд в приговоре уклонился от оценки того обстоятельства, что Федотов Р.Е. на предварительном следствии не только указал сбытчика наркотиков по имени «С.», но настойчиво предлагал свою помощь в установлении местожительства «С.» и других сведений о его личности. По мнению суда, телефонный разговор, состоявшийся 23 апреля 2010 года в 11 часов 43 минуты между Федотовым Р.Е. и неустановленным мужчиной подтверждает торговлю Федотовым Р.Е. марихуаной, однако такой эпизод не вменён Федотову Р.Е. в вину, то есть следствием не установлен и не доказан, поэтому, сославшись на данный эпизод, как на установленный факт, суд в нарушение требований ч.1 ст.252 УПК РФ вышел за пределы предъявленного Федотову Р.Е. обвинения. Тем самым судом нарушен уголовно-процессуальный закон, путём лишения подсудимого Федотова Р.Е. права на пределы судебного разбирательства, что повлияло на обоснованность приговора, поэтому приговор в силу п. 2 ч. 1 ст. 379 и ч.1 ст.381 УПК РФ подлежит изменению - из него следует исключить ссылку на телефонный разговор 23 апреля 2010 года в 11 часов 43 минуты между Федотовым Р.Е. и неустановленным мужчиной. В телефонном разговоре ничего не говориться о продаже наркотического средства, там сказано - возьми. Другие телефонные разговоры также не получили оценки суда, звукозаписи которых были озвучены в судебном заседании, потому, что из этих разговоров следует подтверждение не торговли Федотовым Р.Е. наркотиками, а постоянный их поиск и приобретение для личного употребления. И во всех разговорах, за исключением одного, на который суд сослался в приговоре, речь идёт не о сбыте Федотовым Р.Е. наркотиков, а о приобретении им наркотиков для себя. Суд, сославшись в приговоре на запись телефонных разговоров Федотова Р.Е. о якобы сбыте им наркотиков, действуя явно с обвинительным уклоном, исказил смысл и содержание этих разговоров, которые кроме одного не конкретизировал. А этот единственный разговор истолковал вопреки показаниям Федотова Р.Е. не в его пользу при том, что иных доказательств, разъяснявших содержание данного разговора, в судебном заседании установлено не было. Выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании и установленными судом первой инстанции, содержание оглашённых в суде расшифровок 25-ти телефонных переговоров, по поводу которых Федотов Р.Е. дал подробные исчерпывающие пояснения, подтверждают факты неоднократных приобретений Федотовым Р.Е. наркотиков только для личного употребления, но не для торговли ими, как это указал в приговоре суд, поэтому в силу п.1 ч.1 ст.379 и п.1 ст.380 УПК РФ приговор подлежит изменению, из числа доказательств сбыта Федотовым Р.Е. наркотиков подлежит исключению ссылка в приговоре на расшифровку телефонных переговоров, которая должна быть учтена, как доказательство неоднократного приобретения Федотовым Р.Е. наркотиков только для личного употребления. Федотов Р.Е. утверждает, что марихуану в своём личном автомобиле он не хранил, и их могли туда подбросить те же оперативные сотрудники наркоконтроля. В подтверждение своих доводов автор кассационной жалобы ссылается на судебную практику по делам данной категории. Кроме этого, в жалобе указывается, что Федотов Р.Е. ссылается на детализацию телефонных разговоров с Д.А.В. с определением места расположения абонентов, из которых следует, что во время ОРМ «проверочная закупка», Федотов Р.Е. со своего мобильного телефона разговаривал с абонентом неподалёку от здания УФСКН РФ по Ростовской области, то есть находился совсем в другом районе города Ростова-на-Дону. В акте оперативного эксперимента от 26 марта 2010 года отражён телефонный разговор, который провёл Д.А.В. по своему мобильному телефону. Но Федотов Р.Е. ссылается на детализацию телефонных соединений, из которых следует, что в тот день на его телефон Д.А.В. не звонил. Инициатива в приобретении наркотиков у Федотова Р.Е. исходила не от Федотова Р.Е. и даже не от Д.А.В., а от сотрудников наркоконтроля, которые при содействии Д.А.В. спровоцировали Федотова Р.Е. на сбыт наркотического средства. Поскольку проверочная закупка наркотиков у Федотова Р.Е. через Д.А.В. проводилась не на основании оперативной информации об уже имевшейся договорённости между ними, а только по инициативе сотрудников органа наркоконтроля в рамках оперативной операции. Д.А.В. предложил Федотову Р.Е. достать для него наркотики, действуя в рамках этой же операции и по указанию наркополицейских, такие действия спровоцировали Федотова Р.Е. на совершение преступления - незаконное приобретение и хранение наркотиков для Д.А.В. без цели сбыта, что нарушает принцип справедливости судебного разбирательства в отношении Федотова Р.Е., поэтому в этой части приговор подлежит отмене с прекращением уголовного дела на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, то есть за отсутствием в деянии состава преступления. Поскольку несмотря на наличие оснований для оправдания Федотова Р.Е. по эпизоду сбыта наркотиков Д.А.В. вследствие провокации преступления со стороны правоохранительного органа, Федотов Р.Е. был осужден, суд нарушил уголовно-процессуальный закон. Квалификация действий Федотова Р.Е. дана неверно. Федотов Р.Е. в двух вменённых ему в вину эпизодах выступил посредником между закупщиком Д.А.В. и сбытчиком наркотиков по имени «С.». В судебном заседании Федотов Р.Е. настаивал на том, что марихуану для Д.А.В. приобрёл именно у «С.», выступив в роли посредника, так как при себе наркотиков у Федотова Р.Е. не было – Д.А.В. по телефону просил их приобрести заранее и требовалось время, чтобы Федотов Р.Е. организовал приобретение и доставку наркотиков; никаких иных покупателей наркотиков кроме Д.А.В. следствием, несмотря на прослушивание телефонных переговоров Федотова Р.Е., не установлено; наркотики Федотов Р.Е. помог достать не случайному человеку, а хорошо знакомому Д.А.В. и, будучи осведомлённым о его заболевании наркоманией; инициатива в приобретении наркотиков всегда исходила от Д.А.В. при том, что по его же показаниям в судебном заседании сам Федотов Р.Е. ни разу не предлагал купить для него наркотики. Существование сбытчика наркотиков по имени «С.» подтверждает и звукозапись телефонных переговоров Федотова Р.Е., о проведении которой он знать не мог. Об этом свидетельствует и прослушанная в суде звукозапись телефонного разговора Федотова Р.Е. с человеком по имени «С.» 26 апреля 2010 года в 17 часов 53 минуты. Исходя из судебной практики при сходных обстоятельствах действия Федотова Р.Е. следует квалифицировать по ч.1 ст.228 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ в первом эпизоде и по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228 УК РФ в той же редакции во втором эпизоде. Сговора между Федотовым Р.Е. и человеком по имени «С.» на распространение наркотиков с целью сбыта предварительным следствием не установлено, но установлено, что Федотов Р.Е. по просьбе знакомого наркомана Д.А.В. приобрел за его деньги у сбытчика наркотиков по имени «С.» наркотическое средство - марихуану и для закупщика и для личного употребления. Об этом указано в п.13 Постановлении от 15 июня 2006 года № 14 Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами». По третьему эпизоду приобретение Федотовым Р.Е. и хранения с целью последующего сбыта марихуаны весом 2 килограмма 360 граммов и 4 миллиграмма в протоколе от 22 июня 2010 года досмотра автомобиля, принадлежащего Федотову Р.Е., допущено нарушение требований ч.8 ст. 27.9 КоАП РФ - нет отметки о вручении копии протокола Федотову Р.Е. В протоколе задержания Федотова Р.Е. в нарушение требований ч.1 ст.27.4 КоАП РФ также нет сведений о мотивах этого задержания. Факт задержания Федотова Р.Е. до начала досмотра его автомобиля очевиден, значит не только время его задержания в протоколе от 22 июня 2010 года указано неверно, но и само задержание осуществлено незаконно безо всяких на то оснований. По причине незаконности административного задержания Федотова Р.Е. 22 июня 2010 года и отсутствия мотивов для такого задержания в протоколе административного задержания от 22 июня 2010 года сторона защиты просила суд данный протокол в силу ч.1 и п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ признать недопустимым доказательством, чего не сделано. В судебном заседании участники досмотра автомобиля, понятые К.В.А. и М.В.Э., а также полицейский К.М.В. показали, что после обнаружения в автомобиле наркотиков Федотов Р.Е. заявил о непричастности к этим наркотикам. Но отметки о таком заявлении в протоколе досмотра автомобиля нет, а на видеосъёмке этого досмотра нет звука. При досмотре автомобиля Федотова Р.Е. понятые не присутствовали, они появились уже потом, в отделе наркоконтроля. Автомобиль был досмотрен, не так как зафиксировано на видеосъёмке, то есть с багажника, поэтому Федотов Р.Е. считает, что видеосъёмка сфальсифицирована - из неё вырезана часть, где был первичный досмотр салона. Доказательств, подтверждающих принадлежность Федотову Р.Е. найденных в его автомобиле наркотиков, а также приготовления им к сбыту этих наркотиков нет - ни звукозаписи телефонных переговоров, где речь шла бы о торговле наркотиками из автомобиля, ни отпечатков пальцев Федотова Р.Е. на пакете с наркотиками, ни следов наркотиков на руках Федотова Р.Е., что подтвердила экспертиза №1667 от 13 октября 2010 года - никаких показаний о том, что Федотов Р.Е. кому-то намеревался эти наркотики сбыть, и даже расфасовки на дозы нет. Д.А.В. утверждает, что Федотов Р.Е. продал ему наркотики в салоне автомобиля, но сравнивать намерения Федотова Р.Е. по аналогии всего с одним случаем - явное предположение, на котором согласно ч.4 ст.14 и ч.4 ст.302 УПК РФ не может быть основан обвинительный приговор. Из видеозаписи досмотра автомобиля Федотова Р.Е.. видно, что момент обнаружения наркотиков сотрудник полиции, производивший досмотр автомобиля, был вне видимости других участников досмотра, в том числе и понятых, учитывая малые размеры пакетика с наркотиками, было вполне возможно извлечь пакетик из своей одежды, заявив об обнаружении под сиденьем, что и произошло на видеосъёмке. Федотов Р.Е. подлежал оправданию на основании п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ, то есть за непричастностью к совершению преступления. Осудив Федотова Р.Е. по данному эпизоду и истолковав неустранимые сомнения в его причастности к наркотикам, обнаруженным в салоне его личного автомобиля, не в пользу обвиняемого, суд нарушил уголовно-процессуальный закон. По эпизоду обыска в доме по улице П. в городе Ростове-на-Дону, есть основания усомниться в показаниях понятых М.В.Э. и К.В.А.. Так, К.В.А. в декабре 2009 года перенёс тяжёлую черепно-мозговую травму, состоит на учёте невролога в 4-й горбольнице, у него случаются приступы с потерей сознания. Эти обстоятельства в суде не проверялись, но и не опровергнуты, значит их можно толковать в пользу Федотова Р.Е. Понятой М.В.Э. на допросе в судебном заседании 28 июня 2011 года путался в показаниях. Суд, сославшись в приговоре на протокол обыска при том, что обыск был проведён и протокол был составлен с нарушениями уголовно-процессуального закона, поэтому приговор в части приготовления Федотова Р.Е. к сбыту наркотиков в особо крупном размере, основанный на результатах незаконного обыска, в силу п.2 ч.1 ст.379 и ч.1 ст.381 УПК РФ подлежит отмене. Кроме того, Федотов Р.Е. на самом деле, проживал не в доме, а по другому адресу, хотя и имел постоянный доступ в этот дом, найденные наркотики весом более 2 килограммов могли принадлежать иным лицам, постоянно или временно находившимся в доме, особенно обращают на себя внимание наркоманы по имени «Р.» и «С.». Эти наркотики могли принадлежать любому человеку, который проживал по указанному адресу. Других доказательств причастности Федотова Р.Е. к найденным наркотикам в размере свыше двух килограммов нет, поэтому с соблюдением принципа презумпции невиновности Федотов Р.Е. по данному эпизоду подлежит оправданию на основании п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ, то есть за непричастностью к совершению преступления. Действия Федотова Р.Е. по незаконному приобретению и хранению для личного употребления марихуаны весом 17,4 г, которая также была обнаружена в ходе обыска, надлежит квалифицировать по ч.1 ст.228 УК РФ.
В кассационной жалобе (основной и дополнении) осужденный Федотов Р.Е. просит приговор изменить, ссылаясь на доводы, аналогичные доводам жалобы адвоката Кидяева В.В., а также на то, что судом нарушен п.2 ч.1 ст.6 УПК РФ, дело имело обвинительный уклон, нарушена ч.3 ст.15 УПК РФ о состязательности сторон, так как суд противозаконно возложил на себя обязанности органа уголовного преследования, чем нарушил право Федотова Р.Е. на защиту. В действиях судьи содержатся признаки преступления, предусмотренного ч.2 ст.305 УК РФ, в связи с вынесением несправедливого обвинительного приговора. По эпизодам сбыта наркотического средства от 25 марта 2010 года и от 26 марта 2010 года все обвинение построено лишь на заведомо ложных показаниях Д.А.В., который заинтересован в исходе дела и оговорил Федотова Р.Е. Обвинение не может быть основано на одних лишь показаниях заинтересованного в исходе дела лица при отсутствии других доказательств, подтверждающих обвинение. Неустранимые сомнения о виновности лица толкуются в пользу обвиняемого. В показаниях Д.А.В. есть противоречия, на которые суд не обратил внимания и не устранил их. Давая показания в отношении других лиц, Д.А.В. может стремиться переложить часть вины, скрыть действительных соучастников и т.д., поэтому его показания не следует принимать во внимание. В акте оперативного эксперимента от 26 марта 2010 года указано, что он начат в 14 часов 12 минут и окончен в 14 часов 20 минут, был осуществлен звонок с мобильного телефона, принадлежащего Д.А.В. на мобильный телефон, принадлежащий неустановленному лицу по имени «Р.», однако из детализации телефонных переговоров абонента следует, что с 1 марта 2010 года по 22 июня 2010 года никаких звонков 26 марта 2010 года с 14 часов 12 минут до 14 часов 20 минут с мобильного телефона Д.А.В. не поступало, в связи с чем не понятно, чей разговор с расшифровкой был зафиксирован. Препятствий для проведения фоноскопической экспертизы у суда не было. Суд не дал оценки результатам ОРД «оперативный эксперимент» и не выяснял обстоятельства получения оперуполномоченным К.И.В. диктофона, не выяснил, где приобретался СД-диск, использовался ли он ранее для перезаписи, также суд не дал оценки диктофону, не выяснил, где он был приобретен, имелись ли на нем записи. В действиях оперуполномоченного К.И.В. содержатся признаки преступления, предусмотренного ч.3 ст.303 УК РФ. Следователь Н.К.Л. сфальсифицировала доказательства по делу, так как в процессуальных документах ссылалась на автомобиль В., который был предметом наблюдения, а Федотову Р.Е. в действительности принадлежит автомобиль В. Заметив данное противоречие, следователь начала вносить исправления в процессуальные документы. В действиях следователя Н.К.Л. содержатся признаки преступления, предусмотренного ч.3 ст.303 УК РФ. Из акта личного досмотра Д.А.В. от 26 марта 2010 года следует, что в нем принимал участие еще один фигурант – Т.Д.З., что является абсурдным, так как в материалах дела нет ни одного человека с такой фамилией. Выводы суда не подтверждаются исследованными доказательствами и суд не вправе был ссылаться на доказательства, являющиеся в соответствии со ст.75 УПК РФ недопустимыми. Согласно акту осмотра, пометки (регистрации) и передачи денежных средств, ценностей и предметов от 26 марта 2011 года Д.А.В. была передана сумма в 1500 рублей и диктофон, однако, допрошенный в судебном заседании Д.А.В. показал, что ему была передана 1000 рублей, кроме того, как видно из видеозаписи, его одежда не соответствует описанию, указанному в акте. Выяснять обстоятельства дела у лиц, проводящих следственные или оперативные действия - недопустимо. Суд не выяснил всех обстоятельств, побудивших Д.А.В. 26 марта 2010 года дать согласие на участие в проведении проверочной закупки. Суд не убедился в полноте и объективности ОРД и предварительного следствия, не проверил собранных скудных доказательств и не оценил их с точки зрения относимости, допустимости, достоверности. Не отрицая того факта, что осужденный помогал Д.А.В. приобретать без цели сбыта наркотические средства, Федотов Р.Е. указывает, что делал это не в тот период времени который ему, вменен по приговору суда. В судебном заседании понятой К.В.А. показал, что 26 марта 2010 года закупки не было, то есть подтвердил отсутствие события преступления. Доказательств вины Федотова Р.Е. по эпизодам от 25 и 26 марта 2010 года нет, поэтому уголовное дело по данным эпизодам подлежит прекращению. К участию в досмотре транспортного средства привлекались заинтересованные лица – М.В.Э. и К.А.В. Протокол досмотра транспортного средства от 22 июня 2010 года и протокол обыска от 22 июня 2010 года должны быть исключены из числа доказательств, так как являются недопустимыми. Для того, чтобы установить фактические обстоятельства дела в судебном заседании необходимо было допросить оперуполномоченного М.А.В., чего сделано не было. На СД - дисках отсутствует звук, так как Федотов Р.Е. просил помощи прохожих и требовал пригласить адвоката, однако право на защиту было нарушено. Федотов Р.Е. не проживал в том жилище, в котором проводился обыск, подпись в протоколе обыска выполнена не им, а другим лицом, однако суд не провел почерковедческую экспертизу. В судебном заседании Федотов Р.Е., Ш.Р.М., П.А.Ю., Ч.Ю.В., К.Т.М. и К.Н.А. показали, что Федотов Р.Е. в тот период времени в указанном жилище не проживал, что подтверждается и детализацией телефонных переговоров. Суд не выяснил, куда делась видеозапись, произведенная в ходе обыска. Суд должен был прекратить уголовное дело в отношении Федотова Р.Е. по эпизоду от 22 июня 2010 года. Осужденный просит непосредственно исследовать доказательства по делу, в порядке главы 37 УПК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в кассационном представлении и кассационных жалобах, выслушав выступления сторон, судебная коллегия полагает приговор законным, обоснованным и справедливым.
Судом были правильно установлены фактические обстоятельства дела.
Доводы стороны защиты о непричастности Федотова Р.Е. к совершению преступлений были проверены судом и не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, поскольку они опровергается, в том числе показаниями свидетеля Д.А.В., который при проведении следственных действий, а также в судебном заседании прямо указывал на Федотова Р.Е. как на лицо, неоднократно сбывавшее ему наркотические средства, рассказал об обстоятельствах проведения проверочной закупки.
Показания свидетеля Д.А.В. подтверждены показаниями свидетелей обвинения К.М.В. и Б.В.А., проводивших ОРМ в отношении Федотова Р.Е. и показавших, что в результате проведенных мероприятий было установлено, что тот занимался деятельностью, связанной с незаконным сбытом наркотических средств; показаниями свидетелей К.В.А. и М.В.Э., принимавших участие при оперативно-розыскных мероприятий в отношении Федотова Р.Е.; легализованными в установленном законом порядке результатами оперативно-розыскной деятельности, иными доказательствами, подробный анализ которых приведен в приговоре.
Оценивая показания свидетелей обвинения Д.А.В., К.М.В., Б.В.А., К.В.А., М.В.Э. у суда не было оснований сомневаться в их достоверности, так как ранее они с осужденным неприязненных и конфликтных отношений не имели, они не являются лицами, заинтересованными в исходе дела. Показания данных свидетелей последовательны, логичны, не противоречат и дополняют друг друга, соответствуют обстоятельствам дела, подтверждаются и другими доказательствами по делу. Причин оговаривать Федотова Р.Е. у них суд не установил.
В показаниях допрошенных лиц не имеется существенных противоречий, которые могли бы повлиять на доказанность его вины, либо квалификацию его действий. Отдельные незначительные неточности в показаниях свидетелей, выявленные в судебном заседании не могут быть отнесены к ложным и противоречивым показаниям, поскольку не противоречат друг другу и другим собранным по делу доказательствам, не влияют на доказанность вины Федотова Р.Е. в совершении инкриминируемых ему преступлений и квалификацию содеянного, а объясняются значительным промежутком времени прошедшего с момента восприятия свидетелями обстоятельств, о которых они дали показания. Кроме того, наличие данных незначительных неточностей свидетельствует об отсутствии предварительной договоренности между допрошенными лицами в оговоре Федотова Р.Е.
Показания свидетелей обвинения не противоречат исследованным в судебном заседании иным доказательствам, а поэтому оснований подвергать их сомнению суд не нашел.
Представленные стороной обвинения доказательства, суд признал относимыми, допустимыми, достоверными, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а в совокупности достаточными для вывода о виновности Федотова Р.Е. Данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения, относящихся к незаконному обороту наркотиков, по делу не установлено.
Проанализировав и оценив все собранные и исследованные в ходе судебного следствия доказательства, как обвинения, так и защиты, каждое в отдельности и в их совокупности, суд обоснованно критически отнесся к показаниям Федотова Р.Е. о его непричастности к совершению инкриминируемых преступлений и о личных целях хранения им наркотического средства - марихуана в количестве 17,4 г, расценив их как способ защиты от предъявленного обвинения, попытку уйти от ответственности за совершение преступлений.
Суд признал несостоятельными доводы о том, что со стороны сотрудников УФСКН РФ по РО имела место провокация преступления, поскольку исследованные в судебном заседании доказательства подтверждают факт самостоятельной передачи Федотовым Р.Е. наркотических средств Д.А.В., при том, что была проведена одна проверочная закупка, с целью проверки информации о незаконном сбыте наркотических средств и по прошествии некоторого времени Федотов Р.Е. был задержан.
Из материалов дела видно, что умысел Федотова Р.Е. на совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, сформировался независимо от деятельности сотрудников УФСКН РФ по РО, поскольку, как следует из показаний Д.А.В. он неоднократно приобретал у Федотова Р.Е. наркотические средства, Федотов Р.Е, сам называл вид наркотического средства, имеющегося в наличии и его стоимость. Не доверять показаниям Д.А.В. у суда не было никаких оснований.
О наличии прямого умысла на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствуют последовательные действия Федотова Р.Е., направленные на их совершение. Так, Федотов Р.Е. связывался с Д.А.В., встречался с ним в назначенных местах, получал от последнего денежные средства, передавал ему наркотические средства.
Об умысле Федотова Р.Е. на дальнейший сбыт наркотического средства - марихуана обнаруженного при осмотре его автомобиля и в ходе обыска по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. П. свидетельствует количество данного наркотического средства - более двух килограммов, а также анализ телефонных переговоров Федотова Р.Е. из которого следует, что он занимался активной деятельностью, связанной с незаконным оборотом наркотических средств. При этом в разговоре Федотов Р.Е. дает указания о необходимости забрать наркотическое средство в кармане его куртки, где в ходе обыска было и обнаружено наркотическое средство - марихуана в количестве 17,4 г - в упакованном и приготовленном для сбыта виде.
Доводы жалоб стороны защиты о нарушении судом при обосновании своей позиции положений ст.252 УПК РФ судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку суд не вышел за пределы предьявленного обвинения.
Все ходатайства сторон были рассмотрены в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст.271 УПК РФ.
Рассматривая ходатайство осужденного в жалобе о непосредственном исследовании доказательств, судебная коллегия исходит из положений закона о том, что исследованием доказательств судом кассационной инстанции является проверка имеющихся в уголовном деле доказательств, исследованных судом первой инстанции.
Суд обоснованно не согласился с доводами стороны защиты о недопустимости доказательства - протокола административного задержания Д.А.В. от 25.03.2010 г., в ходе которого у него было изъято наркотическое средство, поскольку в судебном разбирательстве не установлено каких-либо нарушений действующего законодательства как при процедуре задержания, так и при составлении протокола.
Суд не согласился и с доводами стороны защиты о недопустимости доказательств - результатов проведенных оперативно-розыскных мероприятий, в связи с нарушением требований ст.ст. 86, 89 УПК РФ, и как полученных в результате провокации со стороны сотрудников УФСКН РФ по РО.
При проведении оперативных мероприятий, сотрудники наркоконтроля действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий, а также задачами оперативно-розыскной деятельности в целом.
Поскольку результаты оперативно-розыскной деятельности, послужившие основанием к возбуждению уголовного дела в отношении Федотова Р.Е., получены в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», использовались в доказывании виновности Федотовым Р.Е. в инкриминируемых ему деяниях, официальным образом представлены следователю и исследованы в ходе судебного следствия, суд признал их допустимыми доказательствами.
Позиция защитника о неправомерности утверждения постановления о проведении оперативного эксперимента и иных материалов ОРМ заместителем начальника УФСКН России по Ростовской области не основана на положениях указанного закона об ОРД.
Доводы о недопустимости доказательств - компакт-дисков с записями хода проведения оперативно-розыскных мероприятий, в связи с тем, что суду не представлены первичные носители данной информации, признаны несостоятельными, поскольку данные доказательства получены без нарушения законодательства, перенесены на вторичные носители в установленном порядке с участием понятых, после чего упакованы и опечатаны.
Доводы Федотова Р.Е. о его роли посредника в приобретении наркотического средства, поскольку он выступал на стороне покупателя и приобретал наркотики за его деньги, суд обоснованно расценил критически, поскольку они опровергаются показаниями свидетеля Д.А.В., показаниями оперативных сотрудников, из которых следует, что деньги на приобретение наркотического средства передавались Федотову Р.Е. в момент передачи наркотического средства, то есть Федотов Р.Е. являлся собственником данного наркотического средства, а не отправлялся с полученными деньгами на встречу с третьими лицами, у которых бы за эти деньги он приобретал наркотическое средство, для оказания содействия покупателю.
Доводы стороны защиты о недопустимости доказательства - протокола административного задержания Федотова Р.Е. в связи с его незаконностью признаны не состоятельными, поскольку данный документ стороной обвинения как доказательство вины Федотова Р.Е. не приводился и в судебном заседании не исследовался.
Доводы стороны защиты о недопустимости доказательств - процессуальных документов, составленных с участием очевидцев - свидетелей М.В.Э. и К.В.А., в связи с тем, что они были привлечены во все оперативно-розыскные мероприятия в отношении Федотова Р.Е. и при проведении обыска 26.03.2010 г., поскольку участие одних и тех же лиц в разных мероприятиях в рамках одного уголовного дела в качестве участвующих лиц и понятых не может, свидетельствовать об их заинтересованности в исходе дела, при том, что суду не было представлено каких-либо объективных оснований полагать, что они находятся в неприязненных отношениях с осужденным, либо в зависимом от сотрудников правоохранительных органов положении.
Показания допрошенных в судебном заседании свидетелей защиты Ч.Ю.В., К.Н.А., П.А.Ю., А.О.Е., Ш.P.M. суд оценил критически, поскольку данные лица являются близкими знакомыми осужденного, в связи чем желали благоприятного для него исхода дела. Кроме того, показания данных лиц к существу предъявленного обвинения не относятся, не опровергают доводов обвинения о виновности Федотова Р.Е. и не оправдывают его в совершении инкриминируемых деяний.
Таким образом, показаниям осужденного, свидетелей и другим доказательствам судом дана надлежащая правовая оценка в приговоре.
Доводы жалоб об обвинительном уклоне судебного разбирательства противоречат протоколу судебного заседания, согласно которому действия суда соответствовали уголовно-процессуальному закону.
Замечания осужденного на протокол судебного заседания были рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ. Постановление об их отклонении содержится в материалах дела (т.6 л.д.146). Указанное решение суда на законность и обоснованность приговора не повлияло.
Заявления осужденного о нарушении его прав, поскольку ему на стадии кассационного обжалования приговора не были предоставлены копии материалов всего уголовного дела, судебная коллегия полагает несостоятельным. Так, по окончании предварительного следствия Федотов Р.Е. был ознакомлен с материалами уголовного дела в полном обьеме (т.4 л.д.194-197), копия приговора им была получена 6 сентября 2011 года (т.6 л.д.97), копия протокола судебного заседания 7 октября 2011 года (т.6 л.д.139). Выдача судом копий всех материалов уголовного дела законодательством не предусмотрена. Осужденный вправе снимать за свой счет копии с имеющихся в деле интересующих его документов, в том числе с помощью технических средств, но не самостоятельно, поскольку Уголовно-процессуальным кодексом РФ не предусматривается возможности обеспечения его доставки в суд для реализации такого права, а через своих представителей - адвоката либо через иное доверенное лицо.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой в силу ст.381 УПК РФ отмену либо изменение приговора из материалов дела не усматривается.
Указание в описательно-мотивировочной части приговора на дату (первого) эпизода незаконного сбыта наркотических средств - 25 марта 2011 года, вместо 25 марта 2010 года судебная коллегия полагает технической ошибкой, не влияющей на законность приговора.
Действия осужденного правильно квалифицированы по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств от 25 марта 2010 года по п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере; по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 26 марта 2010 года по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере; по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств от 22 июня 2010 года по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Правовых оснований к иной юридической квалификации действий осужденного не установлено.
Решая вопрос о виде и мере наказания Федотову Р.Е., судом учитывались характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности, влияние назначаемого наказания на его исправление.
Обстоятельством, отягчающим наказание Федотова Р.Е., судом признан рецидив преступлений. Обстоятельств, смягчающих наказание, не установлено.
Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, конкретные обстоятельства дела, суд обоснованно назначил Федотову Р.Е. наказание в виде реального лишения свободы, полагая невозможным его исправление без изоляции от общества.
Судебная коллегия считает назначенное виновному наказание справедливым, оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ по делу не установлено.
Таким образом, доводы кассационных жалоб и представления удовлетворению не подлежат.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 19 августа 2011 года в отношении Федотова Р.Е. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Федотова Р.Е., адвоката Кидяева В.В. и представление - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: