Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 15 июня 2011 года кассационное представление и.о. заместителя прокурора г.Магадана Б.А.В., кассационные жалобы осужденного Шадрина В.С. и его защитника адвоката Дайнеко Е.А. на приговор Магаданского городского суда от 21 апреля 2011 года, которым

Шадрин В.С., , ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 21 апреля 2011 года.

Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Шадрин В.С. взят под стражу в зале суда. Решен вопрос в части вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Радченко Л.Ф., мнение осужденного Шадрина В.С., участие которого обеспечено в режиме видеоконференц-связи и его защитника адвоката Дайнеко Е.А., поддержавших доводы кассационных жалоб и частично поддержавших кассационное представление в части переквалификации содеянного на неоконченный состав преступления, мнение прокурора Несвит В.В., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене приговора, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Шадрин В.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено 24 марта и 06 апреля 2010 года в городе Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении и.о. заместителя прокурора г. Магадана Б.А.В. просит приговор отменить, указывая, что вывод суда о переквалификации действий Шадина В.С. с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по тем основаниям, что по обоим эпизодам обвинения Шадрин В.С. сбывал наркотическое средство из одного и того же объема гашишного масла не подтверждается материалами дела и противоречит показаниям самого Шадрина В.С. и свидетелей Б.Р.А., Н.А.А., П.Е.С., П.А.А., то есть вывод о наличии в действиях Шадрина В.С. единого продолжаемого преступления противоречит исследованным в судебном заседании доказательствам. Также полагает, что действия Шадрина В.С. необоснованно квалифицированы как оконченный состав преступления, поскольку вследствие оперативно-розыскных мероприятий в отношении Б.Р.А. наркотическое средство было изъято из гражданского оборота.

В кассационной жалобе в интересах Шадрина В.С. адвокат Дайнеко Е.А. проситприговор изменить, назначив Шадрину В.С. условное осуждение, мотивируя это тем, что суд не учел то, как отрицательно скажется наказание в виде лишения свободы на условиях жизни Шадрина В.С., который ранее не судим, характеризуется положительно, к административной ответственности не привлекался, меру пресечения не нарушал, не уклонялся от участия в следственных действиях, не затягивал ознакомление с материалами дела, в судебном заседании корректно и уважительно относился к суду и участникам процесса.

В кассационной жалобе осужденный Шадрин В.С. также просит назначить ему условное наказание и приводит доводы, аналогичные кассационной жалобе его защитника.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Дайнеко Е.А. государственный обвинитель К.М.А. указывает, что при определении вида и размера наказания суд учел все смягчающие наказание обстоятельства и данные о личности виновного, при этом довод адвоката о необходимости учета поведения Шадрина В.С. в ходе предварительного и судебного следствия не обоснован, так как Шадриным В.С. исполнялись обязанности, возложенные на него как на участника уголовного судопроизводства. Обращает внимание на то, что предусмотренное ст. 228.1 УК РФ преступление представляет особую общественную опасность, однако суд назначил минимально возможное наказание и пришел к справедливому выводу о невозможности применения положений ст. 73 УК РФ.

В суде кассационной инстанции стороной защиты в подтверждение доводов кассационных жалоб представлены дополнительные материалы, характеризующие осужденного с положительной стороны.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.

Виновность Шадрина В.С. в совершении незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере при обстоятельствах, указанных в приговоре, установлена судом на основании совокупности исследованных доказательств, каждое из которых отвечает требованиям относимости, допустимости и достоверности.

Так, допрошенный в ходе судебного заседания Шадрин В.С. виновным себя признал частично, показав, что наркотическое средство приобретал у Б.А.С. по просьбе Б.Р.А. для П.Е.С., то есть осуществлял пособничество в незаконном приобретении наркотического средства. Просил переквалифицировать его действия по эпизоду от 06 апреля 2010 года на ч. 5 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 228 УК РФ, а по эпизоду от 24 марта 2010 года уголовное дело прекратить за отсутствием состава преступления.

Подтвердил оглашенные в судебном заседании показания, данные им в ходе предварительного следствия, согласно которым в двадцатых числах марта 2010 года он согласился помочь Б.Р.А. в приобретении наркотического средства и приобрел у своего знакомого по имени С. за рублей 0,5 грамм концентрата гашишного масла. Затем разбавил концентрат гашишного масла с 0,5 мл до 2 мл, чтобы продать Б.Р.А. по цене рублей, а незнакомая девушка при встрече в машине забрала наркотическое средство. Аналогичным образом в начале апреля 2010 года Б.Р.А. вновь попросил его достать наркотики для этой же девушки и передал рублей для приобретения 1 мл гашишного масла. Он встретился со своим знакомым по имени С. и передал последнему рублей за 0,5 грамма концентрата гашишного масла, который впоследствии разбавил до 1 грамма, а рублей оставил себе (т. 2 л.д. 15-19).

Данные показаний оценены судом первой инстанции как избранная позиция защиты и положены в основу приговора в той части, в которой не противоречат иным собранным по делу доказательствам.

В частности, согласно оглашенным в судебном заседании показаниям свидетеля П.Е.А., после знакомства с парнем по имени Б.Р. последний сказал ей, что она может обращаться к нему за гашишным маслом, так как у него есть знакомые, предоставляющие данное наркотическое средство для реализации. Она приняла участие в двух оперативно-розыскных мероприятиях «проверочная закупка» - 24 марта и 06 апреля 2010 года, в ходе первого из которых передала деньги и получила наркотическое средство в машине в присутствии Б.Р.А. и троих незнакомых мужчин, а в ходе второго увидела дома у Б.Р.А. Р. молодого человека, который находился за рулем машины 24 марта 2010 года, после разговора с которым Б.Р.А. Р. сказал ей ехать за деньгами на наркотики. Передав Б.Р. рублей за 2 грамма гашишного масла, она стала ждать, а Б.Р.А. вместе с вышеуказанным молодым человеком куда-то ушли. Затем Б.Р.А. вернулся и сказал подождать, а через некоторое время в квартиру пришли трое неизвестных парней, в том числе и вышеуказанный молодой человек, затем Б.Р.А. в подъезде передал ей шприц с гашишным маслом.

Сам Б.Р.А. в судебном заседании показал, что знал о возможности Шадрина В.С. приобрести гашишное масло, так как последний несколько раз угощал его данным наркотиком. Поэтому, когда П.Е.А. обратилась к нему с просьбой приобрести для нее 2 грамма гашишного масла, он позвонил Шадрину В.С. и тот согласился, а при встрече в машине П.Е.А. забрала наркотик из кармана на пассажирском сиденье, положив туда деньги. В начале апреля 2010 года Пинчук Е.А. снова попросила помочь, на что он согласился, и вновь позвонил Шадрину В.С.. П.Е.А. передала ему рублей, которые он отдал приехавшему Шадрину В.С., сказавшему, что скоро подъедет. Через некоторое время Шадрин В.С. вернулся и передал ему шприц с гашишным маслом, который он затем отдал П.Е.А.

Обстоятельства проведения проверочных закупок у Б.Р.А. подтверждаются показаниями свидетелей Л.С.А., Ч.М.А., Е.А.Ю., О.К.В., П.А.А., а также письменными материалами дела - постановлением № 1099с от 23 марта 2010 года о проведении ОРМ «проверочная закупка» (т. 1 л.д. 59), протоколами личных досмотров П.Е.А. от 24 марта 2010 года (т. 1 л.д. 65-68, 74-77), актом осмотра и вручения денежных купюр от 24 марта 2010 года (т. 1 л.д. 69-71), справками специалиста № 27-И от 25 марта 2010 года и № 32-И от 15 апреля 2010 года (т. 1 л.д. 89, 48), заключением физико-химической судебной экспертизы № 746 от 20 мая 2010 года (т. 1 л.д. 126-128); постановлением № 1295с от 30 марта 2010 года о проведении ОРМ «проверочная закупка» (т. 1 л.д. 166), протоколами личных досмотров П.Е.А. от 06 апреля 2010 года (т. 1 л.д. 171-173, 179-181), актом осмотра и вручения денежных купюр от 06 апреля 2010 года (т. 1 л.д. 174-176), справкой специалиста № 30-И от 07 апреля 2010 года (т. 1 л.д. 194-195), заключением физико-химической судебной экспертизы № 729 от 19 мая 2010 года (т. 1 л.д. 235-238) и другими.

Согласно показаниям свидетеля Н.А.А., оглашенным в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, 24 марта 2010 года он на машине возил своего знакомого Шадрина В.С. в несколько мест по просьбе последнего, а также по своим делам заезжал к Б.А.С., при этом присутствующий Шадрин В.С. каких-либо сделок с Б.А.С. не осуществлял, а после они встретились с Б.Р.А.. Кроме того, в этот день Шадрин В.С. в его машине разбавлял имевшееся у него наркотическое средство, чтобы дороже продать Б.Р.А.. Также Б.Р.А. позже встретился с незнакомой девушкой. 06 апреля 2010 года он и Шадрин В.С. приехали к дому Б.Р.А., который что-то передал Шадрину В.С., затем по просьбе последнего поехали к Б.А.С., но он не видел, передавал ли Б.А.С. что-либо Шадрину В.С.. Вернувшись к дому Б.Р.А., Шадрин В.С. передал последнему шприц с наркотическим средством. Также свидетель Н.А.А. показал, что в его присутствии Шадрин В.С. с Б.А.С. с целью приобретения наркотического средства не встречался, ничего ему не передавал, откуда Шадрин В.С. брал наркотическое средство, он не знает (т. 2 л.д. 41-44, 45-47).

Данные показания подтверждены Н.А.А. в ходе очной ставки с Шадриным В.С. (т. 2 л.д. 94-95) и согласуются с показаниями Б.А.С., данными последним в ходе предварительного следствия (т. 2 л.д. 55-57) и на очной ставке с Шадриным В.С. (т. 2 л.д. 58-60).

Признавая правильной квалификацию судом первой инстанции действий Шадрина В.С. по эпизодам 24 марта и 06 апреля 2010 года как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, т.е. как преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о необоснованности переквалификации действий Шадрина В.С. с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Так, вопреки доводам кассационного представления органами предварительного следствия не было добыто и суду не представлено достаточных доказательств, опровергающих тот факт, что наркотическое средство сбывалось Шадриным В.С. два раза из одного и того же объема наркотического средства.

Как следует из предъявленного обвинения, Шадрин В.С. в период до 19 часов 56 минут 24 марта 2010 года у неустановленного лица приобрел наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой 0,746 грамма, которое впоследствии 24 марта и 06 апреля 2010 года сбыл Б.Р.А.

Из показаний самого Шадрина В.С., данных в качестве подозреваемого, действительно следует, что и 24 марта 2010 года и 06 апреля 2010 года он приобретал у Б.А.С. наркотическое средство, которое впоследствии сбывал Б.Р.А., вместе с тем иных доказательств этого в материалах дела не содержится. Так, Б.А.С. показал, что наркотических средств Шадрину В.С. не сбывал, Н.А.А. также подтвердил, что в его присутствии Шадрин В.С. с Б.А.С. с целью приобретения наркотического средства не встречались. Тот факт, что Б.Р.А. показал, что Шадрин В.С. передавал ему наркотическое средство только через некоторое время, после того, как куда-то уезжал, и то, что П.Е.С. и П.А.А. показали об отсутствии Шадрина В.С. некоторое время перед передачей наркотического средства 06 апреля 2010 года, не свидетельствуют с должной степенью достоверности о приобретении Шадриным В.С. наркотических средств каждый раз перед их непосредственным сбытом Б.Р.А.

Таким образом, поскольку все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в установленном УПК РФ порядке, толкуются в его пользу, а обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, и ввиду того, что органами предварительного следствия в вину Шадрину В.С. не вменялось приобретение части гашишного масла до 24 марта 2010 года и части - до 06 апреля 2010 года, судебная коллегия находит необоснованными доводы кассационного представления о неправомерности вывода суда первой инстанции о приобретении Шадриным В.С. всего объема гашишного масла массой 0,746 грамм в период до 24 марта 2010 года.

Следовательно, необоснованными являются доводы кассационного представления об отсутствии оснований для переквалификации действий Шадрина В.С. с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Суд первой инстанции, оценив и проанализировав все представленные доказательства в их совокупности, пришел к обоснованному выводу о том, что 24 марта 2010 года и 06 апреля 2010 года Шадрин В.С. совершил тождественные однородные действия, приведшие к наступлению однородных последствий и направленные к единой цели - сбыту наркотического средства из одного и того же объема, одному и тому же лицу, то есть совершил единое продолжаемое преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Также судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о необходимости квалифицировать действия Шадрина В.С. как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», в тех случаях, когда передача наркотических средств осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ № 144 от 12 августа 1995 года (с последующими изменениями) «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать, как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Из обстоятельств, установленных в приговоре суда, следует, что передача 24 марта и 06 апреля 2010 года Шадриным В.С. Б.Р.А. наркотического средства осуществлялась не в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с требованиями ч. 7 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Приобретая 24 марта и 06 апреля 2010 года наркотическое средство у Шадрина В.С., Б.Р.А. действовал не как контролируемый оперативными работниками покупатель, хотя в отношении него самого проводились при этом оперативно-розыскные мероприятия, при этом умыслом Шадрина В.С. охватывалось незаконное распространение наркотического средства и фактически Шадриным В.С. были лично выполнены все действия объективной стороны инкриминируемого ему состава преступления - двух эпизодов сбыта наркотических средств, один из которых - в крупном размере.

Изъятие наркотического средства из незаконного оборота произошло в данном случае в ходе их последующей передачи Б.Р.А. П.Е.С., таким образом, преступление, совершенное Шадриным В.В. 24 марта и 06 апреля 2010 года, нельзя признать не доведенным до конца по независящим от него обстоятельствам, в связи с чем его действия правильно квалифицированы по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия не может согласиться с тем, что Шадрину В.С. назначено чрезмерно суровое наказание. Так, добросовестное соблюдение Шадриным В.С. избранной в отношении него меры пресечения и обязанностей, возложенных на него как на участника уголовного судопроизводства, не может рассматриваться как обстоятельство, смягчающее либо существенно влияющее на назначение наказания. При этом назначенное Шадрину В.С. наказание является минимально возможным, предусмотренным санкцией ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом обстоятельств дела, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, данных о личности осужденного и того, как назначенное наказание может повлиять на исправление осужденного и условия его жизни. С учетом общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких и направленного против здоровья населения и общественной нравственности, судебная коллегия приходит к выводу о том, что наказание, определенное судом в виде лишения свободы без применения положений ст. 73 УК РФ является справедливым и соразмерным содеянному. Не ставят под сомнение решение суда первой инстанции в этой части и материалы, характеризующие осуждённого с положительной стороны, приобщенные в суде кассационной инстанции.

Каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 21 апреля 2011 года в отношении Шадрина В.С. оставить без изменения, кассационное представление и.о. заместителя прокурора г. Магадана Б.А.В., кассационные жалобы осужденного Шадрина В.С. и его защитника адвоката Дайнеко Е.А. - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна:

Судья Магаданского областного суда Л.Ф. Радченко