Тульский областной суд Информация предоставлена Интернет–порталом ГАС «Правосудие» (www.sudrf.ru) Вернуться назад
Тульский областной суд — СУДЕБНЫЕ АКТЫ
№ дело № 22-71 судья Гольнев В.Г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
25 января 2012 года город Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Шевелевой Л.В.,
судей Мальчикова И.В., Сикачева А.А.,
при секретаре Симанович О.С.,
с участием прокурора Гилько Н.Н.,
адвокатов: Моисеевой Е.О., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Гудковой Н.Я., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Пармухина В.И., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Корчевского В.С., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
осужденных Орлова Т.Н., Г., Савина А.М., Михайленко П.А.,
рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы и дополнения осужденных Орлова Т.Н., Савина А.В., Михайленко П.А., Г., адвокатов Хорошилова Д.Н. в защиту Г., Пармухина В.И. в защиту Савина А.В., Гудковой Н.Я. в защиту Михайленко П.А., кассационное представление государственного обвинителя на приговор Щёкинского районного суда Тульской области от 1 ноября 2011 года, кассационную жалобу Орлова Т.Н. на постановление от 10 января 2012 года, подлежащую рассмотрению совместно с приговором, по которому
Орлов Т.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец , гражданин РФ, судимый: 1) по приговору Щекинского городского суда Тульской области от 13.07.2000 года по ст.ст.166 ч.1, 166 ч.2 п.п. «а, б», 166 ч 3, 167 ч.2, 158 ч.2 п.п. «а, б, в, г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, 2) по приговору Щекинского городского суда Тульской области от 12.02.2001 года по ст.ст.158 ч.2 п.п. «а, б, в, г», 166 ч.1, 166 ч.2 п.п. «а, б», 167 ч.2 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, 3) по приговору Тульского областного суда от 06.04.2005 года по ст.ст.162 ч.4 п. «а», 162 ч.4 п.п. «а, в», 111 ч.4, 69 ч.3, 70 УК РФ к 19 годам лишения свободы, 4) по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 14.02.2011 года по ст.ст.33 ч.5, 228 ч.2, 70 УК РФ к 13 годам лишения свободы,
осужден к лишению свободы:
- по ст.ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду ДД.ММ.ГГГГ) на 9 лет,
- по ст.ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 10 лет,
- по ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 11 лет,
- по ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 12 лет,
- по ст.33 ч.3, 30 ч.1, 228.1 ч.3 п.п. «а, г» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 8 лет,
на основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 18 лет лишения свободы,
в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 14.02.2011 года, окончательно к отбытию назначено 21 год лишения свободы в исправительной колонии особого режима.
Г., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец , гражданина РФ, несудимый,
осужден к лишению свободы:
- по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 8 лет,
- по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 9 лет,
- по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 10 лет,
по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 11 лет,
на основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;
он же по ч.2 ст.232 УК РФ оправдан за отсутствием в деянии состава преступления.
Савин А.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец , гражданин РФ, несудимый,
осужден к лишению свободы:
- по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 8 лет,
- по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 9 лет,
- по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 10 лет,
- по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 11 лет,
в соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;
он же по ч.2 ст.232 УК РФ оправдан за отсутствием в деянии состава преступления.
Михайленко П.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка д., гражданка РФ, несудимая,
осуждена к лишению свободы:
- по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 8 лет,
- по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 9 лет,
- по ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.3, п. «а, г» УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) на 8 лет,
в соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания осужденным исчислен с 01.11.2011 года, с зачетом времени предварительного содержания под стражей до постановления приговора Орлову Т.Н. в период с 14.02.2011 года по 31.10.2011 года включительно, Г. и Савину А.В. с 04.02.2011 года по 31.10.2011 года включительно, Михайленко П.А. с 03.02.2011 года по 31.10.2011 года включительно.
По делу принято решение о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., осужденных Орлова Т.Н., Г., Савина А.М., Михайленко П.А. в режиме использования системы видеоконференц-связи, адвокатов Моисееву Е.О., Гудкову Н.Я., Пармухина В.И., Корчевского В.С., настаивающих на отмене приговора, мнение прокурора Гилько Н.Н., просившей приговор в отношении Г. отменить, продлив срок содержания под стражей, а в отношении остальных соучастников изменить, исключив осуждение по квалифицирующему признаку «организованной группы»,
у с т а н о в и л а:
по приговору суда Орлов Т.Н. признан виновным в том, что, являясь осужденным и находясь в ФКУ СИЗО-№ УФСИН России по Тульской области, расположенном в , в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ организовал четыре покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, организованной группой, и одно приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, организованной группой.
Михайленко П.А. осуждена за то, что совершила два покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, организованной группой, а также приготовила к незаконному сбыту наркотические средства в особо крупном размере, организованной группой.
Г. и Савин А.В. осуждены каждый за четыре покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, организованной группой.
Преступления имели место в и городе ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе и дополнениях осужденный Савин А.В. находит в целом приговор незаконным, необоснованным, вынесенным с грубейшими нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, в связи с чем просит его отменить, утверждая о том, что он не может нести ответственности за распространение наркотиков, так как лишь употреблял наркотики, которые приносил Г..
Цитируя обстоятельства дела и описывая преступления, за которые он осужден по приговору. Со ссылкой на Конституцию Российской Федерации и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оспаривает законность проверочных закупок в его жилище и наблюдение, указывает на отсутствие судебных решений и уведомлений, нарушение его прав, прав Г. и его матери С., связанных с неприкосновенностью жилища и личности.
В кассационной жалобе и дополнениях осужденный Г. находит приговор незаконным, необоснованным, вынесенным с грубейшими нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, ссылаясь на то, что судом не дана оценка доводам защиты, высказанным в прениях сторон, не разрешены ходатайства защиты об исключении доказательств.
Считает, что приговор суда повторяет выводы следствия.
Указывает, что он организованную группу не создавал, в ней не участвовал, имел собственный умысел и действовал самостоятельно, о планах других подсудимых ничего не знал, Савина в преступления не вовлекал.
Находит, что органами следствия и стороной обвинения в суде не приведено ни одного доказательства, подтверждающего обвинение в части совершения преступлений в составе организованной группы.
Указывает на то, что он никогда не вступал в преступный сговор с Орловым на совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, Орлов никогда не предлагал ему совершать с ним совместно и под его руководством преступления, в том числе сбывать наркотические средства за какое-либо вознаграждение. Орлову он не подчинялся, действовал самостоятельно, без чьих либо указаний, не согласовывая ни с кем свои действия.
Заявляет о нарушении права на защиту в ходе судебного рассмотрения дела судом первой инстанции.
Просит приговор отменить.
В возражениях на кассационную жалобу адвоката Хорошилова Д.Н. осужденный Г. не поддерживает доводы, приведенные защитником, просит их не рассматривать, поскольку защитник привел неверную формулировку обоснования своего довода о переквалификации его действий и снижения ему наказания, указывая, что он совершил преступления в группе лиц по предварительному сговору, тогда как он, Г. все действия совершил самостоятельно.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденная Михайленко П.А. находит приговор незаконным, необоснованным, несправедливым, поскольку в приговоре не приведено бесспорных доказательств её участия в составе организованной группы по закладке наркотических средств.
Обращает внимание на то, что ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не установлено, что она общалась с членом организованной группы Савиным, доказательств этому, кроме утверждений работников УФСКН России по Тульской области, в деле нет.
Считает, что показания свидетелей П., М., А., М., Х., К. о том, что она (Михайленко) делала закладку наркотика, не подтверждаются доказательствами, а являются лишь голословными утверждениями.
Указывает на то, что в разговорах, полученных в результате ОРМ «ПТП», не прозвучало каких-либо указаний от Орлова по закладке наркотика, а также указаний по его сбыту или получению денег, а свидетели, проводившие ОРМ «Наблюдение» не видели свертки и в суде не смогли пояснить, как они выглядели и куда были положены. Кроме того, данные свертки не изымались, экспертизы не проводились, видеонаблюдение не велось.
Не признает эпизоды от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, считая, что её вина по данным эпизодам не доказана.
Полагает, что по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ не установлено время ее встречи с Г., а так же то, является ли наркотик, якобы заложенный ею, и наркотик, проданный Г., одним и тем же наркотиком. Нет доказательств того, какой именно наркотик продан «Коле», и является ли он тем наркотиком, который изъят из тайника.
Исходя из этого, находит выводы суда основанными на голословных утверждениях сотрудников наркоконтроля, которые заинтересованы в исходе дела.
Утверждает, что по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ ее действия описаны по той же схеме, что и по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, выводы суда о её виновности так же основаны на предположениях заинтересованных лиц, её действия не фиксировались, никаких доказательств её виновности суду представлено не было, приводя теже доводы. Заявляет о незаконности приговора.
Отмечает, что судом необоснованно отклонены доводы и ходатайства её защитника о признании доказательств недопустимыми.
Обращает внимание на то, что её первичный досмотр ДД.ММ.ГГГГ производился на месту задержания в машине сотрудников УФСКН лицами мужского пола в отсутствие понятых, что является незаконным. Однако, судом данные обстоятельства не приняты во внимание.
Оспаривает вывод суда о наличии организованной группы и обращает внимание на то, что Г. она видела лишь один раз, а с Орловым общалась, поскольку между ними имелись личные отношения, но никаких указаний относительно наркотиков от него никогда не получала.
Полагает, что судом не учтен её телефонный разговор с «Колей», полученный из расшифровки ОРМ «ПТП», в котором она говорит, что не занимается наркотиками.
Считает, что судом не приведено доказательств совершения каких-либо совместных действий с Г., Савиным и Орловым.
Оспаривает законность задержания и досмотра.
Сообщает о том, что наркотики ей подбросили, но она лишена возможности это доказать, а поэтому, с учетом того, что в судебном заседании она признала незаконное приобретение и хранение без цели наркотических средств, изъятых ДД.ММ.ГГГГ, она не согласна с квалификацией ее действий по этому преступлению, не признает факта приготовления к сбыту организованной группой, как и не признает осуждение по преступления ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ.
Находит назначенное ей наказание чрезмерно суровым. При этом указывает на то, что она вдова, имеет на иждивении малолетнего ребенка, который остался без родителей. Обращает внимание на то, что ей впервые совершено преступление, по делу нет отягчающих обстоятельств.
Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Орлов Т.Н. оспаривает приговор, указывая на то, что никаких преступлений он не совершал и не имеет к ним отношения.
Считает, что органами предварительного следствия и судом не приведено ни одного доказательства, подтверждающего создание им организованной преступной группы, которая осуществляла преступные действия, связанные с незаконным оборотом наркотиков. Ему без доказательств установлено руководство этой группой.
По делу отсутствуют доказательства, подтверждающего наличие характерных признаков существования ОПГ, таких как существование денежного фонда, формируемого от прибыли с продажи наркотиков, наличие единой стоимости реализуемого наркотического средства, системы конспирации и противодействия правоохранительным органам.
Полагает, что выводы суда о наличии данной организованной группы, связей ее руководителя и участников, преступном механизме поставок наркотика, были сделаны свидетелями – сотрудниками наркоконтроля на основании результатов ОРМ «ПТП». Вместе с тем, сами встречи участников организованной группы, моменты производства закладок героина, его изъятия и передачи денег не контролировались.
Утверждает, что он не руководил ни Савиным, ни Г., ни Михайленко, и никаких указаний им не давал.
Доказательства его виновности в приговоре отсутствуют.
Его позиция не опровергнута и подтверждена показаниями других осужденных.
Констатирует, что в материалах дела отсутствуют переговоры подсудимых, где бы обсуждались планы создания организованной преступной группы, её структуры, распределялись роли, оговаривался состав участников группы, системы конспирации, методы управления, способы и схемы совершения преступлений и прочее, поэтому доводы суда о том, что он (Орлов) предложил остальным осужденным войти в организованную преступную группу под его руководством, а те с этим согласились, не основаны на доказательствах.
Указывает на то, что указанный следствием временной промежуток с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ не является длительным и не характерен для деятельности организованной преступной группы.
По мнению осужденного, не все переговоры подсудимых, полученные в ходе ОРМ «ПТП» представлены следствию.
Кроме того, судом не установлен источник приобретения Г., Савиным и Михайленко наркотических средств.
В связи с этим считает, что при отрицании всеми подсудимыми инкриминируемых им обстоятельств совершения преступления в составе организованной группы, выводы суда в данной части носят предположительный характер и не могут быть положены в основу приговора.
Находит, что ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ с нарушением требований закона на неприкосновенность жилища, поскольку судебное решение на разрешение проведения ОРМ «Проверочная закупка» в жилище не выносилось, уведомления о проведении ОРМ «Проверочная закупка» в суд также не поступало.
Полагает, что ОРМ «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ также проведено с нарушением требований закона.
Считает, что судом положены в основу приговора недопустимые доказательства, основанные на результатах ОРМ.
Обращает внимание на то, что в материалах ОРД не имеется сведений об использовании при проведении ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Г. и Савина специальных технических средств. В постановлениях о проведении ОРМ №, №, №, №, № также не имеется сведений о проведении в рамках ОРМ «Проверочная закупка» каких-либо технических мероприятий с использованием таких средств.
Кроме того, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие вручение гражданину под псевдонимом «Коля» указанных средств.
Находит, что сведения, зафиксированные на СD-R дисках №, №, №, №, №, а также постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, справки-меморандумы о проведении ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в отношении Г. и Савина не содержат сведений о месте, времени, условиях, длительности записи, источнике получения указанных записей.
Помимо этого, результаты ОРМ «НАЗ», «НВД» не оформлены в соответствии с требованиями Инструкции, поскольку отсутствует рапорт или иной документ, в связи с чем полагает, что данные доказательства являются недопустимыми, что не исключает возможность подмены данных дисков.
Полагает, что следователем нарушены требования ст.180 УПК РФ, поскольку, осмотрев видеозаписи на дисках и описывая в протоколе события, отображенные на диске, следователь преждевременно установил личности присутствующих на изображении граждан без заключения видео-технической экспертизы, в связи с чем считает, что диски №, №, №, №, № и протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ являются недопустимыми доказательствами.
По мнению осужденного, сведения, указанные в справках-меморандумах и протоколе осмотра о том, что фонограммы всех телефонных переговоров принадлежат Орлову, Михайленко и Г., не основаны на сведениях, содержащихся на компакт-дисках №, №, № и не соответствуют им. Заключения фоноскопической экспертизы по данным дискам в деле не имеется, в связи с этим суду необходимо было признать их недопустимыми доказательствами.
Находит, что документация оперативно-розыскной деятельности сфальсифицирована ввиду непроведения ОРМ «Проверочная закупка» как таковой и производных от нее доказательств, имеющихся в деле, так как оперуполномоченный П. еще до проведения ОРМ «Проверочная закупка» усмотрел в действиях Г., Савина, Орлова, Михайленко и неустановленной женщины признаки преступления, предусмотренного п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
Считает, что содержание справок-меморандумов не соответствует действительности, поскольку после прохождения гр-на под псевдонимом «Коля» в подъезд и до момента его выхода оттуда, наблюдения за ним не осуществлялось, что установлено в ходе судебного заседания, в связи с чем они подлежат исключению из числа доказательств.
Полагает, что уголовное дело № года от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Г. и Савина возбуждено незаконно, при отсутствии оснований для его возбуждения, поскольку ДД.ММ.ГГГГ имелся лишь рапорт об обнаружении признаков преступления, который сопроводительным письмом был представлен в СО УФСКН, а только ДД.ММ.ГГГГ в СО УФСКН были предоставлены материалы ОРМ «Наблюдение», «Проверочная закупка».
Отмечает, что задержание Михайленко в рамках проведения ОРМ «Наблюдение» является незаконным, как и все последующие действия, проведенные с ее участием: справка-меморандум, акт личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра предметов, заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ.
Обращает внимание на то, что образцы его голоса, полученные в результате проведения ОРМ «Опрос», также являются недопустимыми доказательствами, поскольку следователем в нарушение ст. 202 УПК РФ не вынесено постановление о получении образцов для сравнительного исследования. Кроме того, ОРМ «Опрос» в отношении него было проведено негласно, а потому все сведения и материалы, имеют гриф секретности. Вместе с тем, в деле не имеется сведений о том, что СD-R диск №, на котором отражены сведения ОРМ «Опрос», был рассекречен, что говорит о том, что источник происхождения диска не установлен. Помимо этого, поручение о проведении ОРМ в целях получения образцов его голоса и речи были даны следователем ДД.ММ.ГГГГ, а ОРМ было проведено ДД.ММ.ГГГГ.
Находит, что уголовное дело в отношении него возбуждено незаконно, были нарушены его права, так как следователем Мельниковым рапорт об обнаружении признаков преступления был зарегистрирован в книге учета сообщений о преступлениях в , а через 5 минут им было вынесено постановление о возбуждении уголовного дела в .
Ссылается на то, что ему было предъявлено обвинение в совершении ДД.ММ.ГГГГ покушения на незаконный сбыт наркотиков в крупном размере организованной группой, а суд вышел за рамки предъявленного обвинения, указав в приговоре, что преступление было совершено ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.
Указывает, что в нарушение требований ст.273 УПК РФ председательствующим не было предложено подсудимым и защитникам выразить свое отношение к предъявленному обвинению, что ограничило их права.
Считает, что в действиях лица, у которого Г. были приобретены наркотики, содержатся признаки преступления, предусмотренного ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ.
Приходит к выводу о том, что все указанные обстоятельства опровергают выводы суда о совершении им, Орловым, преступлений, а исследованные в суде доказательства не устанавливают его вины.
Проводит аналогию с действиями, за которые он осужден по приговору Пролетарского районного суда города Тулы и считает их аналогичными тем, которые установлены судом в настоящем приговоре, а поэтому находит правоприменительную практику противоречивой. Просит учесть обстоятельства, установленные в приговоре Пролетарского районного суда города Тулы.
Оспаривает постановление суда об отклонении его замечаний на протокол судебного заседания, находит это решение постановленным с нарушением норм уголовно-процессуального закона, в его отсутствие и без его уведомления за 14 дней.
По существу не согласен с отклонением его замечаний, обращая внимания на то, что адвокат, выступая в суде, ссылался на показания свидетелей в том виде, который он находит правильным.
Судья не останавливал адвоката в судебных прениях, в который адвокат ссылался на показания свидетелей в том виде, который отличен от тех, которые суд привел в приговоре.
В этой связи находит несостоятельными выводы суда о том, что в протоколе судебного заседания все отражено правильно.
Просит учесть эти обстоятельства, постановление отменить и направить его замечания на протокол на новое рассмотрение.
Указывает, что совершение им преступлений не доказано, в связи с чем настаивает на отмене приговора.
В возражениях на кассационную жалобу адвоката Хорошилова Д.Н. осужденный Орлов Т.Н. считает, что защитник привел некорректную формулировку обоснования своего довода о переквалификации действий Г., адвокат изобличает его и Г. в совершении преступления, группой лиц по предварительному сговору, что не соответствует действительности и тем самым ухудшает его и Г. правовое положение.
При этом указывает, что он преступлений не совершал, организованную группу не создавал, в ней не состоял, не выполнял никаких функций и действий руководителя организованной группы, никого в совершение преступлений не вовлекал, распространением наркотических средств не занимался.
Просит приговор отменить.
В кассационной жалобе адвокат Гудкова Н.Я. в защиту Михайленко П.А. находит приговор незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.
Утверждает о том, что суд в приговоре не привел бесспорных доказательств участия Михайленко П.А. в составе организованной группы по закладке наркотиков.
Полагает, что показания свидетелей – оперативных работников наркоконтроля по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, положенные в основу приговора - являются предположением и объективными данными не подтверждены.
Отмечает, что ни в ходе предварительного следствия, ни в суде не было установлено, что Михайленко общалась с членом организованной группы Савиным, а к Г. заходила один раз, чтобы приобрести для личного использования наркотик, которого у того не было.
Указывает на то, что в представленных и исследованных в суде разговорах, полученных в результате ОРМ «ПТП», ни в одном из разговоров не прозвучало каких-либо указаний Михайленко от Орлова по закладке наркотика, а также каких-либо указаний по сбыту наркотика или получения каких-либо денег.
Кроме того, свидетели, проводившие ОРМ «Наблюдение», не видели свертки, в суде не могли пояснить, как они выглядели, куда были положены; данные сверки не изымались, экспертизы не проводились, видеонаблюдение не велось, в связи с чем пояснения свидетелей основаны лишь на предположении и не могут быть положены в основу обвинения.
Обращает внимание на то, что суд, описывая в приговоре обстоятельства совершения преступлений Михайленко в составе организованной группы, не ссылается на доказательства, которыми эти обстоятельства подтверждаются.
По мнению адвоката, судом в приговоре не дана оценка доводам защиты, высказанным в прениях, об исключении доказательств, не дана надлежащая оценка доказательствам.
Просит приговор изменить: исключить из обвинения квалифицирующий признак – совершение преступления организованной группой; по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ Михайленко оправдать за непричастностью к совершению данных преступлений; по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ действия Михайленко переквалифицировать на ст.228 ч.2 УК РФ, как приобретение и хранение героина в особо крупном размере, по которой назначить минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи или отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе адвокат Хорошилов Д.Н. в защиту Г. считает приговор незаконным и несправедливым, указывая на то, что, согласно приговору, Г. участвовал в покушении на сбыт наркотических средств только в трех эпизодах обвинения, при этом не дано оценки тому, что в 4-ом и 5-ом эпизодах он не участвовал, в организованной группе не состоял.
Считает, что квалифицирующих признаков организованной группы в действиях Г. не усматривается, его подзащитный незаконно приобретал наркотики.
Полагает, что имеются противоречия в части мест закладки наркотиков и их получения Г..
По мнению адвоката, не установлен вес наркотических средств.
Просит приговор в отношении Г. изменить: исключить из обвинения квалифицирующий признак – совершение преступления организованной группой; переквалифицировать действия Г. на совершение преступлений по предварительному сговору группой лиц со снижением ему срока наказания; по 4 и 5 эпизодам обвинения прекратить уголовное преследование ввиду отсутствия в его действиях состава преступления.
Выражая несогласие с приговором суда и защищая интересы осужденного Савина А.В., адвокат Пармухин В.И. в кассационной жалобе указывает на то, что преступления, в которых по приговору установлена виновность его подзащитного имели место в течении 18 суток, что указывает на непродолжительность и незаконность осуждения Савина А.В. по квалифицирующему признаку «организованной группы», не доказано наличие устойчивой преступной связи между Савиным и Орловым, Михайленко и женщиной, представляющейся именами Наташа и Соня.
Отмечает, что, по его мнению по делу нет доказательств и наличия предварительного сговора на распространение наркотиков совместно с Г..
По мнению адвоката, доказательств того, что Г. предлагал Савину действовать совместно и что Савину были известны иные участники преступной группы в материалах дела нет.
Судом не приведены в приговоре доказательства того, что между Савиным и Орловым имелись какие-либо контакты посредством мобильной связи и нет никаких данных о том, что Савин получал от кого бы то ни было распоряжений на совершение противоправных действий.
Указывает, что судом сделаны предположительные выводы о том, что Савин расфасовывал наркотические средства и незаконно хранил в месте своего проживания и в последующем сбыл наркотические средства.
Приводя в жалобе показания Савина на предварительном следствии, утверждает о том, что Орлова и Михайленко его подзащитный не знает, а с Г. дружил с детства, сообщал, что Г. постоянно созванивался с Т., но о чем те разговаривали, ему, Савину, неизвестно, что свидетельствует об отсутствии руководящей роли Орлова и подчиненности Савина.
Отмечает, что в материалах дела отсутствует разрешение суда на проведение оперативно-розыскных мероприятий в , что свидетельствует о том, что проверочная закупка гражданином под псевдонимом «Коля» проведена с нарушением действующего законодательства и полученные в результате проверочной закупки доказательства являются недопустимыми.
Ссылаясь на ст.35 УК РФ, указывает на то, что ни один из критериев организованной группы не подходит к действиям Савина.
Считает, что действия Савина должны быть квалифицированы как пособничество в покушении на незаконное хранение наркотических средств в крупном размере.
Утверждает, что между Савин и Г. совместно употребяли наркотики, а не торговали ими, поэтому ставит вопрос о рассмотрении возможности переквалификации действий на ч. 1 ст. 228УК РФ или отмене приговора и новом рассмотрении.
В кассационном представлении государственный обвинитель просит в отношении Г. отменить в связи с нарушением права на защиту. В остальной части приговор в отношении Орлова Т.Н., Михайленко П.А. просит изменить, исключив осуждение по признаку «организованной группы» с переквалификацией действий этих осужденных.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, дополнений, возражений, доводы кассационного представления, судебная коллегия не усматривает оснований к отмене приговора по преступлениям в отношении Орлова Т.Н., имевшим место ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, в отношении Савина А.В.- по преступлениям, имевшим место ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, в отношении Михайленко П.А. - по преступлениям, имевшим место ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, но усматривает основания к внесению в этой части в приговор изменений.
В части осуждения Орлова Т.Х за организацию ДД.ММ.ГГГГ приготовления к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой, в особо крупном размере, Савина А.В. за покушение ДД.ММ.ГГГГ на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, организованной группой, приговор подлежит отмене с прекращением в этой части их уголовного преследования в связи с отсутствием доказательств причастности на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ.
Приговор в отношении Г. в целом подлежит отмене в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, повлекшим нарушение право на его защиту в ходе судебного рассмотрения дела.
Вопреки доводам кассационных жалоб, выводы суда о доказанности виновности Орлова Т.Н. в том, что он с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ организовал четыре покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, создав группу, действующую согласно распределенным ролям, то есть по предварительному сговору, Савина А.В. - в том, что он трижды, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ, действуя каждый раз согласно распределенным ролям, группой лиц по предварительному сговору, покушался незаконно сбыть наркотические средства в крупном размере, Михайленко П.А.- в том, что она дважды, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, действуя каждый раз согласно распределению ролей, покушалась незаконно сбыть наркотическое средство в крупном размере, а ДД.ММ.ГГГГ приготовила к незаконному сбыту наркотическое средство в особо-крупном размере, основаны на всесторонне и полно исследованных в судебном заседании доказательствах, подробный анализ которым, в соответствии со ст. 88 УПК РФ, приведен в приговоре.
Показания Орлова Т.Н. Савина А.В., Михайленко П.А. о непричастности к незаконному сбыту наркотических средств в ходе судебного разбирательства проверены и обоснованно отвергнуты. Не согласиться с такими выводами суда судебная коллегия оснований не усматривает.
Доводы кассационных жалоб о непричастности Орлова Т.Н. к преступлениям, за которые он осужден, а так же доводы о недоказанности виновности Савина А.В. и Михайленко П.А. не основаны на материалах уголовного дела и полностью опровергнуты показаниями свидетелей, протоколами осмотров и обысков, заключениями экспертов, результатами оперативно-розыскных мероприятий, содержащихся в протоколах оперативно-розыскных мероприятий, фонограммах «прослушивание телефонных переговоров», и другими, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре, доказательствами.
В частности, их виновность подтверждается показаниями свидетелей П., М., А., М., Х., о том, что в ходе проверки оперативной информации, касающейся незаконного оборота наркотических средств, в целях выявления канала поставки и незаконного сбыта героина, путем проведения оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров», «проверочная закупка», «наблюдение» им стало известно о том, что отбывающий наказание в следственном изоляторе Орлов Т.Н. организовал группу, в которую, в том числе входили Савин А.В. и Михайленко П.А., а так же руководил незаконным сбытом наркотических средств, используя мобильную связь и терминологию, понятную участникам организованной им группы, при этом Михайленко П.А., действуя по указанию Орлова Т.Н., ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ осуществила возмездные закладки наркотических средств, а ДД.ММ.ГГГГ была задержана с наркотиками и доставлена в Управление, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ были приняты решения о проведении проверочных закупок, в ходе которых свидетелем «Колей» у Г. и Савина приобретался героин.
Свидетели «Коля», А., Т., так же подтверждая виновность осужденных, сообщили о закупке «Колей» ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ героина в , в том числе ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и у Савина А.В., указав на то, что оперативно-розыскные мероприятия проводились с их участием, все действия заносились в акты, которые ими подписывались, в том числе и акты по добровольной выдаче купленного «Колей» наркотического средства.
При этом, свидетели П. и М. сообщили о том, что они лично наблюдали за закладкой наркотика в тайник Михайленко П.А. ДД.ММ.ГГГГ и, согласно протоколу проверки показаний на месте, показали место тайника, а свидетели М. и М., в том числе и при проверке показаний на месте, сообщили и указали на закладку наркотика Михайленко П.А. ДД.ММ.ГГГГ.
Показания этих свидетелей не находятся в противоречии, подтверждены письменными материалами, в том числе протоколами проверок показаний на месте с участием П., М., М., актами, в которых зафиксирован ход проверочных закупок наркотиков и из которых усматривается, что «Коля» досмотрен до закупки героина и средств, запрещенных к обороту у него не выявлено, ему вручены денежные средства, а после проведения закупки у него появились наркотики, которые им выданы добровольно.
Как следует из акта добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ, факт выдачи героина отражен, но при этом отсутствуют сведения о том, что героин закуплен у Савина А.В. Отсутствуют об этом сведения и в справке-меморандуме, приобщенной к материалам уголовного дела.
Согласно актам добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ героин, выданный «Колей» закуплен, в том числе, и у Савина А.В.
Актом от ДД.ММ.ГГГГ зафиксирован факт выдачи героина, но отсутствуют сведения о том, что «Колей» героин закуплен у Савина А.В.
В судебном заседании допрошены свидетели «Саша», «Галя», которые подтвердили факт неоднократной закупки героина у Савина А.В
Согласно оглашенным на листе дела № в томе № в судебном заседании, данным в присутствии адвоката показаниям Г., его в незаконную деятельность по обороту наркотиков вовлек человек, находящийся в местах лишения свободы, а ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ от этого человека по телефону получал указание о передаче денег за героин, сведения о тайнике, то есть получения наркотических средств по схеме «через закладку».
Из исследованного в судебном заседании ( протокол судебного заседания лист дела № том №) протокола обыска, проведенного с применением фотографирования ДД.ММ.ГГГГ в квартире Савина А.В., расположенной по адресу: , обнаружены лист с записью «Орлов Т.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения», а кроме этого, мобильные телефоны с SIM-картами и номерами № и №, которыми пользовался Г., электронные весы, фрагменты полимерных пленок.
Как видно из протокола на листе дела № в томе №, в ходе обыска участвовали Г. и Савин А.В.
Со слов Г. при обнаружении блокнотного листа с указанием «Орлов Т.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения», он пояснил, что знаком с Орловым только по телефону, знает, что тот находится в СИЗО № . При этом Г. так же сообщил номер телефона Орлова Т.Н. - №.
Обстоятельства и результаты обыска подтверждены в суде показаниями свидетеля К.
Свидетель А. подтвердил факт изъятия мобильного телефона у Орлова Т.Н..
Из акта о проведении обыска от ДД.ММ.ГГГГ л.д. № в томе № у Орлова Т.Н изъят мобильный телефон с IMEI № без SIM-карты.
Согласно протоколу детализации телефонных соединений в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ мобильный телефон с IMEI № с абонентским номером №, которым, как показал Г., пользовался Орлов, был активен, имел соединения, в том числе с номерами № и №, находящимися в пользовании Г.
В частности, на это указывают сведения о детализации телефонных соединений, полученных на основании судебного решения № от ДД.ММ.ГГГГ года, № от ДД.ММ.ГГГГ года, согласно которым, ДД.ММ.ГГГГ ( том № лист дела №), ДД.ММ.ГГГГ( том № лист дела №), ДД.ММ.ГГГГ ( том № лист дела №), ДД.ММ.ГГГГ( том № лист дела №) Орлов и Г., используя мобильную связь, вступали в контакты, а в совокупности с показаниями Г. в томе № на листе дела № о содержании телефонных разговорах и другими доказательствами, приведенными выше, суд пришел к правильному выводу о том, что эти доказательства подтверждают виновность Орлова Т.Н. в организации четырех покушений на незаконный сбыт героина в крупном размере.
Об участии в покушении на незаконный сбыт героина, состоявшегося ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ Михайленко П.А., ее роли в преступлениях, в суде даны показания свидетелями П., М., А., М., Х., не доверять которым суд не усмотрел оснований. Показания этих свидетелей не содержат противоречат и соотносятся с материалами уголовного дела.
При таких обстоятельствах вывод суда о том, что показания этих свидетелей достоверны и допустимы судебная коллегия признает обоснованным.
Считать данных свидетелей заинтересованными в исходе дела только в силу исполнения ими служебных обязанностей, судебная коллегия оснований не усматривает, а других оснований по делу нет.
К тому же, кроме очевидцев, то есть свидетелей выполненных действий непосредственно Савиным А.В. и Михайленко П.А.,в деле имеются сведения о детализации телефонных контактов между Михайленко П.А. и Орловым Т.Н. ДД.ММ.ГГГГ( лист № в томе №), их же контактов ДД.ММ.ГГГГ( лист дела № в томе №).
Из показаний Савина А.В. на листе дела № в томе №, исследованных в судебном заседании, согласно протоколу на листе дела № в томе №, несмотря на отрицание сбыта им наркотических средств, в тоже время усматривается его осведомленность о том, что Г., созваниваясь с Т., получал информацию и привозил в его квартиру наркотики, дозой расплачиваясь с ним, Савиным, за проживание. В этих показаниях Савин так же не отрицал, что наркотики в его квартире получали и другие лица.
Как следует из результатов ОРМ, Савин А.В. для сбыта наркотиков предоставил свою , в которой от «Коли» трижды ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ получил лично денежные средства за наркотические средства.
На это указывают показания свидетеля «Коли», акты добровольно выданных «Колей» наркотических средств, которые являются листами уголовного дела №,№,№ тома №, исследованные в судебном заседании в установленном законом порядке.
Свидетель М., который согласно его показаниям, наблюдал за «Колей», подтвердил, что наблюдение проводилось до входной двери в подъезд , о чем так же подтвердили и другие свидетели. Этот свидетель так же подтвердил, что «Коля» набирал код ., а при соединении сообщал: «Это я».
Как следует из материалов уголовного дела, в ходе ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками УСФСКН использованы специальные технические средства, о чем указывается в справках- меморандумах в томе № на листах дела №,№,№,№,№.
По делу установлено, что в ходе с использованием специальных технических средств проверочных закупок, проведенных на основании постановлений, приобщенных к делу, находящихся в томе №, листы дела №,№,№,№,№, осведомленный о незаконном обороте наркотических средств в его квартире Савин А.В., ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ получал лично денежные средства за героин от свидетеля «Коли», обсуждал вес наркотического средства, подлежащего сбыту, то есть являлся соисполнителем в незаконном сбыте героина по предварительному сговору.
Эти обстоятельства, как следует из протокола осмотра на листе дела № в томе №, полученных в результате ОРМ CD-R дисков №,№,№, вопреки доводам кассационных жалоб, по делу подтверждены.
Как следует из дела, суд признал единым преступлением незаконный сбыт полученных из одного источника ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств, но в несколько приемов ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, что следует признать правильным.
Однако, осуждая Савина за это преступление, суд не учел, что являясь соисполнителем незаконного сбыта героина ДД.ММ.ГГГГ в крупном размере 1,19 гр., в то же время Савин не участвовал в незаконном сбыте героина ДД.ММ.ГГГГ.
Обстоятельства, имевшие место ДД.ММ.ГГГГ, подлежат исключению из осуждения Савина А.В. без прекращения уголовного преследования, так как в его действиях, совершенных ДД.ММ.ГГГГ имеется состав преступления, связанный с покушением на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.
Все изъятые в ходе проверочных закупок из незаконного оборота средства, как усматривается из заключения экспертизы № в томе № на листе дела №, являются наркотическими, а именно героином (диацетилморфином). Этим же доказательством подтвержден вывод суда о весе изъятого из незаконного оборота наркотического средства, который соответственно в граммах составил: 0,86 ; 0,94, 0,77, 1,19 и 1,23.
Согласно этому же заключению наркотики, изъятые из оборота ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ могли составлять единую массу, а так же единую массу могли составлять наркотики, изъятые из оборота ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ.
Установив данный размер наркотических средств, превышающий 0,5 гр., суд обоснованно пришел к выводу в приговоре о том, что данный размер является крупным.
Обоснованно отвергнута в приговоре позиция Михайленко П.А. о том, что изъятый у нее героин весом 9,98 гр. она приобрела и хранила для себя.
Приобретение героина весом 9,98 гр. для личного употребления, о чем указывает Михайленко П.А., по делу не подтверждено, а наличие умысла на незаконный сбыт установлено, в том числе и доказательствами по преступлениям, совершенным осужденными ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, подтверждающими умысел Михайленко, направленный на распространение наркотиков.
Являясь гражданкой, в отношении которой проводились оперативно-розыскные мероприятия, телефонные разговоры которой прослушаны на основании судебного решения № от ДД.ММ.ГГГГ и в результате этого получены фонограммы, представленные на CD-R диске №, протокол осмотра которого на листе дела № в томе № исследован в судебном заседании, Михайленко П.А. осуществляла отведенную ей в преступлении роль получения денежных средств, закладки наркотиков в тайники, изъятие наркотиков и денег из тайника в целях незаконного сбыта наркотических средств.
Как следует из дела, задержание Михайленко П.А. не является результатом стечения обстоятельств, а обусловлен сведениями, полученными в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с требованиями закона.
Тот факт, что она была остановлена в связи с наличием оперативной информации у дома сотрудниками УФСКН А. и П. и ей было предложено проследовать в управление, куда она была доставлена в сопровождении представителей общественности Д. и Б., в присутствии которых произведен личный досмотр Михайленко и изъят спичечный коробок с веществом, который исследован экспертом, установившим, что это героин весом 9,98 гр. по делу подтвержден показаниями свидетелей П., А., Б., актом личного досмотра и изъятия героина, заключением эксперта.
Установив эти обстоятельства, с учетом действий Михайленко П.А., суд пришел к обоснованному выводу о том, что обнаруженный при Михайленко П.А. героин весом 9,98 гр., то есть в размере, превышающем 2,5 гр., является особо-крупным и приготовлен ею к распространению, то есть к незаконному сбыту.
Иных обстоятельств обнаружения и изъятия наркотиков у Михайленко П.А., кроме как при тех, которые установлены в приговоре судом, из дела не усматривается.
Утверждение Михайленко П.А. о том, что ей наркотики не принадлежат, подброшены сотрудниками наркоконтроля, то есть сфальсифицированы доказательства по делу, голословны и не имеют к этому никаких оснований.
Не нашло своего подтверждение и утверждение о том, что Михайленко досмотрена дважды.
Вопреки доводам кассационных жалоб, данные доказательства, как следует из материалов уголовного дела, исследованы судом, основания к признанию их недопустимыми отсутствуют, а поэтому подтверждают выводы суда о доказанности виновности осужденных Орлова Т.Н., Савина А.В., Михайленко П.А.
Выводы суда о том, что доказательства добыты с соблюдением закона и не нарушают прав, предусмотренных Конституцией Российской Федерации, Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», с чем не согласны осужденные и защитники, судебная коллегия находит состоятельными.
Показания Г. и Савина А.В., оглашенные в судебном заседании вследствие наличия противоречий с тем, о чем они сообщали в суде, даны в присутствии адвоката, подтверждены другими доказательствами, основания к самооговору и оговору других при даче этих показаний в деле отсутствуют.
При проведении оперативно-розыскных мероприятий установленные законом условия и требования не нарушены.
Как следует из уведомления на листе дела 100 в томе 1, органами, проводившими проверочную закупку 12.1. 2011 года, требования ч.3 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» соблюдены.
О том, что в ходе дальнейших проверочных закупок, проведенных в квартире Савина, так же не нарушен закон свидетельствуют сведения о ходе ОРМ, изложенные в справках меморандумах.
Как следует из протокола судебного заседания, никем из участников процесса не ставилось на обсуждение необходимость рассекречивания находящегося в деле оперативного учета постановления Советского районного суда № от ДД.ММ.ГГГГ о выдаче разрешения на проведение ОРМ в жилище Савина А.В. в течении 90 суток.
Оснований полагать, что такое решение у УФКСН на момент проведения ОРМ отсутствовало, судебная коллегия не усматривает.
ОРМ «Наблюдение» проведено законно, использование технических специальных средств уполномоченным законом на это правоохранительным органом обусловлено ст. 6 ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности», не требующей обязательной осведомленности закупщика о применении технических средств.
Материалы ОРМ приобщены к уголовному делу на основании соответствующих постановлений, нарушений процедуры приобщения результатов ОРМ и их оформления по делу нет.
Их использование судом в качестве доказательств предусмотрено ст. 89 УПК РФ.
Возбуждение уголовного дела, обыски, изъятие вещественных доказательств, приобщение их к материалам уголовного дела, задержание и досмотр Михайленко так же проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Отсутствие телефонных соединений Савина и Михайленко не опровергают выводов суда о том, что каждый из них выполнял отведенную им преступным сговором роль в незаконном сбыте героина, а поэтому отсутствие телефонных соединений Савина с Орловым или Михайленко не имеет правового значения.
Утверждение Михайленко о том, что Орлов не причастен к преступлениям, за которые они осуждены, так как их общение носило личный характер и не имеет отношение к распространению наркотиков, как и утверждения такого же рода осужденных Орлова Т.Н. и Савина А.В. опровергнуты указанными выше доказательствами. Эти доводы осужденных не состоятельны.
Нарушений ст. 252 УПК РФ судом не допущено, поскольку, согласно обвинению, ДД.ММ.ГГГГ преступление, связанное с покушением на незаконный сбыт 0,86 гр. героина, завершено, а преступная деятельность начата с ДД.ММ.ГГГГ, что и вменено осужденным в процессуальных документах.
Доводы о том, что по делу не установлены размеры наркотических средств не соответствуют действительности, так как опровергнуты выводами суда в этой части, сделанными на основании показаний свидетелей, заключений эксперта о размере, весе качественном составе изъятого в ходе оперативно-розыскных мероприятий наркотического средства.
Согласиться с тем, что отсутствие экспертных исследований на однородность всех наркотиков опровергают выводы суда, судебная коллегия оснований не усматривает.
Утверждения осужденных и их адвокатов о том, что обвинение в этой части не нашло своего подтверждения и основано на предположениях, не состоятельны.
Нарушений ст. 202 УПК РФ органами предварительного расследования не допущено, требования этой правовой нормы соблюдены в полном объеме, так как соблюдена процедура отобрания материала исследования для производства экспертизы.
К тому же заключение фоноскопических экспертиз принадлежности голосов Орлову и Михайленко является не единственным доказательством их виновности, которая подтверждается показаниями Голованова И.М. в томе № на листе дела №, Савина А.В. в томе № на листе дела №, протоколом обыска в квартире Савина, обыска личных вещей Орлова, досмотром Михайленко, изъятием телефонов, сведениями о детализации телефонных соединений фигурантов ОРМ, показаниями свидетелей и другими доказательствами, приведенные в приговоре.
Эти доказательства свидетельствуют о том, что при организации Орловым Т.Н. канала распространения наркотиков по схеме «через закладку» и правильно определенной судом его роли организатора преступлений, Савин А.В. и Михайленко П.А. являются соисполнителями незаконного сбыта наркотических средств, действующих по предварительному сговору согласно отведенным им роли.
Права осужденного Орлова Т.Н., Савина А.В., Михайленко П.А. в ходе производства по делу не нарушены.
Отношение осужденных к обвинению отражено в протоколе судебного заседания на листе дела № в томе №.
Осужденные Орлов Т.Н. и Михайленко П.А. полностью ознакомлены со всеми материалами, о чем свидетельствуют их заявления на листе дела №,№ в томе №.
Как следует из дела, на стадии направления дела в суд кассационной инстанции осужденный Савин А.В., ознакомившись с пятью томами, затягивал процесс ознакомления.
ДД.ММ.ГГГГ судом принято решение и установлен график ознакомления Савина А.В. с соблюдением принципа разумности, от ознакомления с которым, а так же от соблюдения которого Савин А. В. отказался. На это указывают материалы уголовного дела в томе №, листы,№,№,№,№,№,№,№
ДД.ММ.ГГГГ судом принято решение о прекращении ознакомления осужденного Савина А.В. с материалами дела.
Эти действия и решения суда не повлекли нарушений прав осужденного Савина А.В., так как обвинительное заключение с изложением всех доказательств, составляющим три тома, все протоколы судебного заседания, копия приговора ему вручены.
Признать заявление Орлова Т.Н. о том, что его замечания на протокол судебного заседания не рассмотрены надлежащим образом, судебная коллегия оснований не усматривает. Они рассмотрены в соответствии с требованиями ст. 259,260 УПК РФ.
На листе дела № в томе № имеется письменное распоряжение о возвращении дела в суд первой инстанции для рассмотрения замечаний без снятия дела со слушания, назначенного на ДД.ММ.ГГГГ.
Согласно письменным уведомлениям и постановлению ДД.ММ.ГГГГ замечания рассмотрены, и дело в тот же день возвращено в Тульский областной суд.
Требование об извещении осужденного за 14 дней о дате рассмотрения дела судом кассационной инстанции соблюдены.
Утверждение же о том, что с таким же извещением должны быть рассмотрены и замечания на протокол, не основаны на законе и противоречат статье 260 УПК РФ, в соответствии с которой замечания на протокол рассматриваются председательствующим незамедлительно, а сами замечания прилагаются к материалам уголовного дела.
Эти требования закона судом первой инстанции выполнены.
Согласиться с тем, что изготовлением протокола судебного заседания с помочью технических средств нарушены права Орлова Т.Н, полагающего, что к делу приложен не тот документ, так как секретарь судебного заседания вела протокол рукописно, судебная коллегия оснований не усматривает.
Протокол изготовлен в соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ.
Изложение адвокатом в своей речи доказательств, в том числе и показаний свидетелей без прерывания председательствующим в судебных прениях, не указывает на тот факт, что показания, изложенные в протоколе не соответствуют действительности.
Проанализировав замечания на протокол судебного заседания Орлова Т.Н., их содержание нельзя признать существенно отличающимся от тех пояснений, которые изложены в протоколе.
При таких обстоятельствах считать, что принятое по замечаниям решение об их отклонении незаконно, судебная коллегия оснований не усматривает.
Осуждение Орлова Т.Н., Михайленко П.А., Савина А.В. по признаку «организованной группы», при ссылки в приговоре в отношении Орлова Т.Н. на ч. 3 ст. 33 УК РФ, признать соответствующим требованиям ст.34,35 УК РФ нельзя.
По смыслу уголовного закона при признании преступлений, совершенных организованной группой действия всех соучастников, независимо от их роли в содеянном, подлежат квалификации как соисполнительство, без ссылки на статью 33 УК РФ.
Суд, осуждения Орлова Т.Н. через ч. 3 ст. 33 УК РФ в совершении преступлений организованной группой, этих требований закона не учел, доводов о неправильном применении норм уголовного закона в этой части в кассационном представлении не содержится, а поэтому отмене приговор в связи с этим нарушением не подлежит.
Осуждение Орлова Т.Н. со ссылкой на ч. 3 ст.33 УК РФ является основанием для исключения п. «а», то есть для исключения осуждения по квалифицирующему признаку «организованной группой», как у этого осужденного, так и у осужденных Савина А.В. и Михайленко П.А.
Поскольку распределение ролей в преступлениях до начала выполнения объективной стороны покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере подтверждено, следует признать совершение преступлений этими осужденными по предварительному сговору группой лиц доказанным.
При таких обстоятельствах, а так же соглашаясь с доводами кассационных жалоб и кассационного представления о незаконности осуждения Орлова Т.Н., Михайленко П.А., Савина А.В. по признаку п. «а» - организованной группы, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий Орлова Т.Н. с четырех ч. 3 ст.33, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за преступления, имевшие место ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, на четыре ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как организатора четырех самостоятельных покушений на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору; Савина А.В. – с трех ч.3 ст. 30 п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ за преступления, имевшие место ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ на три ч. 3 ст. 30, п. «а», «б» ч 2 ст. 228.1 УК РФ, как три покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, исключив из его осуждения ссылку на покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, имевшем место ДД.ММ.ГГГГ; Михайленко П.А.- с двух ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1УК РФ за преступления, имевшие место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ на две ч. 3 ст. 30 п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1. УК РФ, то есть два покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.
Осуждение Михайленко П.А., с учетом исключения квалифицирующего признака «организованной группой», предусмотренного п. «а», по мотивам, изложенным выше, за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, связанное с приготовлением к незаконному сбыту наркотического средства в особо-крупном размере, является обоснованным, доказанным, а квалификация ее действий. по ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1. УК РФ- правильной.
Оснований считать, что по делу имеются обстоятельства, свидетельствующие о пособничестве осужденных в незаконном приобретении наркотических средств, или хранении наркотиков без цели сбыта, судебная коллегия не усматривает.
Их умысел на незаконный сбыт наркотиков, то есть на систематическое распространение, сформирован независимо от проведенных оперативно-розыскных мероприятий, на что указывают приведенные в приговоре показания свидетелей «Галя», «Саша».
Вместе с этим, из приговора не видно, на основании каких доказательств, суд пришел к выводу о том, что Савиным ДД.ММ.ГГГГ, а Орловым Т.Н. ДД.ММ.ГГГГ, совершены преступления, за которые они осуждены.
Доказательства причастности Савина А.В. к покушению ДД.ММ.ГГГГ на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, или организованной группой, в деле отсутствуют.
Его присутствие в квартире по месту жительства без каких либо действий, направленных на распространение наркотиков, состава преступления не образуют. Как следует из результатов ОРМ, героин «Колей» у Савина не приобретался.
В этой части приговор подлежит отмене, а уголовное преследование Савина А.В. – прекращению.
По тем же обстоятельствам нельзя признать законным осуждение Орлова Т.Н.. за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, так как достаточных доказательств его причастности к этому преступлению нет.
В деле нет никаких сведений о контакте Орлова Т.Н. с Михайленко П.А. ДД.ММ.ГГГГ, а иное лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, по делу не установлено, а, следовательно, не установлены значимые обстоятельства состава преступления.
Приговор в части осуждения Орлова Т.Н. по ч. 3 ст.33, ч.1 ст. 30 п. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ подлежит отмене с прекращением его уголовного преследования.
Как следует из приговора, наказание Орлову Т.Н., Михайленко П.А., Савину А.В. в виде лишения свободы назначено с учетом целей наказания, установленных ч. 2 ст. 43 УК РФ, данных о личности, влияния этого вида наказания на их исправление.
При этом, несмотря на то, что из осуждения Михайленко П.А. за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, подлежит исключению квалифицирующий признак «организованной группы», этот факт не уменьшает общественной опасности личности осужденной и существенно не уменьшает объем обвинения, виновность по которому установлена, а поэтому назначенное наказание смягчению не подлежит.
Не оставлены без внимания суда наличие у Михайленко П.А.несовершеннолетнего ребенка, а так же состояние здоровья Орлова Т.Н.
При решении вопроса о назначении наказания осужденных, принимая во внимание подлежащие внесению в приговор изменения, судебная коллегия учитывает все обстоятельства, на которые указал суд первой инстанции, а с учетом конкретных обстоятельств дела, при решении вопроса о применении положений ст. 69 ч 3 УК РФ, а у Орлова Т.Н., кроме этого ст. 69 ч 5 УК РФ, не усматривает оснований для применения принципа поглощения наказаний.
Приговор в отношении Г.подлежит отмене.
Основанием к отмене приговора в отношении Г. является нарушение права на его защиту, допущенное в ходе судебного разбирательства.
Согласно материалам уголовного дела, Г., давая показания в судебном заседании утверждал о том, что все действия он совершил самостоятельно, Савина в преступления не вовлекал, с Орловым и Михайленко не общался.
Во время судебных прений, в противоречие позиции подзащитного Г., адвокат Хорошилов Д.Н. просил об исключении из обвинения признака организованной группы, утверждая о том, что Г. все действия совершены по предварительному сговору группой лиц. Об этом же адвокат указал и в кассационной жалобе.
Данные обстоятельства, оставленные без внимания судом первой инстанции, свидетельствуют о том, что Г., отрицающий какое либо соучастие и соисполнительство, надлежащей защиты в суде первой инстанции не получил.
Нарушение права на защиту является безусловным основанием к отмене приговора и направлению дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого доводы Г. подлежат проверке.
Ответить на те утверждения, которые приведены Г. в кассационной жалобе, судебная коллегия на данном этапе уголовного судопроизводства лишена процессуальной возможности.
В ходе рассмотрения дела в отношении Г., которому необходимо в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, продлить срок содержания под стражей до ДД.ММ.ГГГГ, суду первой инстанции необходимо устранить допущенные нарушения, проверить доводы Г. и, в зависимости от полученных результатов, постановить законный и обоснованный приговор.
Руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Щекинского районного суда Тульской области от 1 ноября 2011 года в отношении Г. отменить, продлив ему срок содержания под стражей; дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе судей, со стадии принятия дела к производству и назначении судебного разбирательства.
Этот же приговор в части осуждения Савина А.В. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст.228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ, отменить за отсутствием доказательств причастности Савина А.В. к данному преступлению, прекратив его уголовное преследование на основании п.1 ч.1 ст. 27 УПК РФ;
этот же приговор в части осуждения Орлова Т.Н. по ч.3 ст.33, ч. 1 ст. 30, п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, отменить, прекратив его уголовное преследование на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за отсутствием доказательств причастности к данному преступлению.
В остальной части приговор в отношении Орлова Т.Н., Савина А.В., Михайленко П.А. изменить, исключив их осуждение по квалифицирующему признаку пункта «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ – «организованной группой», из осуждения Савина А.В. так же указание о покушении на незаконный сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ, из вводной части приговора указание о наличии у Орлова Т.Н. судимости по отмененному Тульским областным судом 29.11. 2000 года приговору Щекинского городского суда Тульской области от 13.07.2000 года к 8 годам лишения свободы.
Переквалифицировать действия Орлова Т.Н. за преступления, совершенные ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ с четырех ч.3 ст.33 ч.3 ст. 30 п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на четыре ч. 3 ст.33 ч. 3 ст. 30 п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которым назначить наказание:
за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 3 ст.33 ч. 3 ст. 30 п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - 8 лет 10 месяцев лишения свободы;
за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 3 ст.33 ч. 3 ст. 30 п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ -9 лет лишения свободы;
за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 3 ст.33 ч. 3 ст. 30 п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ – 9 лет лишения свободы;
за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 3 ст.33 ч. 3 ст. 30 п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ – 9 лет лишения свободы;
по совокупности четырех ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения этих наказаний назначить 17 лет 6 месяцев лишения свободы;
по совокупности преступлений и по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного по ч. 3 ст. 69 УК РФ наказания с наказанием, назначенным по приговору Пролетарского районного суда города Тулы от 14.02.2011 года, назначить 18 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима.
Переквалифицировать действия Савина А.В. за преступления, совершенные ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, с трех ч.3 ст. 30 п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на три ч. 3 ст. 30 п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которым назначить наказание:
за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 3 ст. 30 п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ – 8 лет 10 месяцев лишения свободы;
за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 3 ст. 30 п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ – 9 лет лишения свободы;
за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 3 ст. 30 п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ – 8 лет 10 месяцев лишения свободы;
по совокупности трех ч. 3 ст. 30, п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1УК РФ на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 11 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Переквалифицировать действия Михайленко П.А. за преступления, совершенные ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, с двух ч.3 ст. 30 п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на две ч. 3 ст. 30 п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которым назначить наказание:
за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 3 ст. 30 п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ – 7 лет 10 месяцев лишения свободы;
за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 3 ст. 30 п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ -8 лет 10 месяцев лет лишения свободы;
по совокупности трех преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по двум ч. 3 ст. 30 п. «а» «б» ч. 2 ст.228.1, по п. ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ назначить 9 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор, постановление от 10.1. 2012 года оставить без изменений.
Председательствующий
Судьи: