Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании от 25 марта 2010 года дело по кассационному представлению прокурора Кормиловского района Игнатова В.И., кассационной жалобе адвоката Ситникова В.А. на приговор Кормиловского районного суда Омской области от 14 января 2010 года, которым

П, ранее не судим;

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.145.1 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы, и освобожден от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ; за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.312 УК РФ к 1 году лишения свободы, и освобожден от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ; за совершение преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере 400 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Взыскано с П. в пользу государственного предприятия Омской области «Омское продовольствие» 25 493 715 (двадцать пять миллионов четыреста девяносто три тысячи семьсот пятнадцать) рублей 64 копейки в возмещение причиненного преступлением материального ущерба.

Заслушав доклад судьи Березина Ю.Г., выступления: прокурора Рузина С.Е., поддержавшего кассационное представление; защитников осужденного адвокатов Ситникова В.А., Любушкина О.А., поддержавших кассационную жалобу; представителя потерпевшего адвоката Каледина Р.А., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

П. признан виновным в растрате, то есть хищении вверенного имущества, совершенном лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере. Он же, осужден за невыплату свыше двух месяцев заработной платы, и иных установленных законом выплат, совершенных руководителем предприятия из корыстной и иной личной заинтересованности. Кроме того, признан виновным в отчуждении имущества, подвергнутого описи и аресту, лицом, которому это имущество вверено. Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

П., являясь директором ОАО «Кормиловский комбинат хлебопродуктов», расположенного по адресу: Омская область, в период времени с 30.06.1998 г. до 31.08.2007 г., осуществлял руководство деятельностью данного предприятия и выступал от его лица, постоянно выполняя организационно распорядительные функции в коммерческой организации.

Обладая служебными полномочиями, П действуя умышленно, из корыстной и личной заинтересованности, а также с целью извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц, вопреки интересам ГП «Омское продовольствие», совершил хищение в форме растраты находящегося на хранении зерна, принадлежащего названному выше предприятию, путем его переработки и продажи от имени ОАО «Кормиловский КХП». При этом полученные в результате переработки муку и средства от реализации муки и зерна, П направил на использование в интересах ОАО «Кормиловский КХП», а также на расчет с предприятиями и физическими лицами, в деятельности которых он имел личную заинтересованность.

Так, в период времени с 14.01.2003 г. по 31.03.2007 г. ГП «Омское продовольствие», действуя на основании заключенных договоров с ОАО «Кормиловский КХП», передало последнему на приемку, хранение, подработку, отгрузку зерно пшеницы 3 и 4 класса регионального фонда Омской области, формируемого в соответствии с нормативно-правовыми актами Омской области, а также зерно пшеницы 3 и 4 класса, приобретенное ГП «Омское продовольствие» в результате коммерческой деятельности. При этом сданное зерно хранилось в производственных помещениях ОАО «Кормиловский КХП».

По состоянию на 01.01.2007 г. остаток зерна, который должен был находиться на хранении в ОАО «Кормиловский КХП» в соответствии с документами бухгалтерского учета, составлял: зерно пшеницы 3 класса регионального фонда в количестве 6 049 545 кг. на сумму 21 609 328 рублей 52 коп.; зерно пшеницы 3 класса фонда ГП «Омское продовольствие» в количестве 742 422 кг. на сумму 2 123 191 рубль 20 коп.; зерно пшеницы 4 класса фонда ГП «Омское продовольствие» в количестве 1 255 915 кг. на сумму 3 618 094 рубля 29 коп.

ОАО «Кормиловский КХП» обязалось производить хранение и переработку зерна, не допуская его обезличивание с партиями зерна других заказчиков, обеспечивая его количественно-качественную сохранность, при этом за реализацию или расходование зерна и продуктов его переработки без разрешения ГП «Омское продовольствие», ОАО «Кормиловский КХП» уплачивает последнему 3-х кратную стоимость реализованной продукции.

П, постоянно выполняя управленческие функции в коммерческой организации - ОАО «Кормиловский КХП», осуществляя служебные полномочия по организации хранения вверенного ему имущества, используя свои полномочия вопреки интересам ГП «Омское продовольствие», в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц, похитил в форме растраты находившееся на хранении зерно регионального фонда Омской области и ГП «Омское продовольствие».

Так, П, заведомо зная, что у ОАО «Кормиловский КХП» отсутствуют зерно собственного фонда ОАО «Кормиловский КХП», а также средства, достаточные для возмещения растраченного зерна, в период с 01.10.2005 г. по 31.03.2007 г. систематически давал распоряжения о переработке на муку находившегося на хранении зерна ГП «Омское продовольствие», реализации полученной от переработки муки партнерам ОАО «Кормиловский КХП» как собственности последнего.

Кроме этого, в указанный период, систематически давал распоряжения на отгрузку находившегося на хранении зерна ГП «Омское продовольствие» - пшеницы 3 и 4 класса партнерам ОАО «Кормиловский КХП» как собственности последнего.

П, действуя умышленно из корыстной и личной заинтересованности, а также с целью извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц, полученные в результате переработки муки и средства от реализации муки и зерна, направлял на использование в интересах ОАО «Кормиловский КХП», а также на расчет с предприятиями и физическими лицами, в деятельности которых он имел личную заинтересованность.

При этом корыстная и личная заинтересованность, а также извлечение выгод и преимуществ для себя выразились в том, что в период с 01.10.2005 г. по 31.03.2007 г. П получил в ОАО «Кормиловский КХП» заработную плату в сумме 537 276 рублей 13 коп.

Кроме этого, в указанный период, П за счет средств, полученных ОАО «Кормиловский КХП» от реализации продукции и зерна, возместил своей жене П. задолженность по ссуде на сумму 219 000 рублей; возместил сыну П. задолженность по ссуде на сумму 300 000 рублей. А также, передал частному лицу Т. продукции и денежных средств на сумму 1 879 030 рублей в погашение задолженности предприятия; а также ООО «Фактор» (переименованного с 12.02.2007 г. в ООО «Тюкалинский КХП») продукции и денежных средств на сумму 34 779 327 рублей 26 коп. в погашение задолженности предприятия. При этом корыстная и личная заинтересованность П выразилась в том, что одним из учредителей указанного ООО являлись его жена - П. - с 25.08.2003 г. до 18.05.2006 г., в период с 12.02.2007 г. до 15.08.2008 г. его сын - П., а в период с 15.08.2007 г. его родственник - Р., которые могли получать доходы за счет деятельности указанного предприятия. При этом у его сына П. имелась договоренность с учредителями ООО «Фактор» Т. и К. о совместной производственной деятельности в области торговли зерном и продуктами его переработки на арендованном оборудовании «МУП Тюкалинский КХП».

Кроме этого, в период с 01.10.2005 г. по 31.03.2007 г. П, действуя в корыстных и личных интересах, а также с целью извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц, за счет средств, полученных ОАО «Кормиловский КХП» от реализации продукции и зерна, передал ООО «Поликорн», единственным учредителем и фактическим руководителем которого является его сын - П, при наличии постоянной задолженности ООО «Поликорн» перед ОАО «Кормиловский КХП», продукции и денежных средств на сумму 25 497 468 рублей 07 коп., которые использовались тем в качестве оборотных средств с целью получения прибыли, а также для расчетов с партнерами - кредиторами ОАО «Кормиловский КХП» с целью повышения делового авторитета сына П.

В период с 01.10.2005 г. по 31.03.2007 г. П. действуя в корыстных личных интересах, а также с целью извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц, за счет средств, полученных ОАО «Кормиловский КХП» от реализации продукции и зерна, с целью гашения задолженности предприятия, передал ООО «Сибирьзерноимпорт» продукцию и денежные средства на сумму 13 261 364 рубля. Также в период с 18.11.2006 г. по 12.03.2007 г. произвел переуступки прав требования ОАО «Кормиловский КХП» с ООО «Поликорн» в пользу ООО «Сибирьзерноимпорт» и ООО ТФ «Сибирь» на сумму 4 969 106 рублей 71 коп. При этом у П. с учредителем и директором ООО ТС «Сибирь», ООО «Сибирьзерноимпорт» Н. имелась договоренность о создании совместного коммерческого предприятия - сельскохозяйственно-производственного кооператива «Сибиряк-Агро», в состав учредителей которого вошли также он сам и его сын П, с намерением совместной производственной и коммерческой деятельности.

Таким образом, проведение операций по гашению, в том числе через ООО «Поликорн» долга ОАО «Кормиловский КХП» перед иными предприятиями, вело повышению делового авторитета П. и его сына П., следствием чего было достижение договоренности с Н., К., Т. об участии указанных лиц в дальнейшей совместной деятельности в области производства и торговли зерном.

С 2005 года состояние кредиторской и дебиторской задолженности ОАО «Кормиловский КХП» свидетельствовало о предстоящем прекращении деятельности предприятия. В этих условиях П. принял меры к полному гашению задолженности ОАО «Кормиловский КХП» перед ООО «Поликорн», 000 «Сибирьзерноимпорт», Т., 000 «Фактор» путем растраты зерна 3 и 4 класса, находившихся на хранении, с целью получения этими предприятиями оборотных средств и обеспечению, таким образом, предстоящей совместной деятельности.

В результате незаконных действий П., было похищено в форме растраты принадлежащее ГП «Омское продовольствие» зерно регионального фонда: пшеница 3 класса 5 529 705 кг. стоимостью 19 752 430 рублей 15 коп., а также зерно собственного фонда ГП «Омское продовольствие»: пшеница 3 класса - 742 422 кг. стоимостью 2 123 191 рубль 20 коп.; пшеница 4 класса 1 255 915 кг. стоимостью 3 618 094 рубля 29 коп.

Общая стоимость хищения в форме растраты зерна составила 25 493 715 рублей 64 коп, чем причинен ущерб в особо крупном размере, а также существенный вред правам и законным интересам организации ГП «Омское продовольствие».

Кроме того, П., в период с 01.06.2006 г. по 31.05.2007 г., являясь директором ОАО «Кормиловский КХП», осуществляя руководство деятельностью данного предприятия и выступая от его лица, умышленно, из корыстной и личной заинтересованности в срок более 2 месяцев, при наличии средств достаточных для выплаты заработной платы в полном объеме, не выплачивал заработную плату работникам предприятия.

При этом П руководствовался корыстной и личной заинтересованностью, выразившейся в стремлении использовать имеющиеся денежные средства и продукцию предприятия с целью повышения своего авторитета среди деловых партнеров, получения прибыли предприятиями и физическими лицами, в деятельности которых он имел личную заинтересованность.

В результате умышленных действий П общая сумма задолженности перед А. составила 16 660 руб. 54 коп.; общая сумма задолженности перед А. составила 26 477 руб. 38 коп.; общая сумма задолженности перед Б. составила 16 978 руб. 90 коп.; общая сумма задолженности перед Б. составила 3 339 руб. 10 коп.; общая сумма задолженности перед Б. составила 30 138 руб. 66 коп.; общая сумма задолженности перед Б. составила 24 052 руб. 52 коп.; общая сумма задолженности перед Б. составила 8692 руб. 05 коп.; общая сумма задолженности перед Б. составила 66 778 руб. 33 коп.; общая сумма задолженности перед Б. составила 33 400 руб. 35 коп.; общая сумма задолженности перед Б. составила 19 921 руб. 55 коп.; общая сумма задолженности перед В. составила 3273 руб. 80 коп.; общая сумма задолженности перед В. составила 9 621 руб. 16 коп.; общая сумма задолженности перед В. составила 10 138 руб. 05 коп.; общая сумма задолженности перед В.составила 35 849 руб. 70 коп.; общая сумма задолженности перед Г., не выплаченная в срок более 2 месяцев составила 14 046 руб. 50 коп.; общая сумма задолженности перед Г. составила 4233 руб. 55 коп.; общая сумма задолженности перед Г. составила 5962 руб. 40 коп.; общая сумма задолженности перед Г. составила 13 548 руб. 70 коп.; общая сумма задолженности перед Г. составила 4784 руб. 94 коп.; общая сумма задолженности перед Д. составила 4123 руб. 95 коп.; общая сумма задолженности перед Д. составила 38 559 руб. 05 коп.; общая сумма задолженности перед Д. составила 45 362 руб. 73 коп.; общая сумма задолженности перед Д. составила 6846 руб. 28 коп.; общая сумма задолженности перед Е. составила 33 751 руб. 95 коп.; общая сумма задолженности перед Е. составила 17 005 руб. 26 коп.; общая сумма задолженности перед З.. составила 67 887 руб. 66 коп; общая сумма задолженности перед З. составила 19 746 руб. 15 коп.; общая сумма задолженности перед З. составила 4908 руб. 44 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 53 746 руб. 73 коп.; общая сумма задолженности перед К., не выплаченная в срок более 2 месяцев составила 3434 руб. 80 коп.; общая сумма задолженности перед К.составила 12 692 руб. 25 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 51 933 руб. 01 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 19 265 руб. 82 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 16 219 руб. 13 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 17 217 руб. 22 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 15 608 руб. 89 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 13 339 руб. 68 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 70 699 руб. 75 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 7858 руб. 87 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 20 244 руб. 04 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 13 165 руб. 70 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 14 504 руб. 51 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 72 285 руб. 66 коп.; общая сумма задолженности перед К. составила 15 607 руб. 01 коп.; общая сумма задолженности перед Л. составила 10 529 руб. 43 коп.; общая сумма задолженности перед Л. составила 15 586 руб. 68 коп.; общая сумма задолженности перед Л. составила 14 825 руб. 52 коп.; общая сумма задолженности перед М. составила 63 043 руб. 70 коп.; общая сумма задолженности перед Н. составила 8837 руб. 04 коп.; общая сумма задолженности перед Н. составила 9 805 руб. 50 коп.; общая сумма задолженности перед Н. составила 29 282 руб. 44 коп.; общая сумма задолженности перед О. составил 66 810 руб. 39 коп.; общая сумма задолженности перед П. составила 42 886 руб. 57 коп.; общая сумма задолженности перед П. составила 24 393 руб. 85 коп.; общая сумма задолженности перед П. составила 40 631 руб. 12 коп.; общая сумма задолженности перед П. составила 6820 руб. 39 коп.; общая сумма задолженности перед П. составила 31 357 руб. 73 коп.; общая сумма задолженности перед П. составила 8727 руб. 97 коп.; общая сумма задолженности перед Р. составила 16 621 руб. 95 коп.; общая сумма задолженности перед Р составила 9446 руб. 91 коп.; общая сумма задолженности перед Т. составила 9 094 руб. 95 коп.; общая сумма задолженности перед Т. составила 19 869 руб. 71 коп.; общая сумма задолженности перед Т. составила 6 913 руб. 30 коп.; общая сумма задолженности перед Т. составила 77.273 руб. 54 коп.; общая сумма задолженности перед Ф. составила 22 138 руб. 36 коп.; общая сумма задолженности перед Ц. составила 6771 руб. 95коп.; общая сумма задолженности перед Ц., составила 46 655 руб. 29 коп.; общая сумма задолженности перед Ч. составила 12 522 руб. 04 коп.; общая сумма задолженности перед Ш. составила 14 891 руб. 27 коп.; общая сумма задолженности перед Щ. составила 30 139 руб. 84 коп.; общая сумма задолженности перед Щ. составила 20 205 руб. 54 коп.; общая сумма задолженности перед Ш. составила 31 660 руб. 20 коп.; общая сумма задолженности перед Ш составила 23 997 руб. 27 коп.; общая сумма задолженности перед Ю. составила 13 217 руб. 81 коп.; общая сумма задолженности перед Х. составила 16 991 руб. 03 коп.

В результате действий П. общая задолженность по выплате заработной платы, и иных установленных законом выплат, не выплаченных в срок более 2 месяцев, на 31.05.2007 г. составляет 1 755 862 рубля 01 копейку.

Помимо этого, как следует из приговора, П совершил отчуждение имущества, подвергнутого описи и аресту.

Так, на основании постановлений налоговой службы о наложении ареста на имущество, в связи с наличием задолженности ОАО «Кормиловский КХП» по налогам и сборам на сумму 34 358 222 рубля, была произведена опись имущества ОАО «Кормиловский КХП»: здания котельной на 5 котлов с реконструкцией, балансовой стоимостью на момент описи 1 965 246 рублей 65 коп; резервуара, емкостью 500 кубических метров, стоимостью 42 000 рублей; резервуара для мазута, стоимостью 30 000 рублей; газопровода, стоимостью 295 799 рублей.

П был ознакомлен с указанными постановлениями и протоколами описи имущества, и ему была разъяснена предусмотренная законодательством ответственность за нарушение порядка распоряжения имуществом, на которое наложен арест, в том числе об уголовной ответственности за растрату и отчуждение арестованного имущества.

Вместе с тем, П, в период с 1 мая по 4 июля 2007 года, зная о наложенных арестах и произведенной описи имущества, осознавая незаконность отчуждения арестованного имущества, действуя из личной заинтересованности, выразившейся в намерении погасить задолженность предприятия перед ООО «Фактор», путем продажи имущества гражданке П., совершил отчуждение перечисленного выше арестованного имущества. При этом личная заинтересованность выразилась в том, что одним из учредителей ООО «Фактор» являлись его сын -П - в период с 12 февраля до 15 августа 2007 года, в период с 15.08.2007г. его родственник - Р., которые могли получать доходы за счет деятельности указанного предприятия. При этом у его сына П. имелась договоренность с учредителями ООО «Фактор» Т. и К. о совместной производственной деятельности в области торговли зерном и продуктами его обработки на арендованном оборудовании «МУП Тюкалинский КХП».

В судебном заседании подсудимый П. вину признал частично.

В кассационном представлении прокурор Кормиловского района Игнатов В.И. поставил вопрос об изменении приговора ввиду неправильного применения судом уголовного закона и несправедливости назначенного наказания. Не оспаривая юридическую квалификацию действий П, прокурор считает, что назначая наказание, суд неправомерно учел то, что осужденный ранее неоднократно привлекался к административной ответственности по ст.5.27 ч.2 КоАП РФ. Отмечает, что на момент вынесения приговора П в силу истечения предусмотренного законом годичного срока не может считаться привлеченным к административной ответственности, связи с чем, указанное судом обстоятельство не может учитываться при назначении наказания.

Кроме того, по мнению автора представления, суд незаконно признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства - совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения, поскольку диспозиции ст.160 ч.4 УК РФ, по которой П признан виновным, уже содержит соответствующее указание.

На основании изложенного, просит приговор изменить, исключить названные выше указания, в связи с чем снизить наказание по ст.160 ч.4 УК РФ до 6 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом 350 000 рублей.

В кассационной жалобе адвокат Ситников В.А. выразил свое несогласие с приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения судом уголовного закона и несправедливости назначенного наказания.

Считает, необоснованным вывод суда о том, что корыстная и личная заинтересованность П, выразились в том, что в период с 01.10.2005г. по 31.03.2007г. он получил в ОАО «Кормиловский КХП» заработную плату в размере 537 276 руб. 13 коп. Ссылается на то, что П работал генеральным директором ОАО «Кормиловский КХП» и заработная плата установлена генеральному директору по решению совета директоров составляла около 30.000 руб. в месяц за указанный период. Отмечает, что П не предъявлялось обвинение в том, что, не исполняя обязанности генерального директора, он незаконно получал причитающуюся ему заработную плату.

Считает, что суд, признавая получение П заработной платы за выполненную работу, корыстным мотивом совершения преступления, нарушает конституционное право осужденного на получение заработной платы.

Также считает необоснованным вывод суда о том, что корыстная и личная заинтересованность П, выразились в том, что он за счет средств полученных ОАО «Кормиловский КХП» от реализации продукции и зерна возместил своей жене задолженность по ссуде на сумму 119.000 руб.; своему сыну задолженность по ссуде на сумму 300.000 руб.

Ссылается на то, что судом установлено заключение договора процентного займа между П. и ОАО «Кормиловский КХП». По условиям договора сумма займа подлежала возврату. Свидетель П показала, что занимала денежные средства предприятию для выплаты заработной платы работникам предприятия. Осужденный показал, что денежные средства были направлены на выплату заработной платы работникам предприятия.

Кроме того, автор жалобы указывает, что 12.09.2006г. между П. и ОАО «Кормиловский КХП» заключен договор беспроцентного займа на срок до 01.12.2006г. Допрошенный в судебном заседании свидетель П. показал, что деньги он занимал предприятию для выплаты заработной платы рабочим. Осужденный показал, что занимал денежные средства и направил их на выплату заработной платы работникам предприятия.

Указывает, что согласно договору уступки денежного требования от 29.12.2006г. П. передал требования долга к ОАО «Кормиловский КХП» на сумму 822.000 руб. в ООО «Поликорн» в лице директора - Г..

Таким образом, по мнению адвоката, П. соблюдая нормы гражданского права, возвратил сумму беспроцентного займа жене, а сын уступил право требования долга по займу ООО Поликорн», директором которого являлся Г. Однако суд, вопреки фактически установленным обстоятельствам дела, в приговоре указал, что П. только лишь возместил своей жене и сыну задолженность по ссуде, умалчивая сведения о получении предприятием займа на выплату заработной платы и признал данные обстоятельства в качестве корыстной и личной заинтересованности осужденного, а также как извлечение выгоды и преимущества для себя и других лиц. Утверждает, что вывод суда в этой части не соответствует действительности. Также отмечает, что суд не указал, кто и в каком размере получил выгоду и в чем она выражалась.

Помимо изложенного, считает несостоятельным вывод суда о том, что корыстная и личная заинтересованность П, а также извлечение выгод и преимуществ для себя и других лиц выразились в том, что он за счет средств полученных ОАО «Кормиловский КХП» от реализации продукции и зерна, передал: частному лицу Т. продукцию и денежные средства на сумму 1 879 030 руб. в погашение задолженности предприятия перед последним. Также передал ООО «Фактор» - продукции и денежных средств на сумму 34.779.3270 руб. 26 коп. в погашение задолженности предприятия перед последним, что выразилось в том, что одним из учредителей данного ООО, в указанные судом сроки, являлась его жена, а позже сын, и его родственник - Р., которые могли получать доходы за счет деятельности предприятия.

Указывает, что между Т. и ОАО «Кормиловский КХП» заключались договоры, на основании которых велись хозяйственные отношения. При этом предприятия кредитовали деятельность ОАО «Кормиловский КХП» в счет последующих поставок продукции.

Отмечает, что оборот между предприятиями превышает суммовое выражение растраченного зерна, что, по мнению адвоката, свидетельствует только о наличии хозяйственных отношений. Указывает, что наличие отношений между хозяйствующими субъектами само по себе не может свидетельствовать о наличии какой-либо корысти или заинтересованности.

Ссылается на показания свидетеля П, из которых следует, что она действительно являлась учредителем ООО «Фактор», за период деятельности предприятия дивидендов и прибыли не получала, чем фактически занималось предприятие не знает из-за того что она не получала доходы. Свою долю уставного капитала продала Т.и К. Свидетель П. показал, что он вошел в состав учредителей предприятия, директором предприятия не являлся, совместной деятельностью с ОАО «Кормиловский КХП» от имени предприятия не занимался, прибыли и дивидендов не получал, в связи с чем уступил свою долю в уставном капитале Р, который показал, что он вошел в состав учредителей, но совместной деятельностью с другими учредителями не занимался, прибыли и дивидендов не получал, и фактически не работал.

Таким образом, адвокат считает, что суд безосновательно пришел к выводу о том, что П. и Р. могли получать доходы от деятельности предприятия.

Помимо изложенного, автор жалобы считает несостоятельным вывод суда о том, что корыстная и личная заинтересованность П, а также извлечение выгод и преимуществ для себя и других лиц выразились в том, что последний за счет средств полученных ОАО «Кормиловский КХП» от реализации продукции и зерна передал ООО «Поликорн» (учредителем которого является П.) продукцию и денежные средства на сумму 25 497 468 руб. 07 коп, которые использовались в качестве оборотных средств с целью получения прибыли, а также для расчетов с партнерами кредиторами ОАО «Кормиловский КХП» с целью повышения делового авторитета П.

Ссылается на то, что между ООО «Поликорн» и ОАО «Кормиловский КХП» заключались договоры, на основании которых велись хозяйственные отношения. Оборот ООО «Фактор», ООО «Поликорн» с ОАО «КХП» существенно превышает суммовое выражение растраченного зерна, что, по мнению адвоката, свидетельствует только о наличии хозяйственных отношений.

Ссылается на показания свидетеля П. из которых следует, что ООО «Поликорн» помимо ОАО «Кормиловский КХП» вел хозяйственную деятельность с другими элеваторами, расположенными в Омской области, директором предприятия являлся Г.

Судом установлено, что ООО «Поликорн» поставило на ОАО «Кормиловский КХП» зерно и перечислило денежные средства на сумму 12 807 839 руб. 60 коп. В счет оплаты товаров и услуг ООО «Поликорн» заключило с ОАО «Кормиловский КХП» соглашения об уступке прав требования долга и зачете задолженности с участием третьих лиц на сумму 15 016 240 руб.93 коп.

Названные действия, по мнению автора жалобы, соответствуют требованиям гражданского законодательства.

Считает, вывод суда о том, что преступными действиями повышался деловой авторитет П., не относится к предмету судебного разбирательства, и является личным оценочным суждением, которые не может быть положен в основу приговора.

Указывает, что суд ни привел каких-либо доказательств указывающих на то, какой авторитет был у П. ранее, в каких кругах, и до каких параметров он повысился.

Также, автор жалобы считает несостоятельным вывод суда о том, что корыстная и личная заинтересованность осужденного, а также извлечение выгод и преимуществ для себя и других лиц выразились в том, что он за счет средств полученных ОАО «Кормиловский КХП» от реализации продукции и зерна передал ООО Сибирьзерноимпорт» продукцию и денежные средства на сумму 13 261 364 руб., а также произвел переуступки прав требования ОАО «Кормиловский КХП» с ООО «Поликорн» в пользу ООО «Сибирьзерноимпорт» и ООО «ТФ Сибирь» на сумму 4 969 106 руб. 71 коп., и, что при этом у П и Н. имелась договоренность о создании совместного предприятия - СПК «Сибиряк-агро», в состав учредителей которого вошли указанные лица, а также П.

Отмечает, что уступка прав требования разрешена и регламентирована нормами гражданского законодательства, в связи с чем, по его мнению, суд не вправе трактовать договорные отношения хозяйствующих субъектов каким-либо иным способом, противоречащим нормам права.

Указывает на установленные судом обстоятельства в части деятельности СПК «Сибиряк-агро», согласно которым по уставу предприятия для его учреждения необходимо было внести в равных долях паевой взнос в размере 30 млн. руб., по 5 млн. руб. каждый учредитель. Однако из материалов дела и показаний свидетеля Новиковой И.И., а также осужденного следует, что паевой взнос учредителями не вносился, расчетный счет предприятия не открывался, производственная деятельность не велась, налоги не уплачивались, отчетность не сдавалась, прибыль не получалась, дивиденды не распределялись. Также, П. показал, что деятельность по созданию кооператива «Сибиряк-агро» велась с разрешения акционеров общества.

Отмечает, что в ходе расследования уголовного дела и судебного разбирательства члены совета директоров ОАО «Кормиловский КХП» не допрашивались и доводы П., по мнению адвоката, в данной части ничем не опровергнуты.

Приходит к выводу о том, что суд, устанавливая виновность и мотивы совершенного П преступления, ставит их в зависимость от событий, которые либо вообще не наступили, либо могли произойти, что, по мнению адвоката, свидетельствует о предвзятом отношении суда к рассматриваемому делу и о субъективном отношении к осужденному.

Помимо этого указывает, что П признан виновным в совершении хищения в форме растраты в период с 01.10.2005г. по 31.03.2007г., находившегося на хранении ОАО «Кормиловский КХП» зерна ГП «Омское продовольствие».

Утверждает, что зерно отпускалось в период фактического нахождения осужденного в отпуске с 13.06.2006 г. по 13.07.2006 г. При этом П. каких-либо распоряжений в отношении зерна не давал, но зерно отпускалось предприятием как на переработку, на муку, так и сторонним организациям по распоряжениям исполняющего обязанности генерального директора. Считает, что указанные доводы ничем не опровергнуты.

П. в ходе предварительного следствия и в судебном заседании не отрицал использование зерна, принадлежащего ГП «Омское продовольствие» и Региональному фонду, находящегося на хранении в ОАО «Кормиловский КХП» по договору оказания услуг по хранению и переработку зерна. При этом осужденный утверждал, что использовал денежные средства, вырученные от реализации зерна и муки, на нужды предприятия, в том числе на выплату заработной платы работникам предприятия. Никакой корысти он не имел, зерно и муку себе не присваивал, как и денежные средства, вырученные от его реализации.

По мнению адвоката, в действиях осужденного отсутствует обязательный признак состава преступления, предусмотренного ст.160 ч.4 К РФ - как безвозмездный характер изъятия имущества.

Ссылается на то, что в период действия договора на хранение и переработку зерна ОАО «Кормиловский КХП» и ГП «Омское продовольствие» заключили 2 договора залога, по которым ОАО «Кормиловский КХП» передало право требования долга: по исполнительному листу о требовании долга с ЗАО «Евросервис-Юниопт» 10 937 575 руб. 91коп., по исполнительному листу о взыскании с ООО «Колос» 5 161 710 руб. 60 коп.; и договор залога от 13.11.2006 г., по которому ОАО «Кормиловский КХП» передало ГП «Омское продовольствие» здание комбикормового завода оценочной залоговой стоимостью 37 892 340 руб.

Утверждает, что по договору залога от 13.11.2006 г. регистрация документов по обременению здания не произведена, в связи с тем, что на период заключения договора имущество под обременением не находилось. Помимо этого на расчетные счета ОАО «Кормиловский КХП» были наложены аресты ИФНС в связи с чем предприятие не имело возможности по независящим от него обстоятельствам произвести оформление обременения в виде залога.

Таким образом, по мнению адвоката, на период действия договора на оказание услуг по хранению зерна ОАО «Кормиловский КХП» обеспечило исполнение договорных обязательств передачей имущества и прав требования на сумму 53 991 626 руб. 51 коп, что более чем в два раза превышает стоимость хранимого зерна, даже с учетом НДС.

Кроме этого, у ОАО «Кормиловский КХП» имелась реальная возможность возместить использованное зерно, т.к. согласно сведениям о сборе собственного урожая предприятие в 2005 и 2006 годах собирало урожай пшеницы в пределах 12 тысяч тонн, что значительно превышает количество зерна, находившегося на хранении.

Таким образом, адвокат полагает, что суд в приговоре обосновал сове6ршение П не хищения, а иного деяния, предусмотренного ст.201 ч.1 УК РФ, либо ст.165 ч.3 УК РФ.

Помимо изложенного, сторона защиты считает, что с П. необоснованно взыскан ущерб в возмещение материального ущерба в размере 25 493 715 руб. 64 коп. При этом указывает, что данный размер ущерба состоит из стоимости зерна и налога на добавленную стоимость, однако похитить указанный налог не возможно, следовательно, невозвращенный налог ГП «Омское продовольствие» является убытком и не может входить в стоимость зерна.

Кроме этого, адвокат ссылается на судебные решения принятые Арбитражным судом, согласно которым, с ОАО «Кормиловский КХП» взыскано 108 000 000 руб., что превышает четырех кратную стоимость использованного зерна, хотя договором хранения предусмотрена ответственность в размере трех кратной стоимости.

Помимо этого считает, суд необоснованно принял решение о взыскании стоимости зерна в полном объеме с П..

Кроме этого, оспаривает обстоятельство, признанное судом в качестве отягчающего наказание: совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу служебного положения или договора. Считает, данное обстоятельство подлежит исключению из приговора, поскольку признак, содержащийся в диспозиции вмененной статьи УК РФ, не может повторно учитываться при назначении наказания.

Также, автор жалобы выражает свое несогласие с тем, что суд, назначая П наказания, учел дерзость совершения преступления, считает данную ссылку суда необоснованной.

Помимо изложенного, адвокат ссылается на то, что П. ранее не судим, характеризуется положительно, имеет награды и поощрения. Также, учитывая его возраст, трудовую биографию, состояние здоровья, полное признание вины в использовании зерна без цели хищения, мнение представителя потерпевшего, не настаивающего на наказании в виде лишения свободы, увольнение П с работы. То, что он до периода осуждения находился на свободе и противоправных действий не совершал, а совершенное им деяние относится к категории средней тяжести, наказание П может быть назначено с применением ст.73 УК РФ.

Кроме того, утверждает, что из объема обвинения надлежит исключить совершение П. отчуждения имущества, подвергнутого описи и аресту. Ссылается на то, что имущество последнему не вверялось и об ответственности за растрату и отчуждение имущества, он не предупреждался, что подтверждается показаниями самого осужденного. Кроме того, свидетель Р., руководитель ИФНС, в судебном заседании показал, что при производстве ареста имущества сотрудниками были допущены нарушения закона, выразившиеся в отсутствие указаний в протоколе ареста должностного лица предприятия, которому арестованное имущество вверено на хранение и разъяснения об ответственности за растрату и отчуждение имущества.

На основании изложенного, адвокат просит приговор изменить, переквалифицировать действия П со ст.160 ч.4 на ст.165 ч.3 УК РФ, назначенное наказание снизить с применением ст.73 УК РФ. Также просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора вывод суда о дерзости совершения преступлений и отягчающее вину обстоятельство.

Помимо изложенного, просит отменить решение суда в части взыскания с П 25 493 715 руб. 64 коп. в пользу ГП «Омское продовольствие» в счет возмещения причиненного материального ущерба и оправдать П. по ст.312 ч.1 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Кормиловского района И полагает доводы кассационной жалобы не подлежащими удовлетворению.

Исследовав материалы дела, проверив и обсудив доводы кассационного представления и жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Вывод суда о доказанности вины осужденного в содеянном при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствует материалам дела и подтвержден приведенными в приговоре доказательствами.

Оценка доказательствам, по мнению коллегии, дана судом в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела.

Коллегия отмечает то, что судом, в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, дана в приговоре оценка противоречивым доказательствам, приведены мотивы, по которым, суд принял одни доказательства и отверг другие.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно.

Все доводы защиты о невиновности П, приведенные в кассационной жалобе, были предметом судебного разбирательства, тщательно проверялись в судебном заседании и мотивированно отвергнуты в приговоре как не состоятельные. Коллегия не имеет оснований сомневаться в указанных выводах суда.

Суждение в приговоре о виновности осужденного, о юридической квалификации его действий, ст. 145.1 ч 1; 312 ч 1; 160 ч 4 УК РФ тщательно и убедительно мотивированы судом. Коллегия полагает данные выводы правильными.

Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно.

Каких – либо нарушений уголовно процессуального закона, влекущих отмену приговора при рассмотрении дела не допущено.

Мера наказания, назначенная осужденному за содеянное в виде реального лишения свободы, является справедливой. Определена она исходя из характера тяжести, степени общественной опасности действий, а также данных о личности осужденного.

Приняты судом во внимание были и смягчающие наказания обстоятельства, в том числе те, на которые защита ссылается в своей жалобе.

Вместе с тем, судом, при назначении размера и вида наказания учтено то, что П неоднократно привлекался к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ. Коллегия полагает убедительными доводы кассационного представления об исключении названного указания из описательно-мотивировочной части приговора суда, поскольку на момент его постановления истек срок, в течении которого лицо считается привлеченным к административной ответственности.

Исключению, в силу ст. 63 ч 2 УК РФ, подлежит и ссылка суда на отягчающее наказание обстоятельство: «совершение преступления с использованием доверия оказанного виновному в силу его служебного положения или договора», поскольку такое обстоятельство предусмотрено в качестве признака ст. 160 ч 4 УК РФ.

Обоснованными полагает коллегия и доводы жалобы об исключении из описательно-мотивировочной части приговора, касаемой определения меры наказания, указания на дерзость совершенного преступления, поскольку названное понятие (подразумевающее под собой непочтительный, оскорбительный, грубый поступок) неприменимо к действиям П за которые он осужден.

Исключение названных указаний, влечет за собой снижение наказания П.

Гражданский иск, судом разрешен верно. Сумма, определенная судом к взысканию установлена судом правильно, с учетом размера причиненного ущерба.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Кормиловского районного суда Омской области от 14 января 2010 года в отношении П изменить, исключить из описательно-мотивировочной его части, касаемой назначения наказания указания на то, что: осужденный ранее неоднократно привлекался к административной ответственности по ст.5.27 ч.2 КоАП РФ; указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства: совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения, а также указание на дерзость преступлений.

Смягчить наказание, определенное осужденному по ст. 145.1 ч 1 УК РФ до 1 (одного) года лишения свободы; по ст . 312 ч 1 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы; по ст. 160 ч 4 УК РФ до 6 (шести) лет 9 месяцев л\с со штрафом в размере 400 000рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление прокурора Кормиловского района Игнатова В.И.; кассационную жалобу адвоката Ситникова В.А. - без удовлетворения.

Считать П осужденным:

- по ч.1 ст.145.1 УК РФ к 1 (одному) году лишения свободы. (Освобожден от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ);

- по ч.1 ст.312 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы. (Освобожден от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ);

- по ч.4 ст.160 УК РФ к 6 (шести) годам 9 (девяти) месяцам лишения свободы со штрафом в размере 400 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Председательствующий _______________

Судьи _______________

_______________