Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденных Жарого М.Ю., Богачева А.А., адвоката Васильева В.Ф. и кассационное представление Алексинского межрайонного прокурора на приговор Алексинского городского суда Тульской области от 17 ноября 2010 года, по которому

Жарый М.Ю., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец , несудимый,

осужден по ч.3 ст.162 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

постановлено: меру пресечения Жарому М.Ю. изменить с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взять Жарого М.Ю. под стражу в зале суда, срок его наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ,

Богачев А.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец , судимый:

1) ДД.ММ.ГГГГ Алексинским городским судом по п.«а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ к штрафу в размере 5000 рублей (приговор исполнен ДД.ММ.ГГГГ, штраф уплачен полностью),

2) ДД.ММ.ГГГГ Алексинским городским судом по ч.1 ст.166, п. «а» ч.2 ст.158, п. «а» ч.2 ст.166, п. «а» ч.2 ст.166, п. «а» ч.2 ст.166, ч.3 ст.69 УК РФ к штрафу в размере 40000 рублей (приговор исполнен ДД.ММ.ГГГГ, штраф уплачен полностью),

постановлено: меру пресечения Богачеву А.А. в виде заключения под стражу оставить без изменения, срок его наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Судьба вещественных доказательств по делу решена.

Заслушав доклад судьи Мальчикова И.В., выслушав объяснения осужденных Жарого М.Ю. и Богачева А.А. в режиме видеоконференц-связи, адвокатов Васильева В.Ф. и Поповой Т.Б., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Чукановой В.А., полагавшей, что приговор подлежит изменению по доводам кассационного представления о смягчении наказания осужденных, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Жарый М.Ю. и Богачев А.А. осуждены за совершение ДД.ММ.ГГГГ, около 01 часа 30 минут, разбоя в отношении Л., то есть нападения в целях хищения чужого имущества, на общую сумму 36820 рублей, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище потерпевшего - .8 по .

В судебном заседании Жарый М.Ю. и Богачев А.А. виновными себя признали частично, в том, что совершили самоуправство, поскольку в ДД.ММ.ГГГГ года в квартире потерпевшего был похищен мобильный телефон Богачева А.А.

В кассационной жалобе и дополнениях осужденный Богачев А.А. выражает несогласие с приговором, который считает незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Считает, что его вина по ч.3 ст.162 УК РФ не доказана, и суд неправильно квалифицировал его действия.

Полагает, что обвинение основано только на противоречивых показаниях потерпевшего Л. и оперуполномоченного А.

Утверждает, что признательные показания даны под физическим и моральным давлением со стороны А. и неизвестного сотрудника милиции, которые незаконно проникли к нему (Богачеву) в жилище и нарушили закон при его задержании.

Указывает на то, что, опасаясь за свою жизнь и здоровье, он написал явку с повинной под диктовку А., перед этим он в первоначальной явке с повинной указывал, что Л. украл у него (Богачева) мобильный телефон, взамен которого он и Жарый забрали у потерпевшего компьютер. Однако эту явку с повинной А. порвал.

Обращает внимание на то, что реально был задержан ДД.ММ.ГГГГ, а также на то, что несовершеннолетний свидетель Ч. на предварительном следствии был в нарушение закона допрошен в вечернее время суток и в отсутствие законного представителя.

Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе.

В кассационной жалобе адвокат Васильев В.Ф. также выражает несогласие с приговором, полагая, что суд не учел существенные обстоятельства, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и содержат существенные противоречия, повлиявшие на решение вопроса о виновности осужденных и правильность применения уголовного закона.

Считает ошибочным указание в резолютивной части приговора на неприменение такого наказания, как ограничение свободы.

Утверждает, что суду представлены достаточные сведения о том, что доследственные проверочные действия и предварительное следствие проведены с грубыми нарушениями уголовно-процессуального закона со стороны оперуполномоченного А. и следователя М.

По-своему излагая исследованные доказательства, указывает на показания Богачева А.А. и Жарого М.Ю. о самооговоре в явке с повинной и первоначальных показаниях, данных под давлением А., а также на отсутствие между Богачевым и Жарым предварительной договоренности на разбой.

Указывает, что имущества потерпевшего Богачев и Жарый забрали в качестве залога за похищенный телефон Богачева, последний насилия к потерпевшему не применял и наоборот помешал Жарому нанести битой второй удар Л.

При этом данная версия осужденных, по мнению автора жалобы, не опровергнута.

Утверждает, что потерпевший написал расписку о возврате телефона или денежных средств, которая была изъята А. у Жарого М.Ю. без процессуального оформления и в нарушение ч.1 ст.120 УПК РФ не приобщена к делу.

Обращает внимание на оставленное без ответа ходатайство Богачева А.А. об отстранении от производства по делу осведомленного об изъятии расписки следователя М., который незаконно продолжил расследование и искусственно усугубил положение обвиняемых.

Неполучение ответа на данное ходатайство фактически лишило сторону защиты возможность обжаловать постановление начальника следственного органа от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в удовлетворении заявления об отводе следователя М., постановление представлено обвинением в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ. Мотивы принятого решения, приведенные в постановлении, считает несостоятельными.

По-своему излагая и анализируя исследованные доказательства, а также обстоятельства происшедшего, полагает, что квалификация действий осужденных по ч.3 ст.162 УК РФ неправильная. При этом выводы суда о предварительном сговоре между Богачевым и Жарый на разбой, с применением насилия, угроз, предметов в качестве оружия и незаконным проникновением в жилище считает надуманными и не подтвержденными исследованными доказательствами.

Утверждая, что суд необоснованно отверг версию осужденных о примененных к ним незаконных методах расследования, выражает несогласие с приведенной в приговоре оценкой суда показаний подсудимых, потерпевшего и свидетелей Б., Ч., Б., Ж., М. и А., показания которого анализирует и считает ложными.

Вину Богачева и Жарый в разбое считает недоказанной, а совокупность доказательств, представленных обвинением - недостаточной для вывода о наличии в действиях осужденных ч.3 ст.162 УК РФ, при этом приводит свою оценку доказательств по делу.

Обращая внимание на то, что Л. только один раз был допрошен в ходе судебного следствия и необоснованно не был вызван для дополнительного допроса, выводы суда об отсутствии оснований для оговора подсудимых со стороны потерпевшего и свидетелей обвинения считает не основанными на исследованных доказательствах.

Полагая обвинение Богачева А.А. по ч.3 ст.162 УК РФ несостоятельным, считает, что суд нарушил принцип презумпции невиновности, положения ст.14,17 УПК РФ, Конституции РФ и необоснованно занял позицию обвинения, а также не учел, что на первоначальном этапе расследования Богачев и Жарый оговорили себя.

Обращая внимание на то, что Богачев А.А. является инвалидом детства, считает, что обвинение построено на самооговоре, а приговор - на предположениях.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Богачева А.А. с ч.3 ст.162 УК РФ на ч.1 ст.330 УК РФ.

В кассационной жалобе и дополнениях осужденный Жарый М.Ю. также ставит вопрос об изменении приговора, который считает незаконным в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона. Приводит доводы, аналогичные изложенным в кассационной жалобе адвоката Васильева В.Ф.

Полагает, что приговор не содержит анализа и оценки имеющихся по делу юридически значимых обстоятельств.

Указывает на то, что судом отклонены юридически значимые ходатайства, дело рассмотрено с обвинительным уклоном, при этом государственный обвинитель просил назначить отбывание наказания в исправительной колонии общего режима, тогда как суд назначил строгий режим.

Обращает внимание на то, что в заявлении потерпевшего Л. не указано на незаконное проникновение в жилище.

Просит учесть, что потерпевший ранее судим за кражу, в вязи с чем, есть основания полагать, что потерпевший оговорил их.

Выражает несогласие с приведенной в приговоре оценкой исследованных доказательств, а выводы суда считает не основанными на этих доказательствах.

Утверждает, что судом не дана оценка явки с повинной, и при назначении наказания не учтены положения п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, а также то, что он не судим.

Считая, что суд необоснованно назначил наказание с применением ст.56 УК РФ и не применил положения ст.73 УК РФ, просит приговор изменить, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.162 УК РФ на ч.1 ст.330 УК РФ.

В кассационном представлении Алексинский межрайонный прокурор считает приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора.

Приводя показания Жарого М.Ю. и Богачева А.А., считает, что суд не проверил их доводы о незаконных методах предварительного следствия и преждевременно признал первоначальные показания Жарого М.Ю. и Богачева А.А. допустимыми и достоверными.

Выражает не согласие с оценкой суда показаний подсудимых, которые в судебном заседании не отрицали, что именно Жарый М.Ю. нанес удар битой по спине потерпевшего.

Считает, что суд немотивированно отверг доводы Жарого М.Ю. о неприменении пневматического пистолета и угроз в адрес потерпевшего.

Обращая внимание на разногласия в показаниях Л. относительно количества ударов, нанесенных Жарым М.Ю., полагает, что суд необоснованно указал на последовательность показаний потерпевшего.

Выводы суда считает противоречивыми.

Полагает, что суд вопреки п. «и» ч.1 ст. 62 УК РФ не оценил и не учел явку Богачева А.А. с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, требования ч.1 ст. 62 УК РФ, а также то, что Жарый М.Ю. не судим.

Указывает на то, что приговор не содержит мотивов не назначения осужденным дополнительного наказания.

Полагает, что суд вопреки требованиям п.«г» ч.1 ст.63 УК РФ не признал обстоятельством, отягчающим наказание Жарого М.Ю., его особо активную роль в преступлении.

Считая наказания осужденных несправедливым, просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия с учетом требований ст.360 УПК РФ приходит к следующему.

Фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, а также выводы суда о доказанности виновности Жарого М.Ю. и Богачева А.А. в совершении разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, а Жарый М.Ю. также и с применением предметов, используемых в качестве оружия, основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании в установленном законом порядке и приведенных в приговоре с надлежащим изложением их содержания.

При этом приведенные в приговоре доказательства виновности Жарого М.Ю. и Богачева А.А. также опровергают их защитные доводы:

- об отсутствии умысла и предварительного сговора на нападение в целях хищения имущества Л., с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья и с незаконным проникновением в жилище потерпевшего,

- о проникновении в квартиру потерпевшего с его согласия,

- о примененных к ним незаконных методов расследования, и

- необходимости переквалификации их действий на ч.1 ст.330 УК РФ, на самоуправство в отношении Л., в связи с хищением в квартире последнего в декабре 2009 года мобильного телефона Богачева А.А.

Так, из показаний очевидца преступления - потерпевшего Л., данных на предварительном следствии (т.данные изъяты), которые он подтвердил в судебном заседании, следует, что Жарый М.Ю. и Богачев А.А. в целях хищения имущества напали на него и, оттолкнув от двери, незаконно, без его согласия, проникли в его квартиру, где стали требовать деньги. Жарый М.Ю. ударил его бейсбольной битой по спине и приставил к его голове пневматический пистолет с барабаном, заряженным пульками. В результате этого он испугался за свою жизнь, поэтому не стал возражать против того, чтобы Жарый М.Ю. и Богачев А.А. забрали у него компьютер, хотя понимал, что они похищают его имущество. Собрав похищенное имущество, на общую сумму 36820 рублей, Жарый М.Ю. и Богачев А.А. ушли. В суде Л. также подтвердил, что никакой расписки он не писал, ранее телефон в его квартире не похищался, речи о пропавшем телефоне в день преступления не было.

В своем заявлении о совершенном преступлении Л. также сообщил, что на него напали, избили и похитили из его квартиры имущество (т.данные изъяты).

Согласно заключению судебно-медицинского эксперта № «И» от ДД.ММ.ГГГГ у Л. обнаружен не повлекший вреда здоровью кровоподтек на грудной клетке слева по задней поверхности, причиненный ударом тупого твердого предмета с ограниченной контактной поверхностью в направлении удара сзади - наперед, давностью около 1 суток на момент первоначального осмотра (т.данные изъяты).

Выводы эксперта подтверждают правдивость показаний Л., признанных судом допустимыми и достоверными, о нанесении Жарым М.Ю. в ходе разбоя удара битой по спине потерпевшего.

Из показаний Жарого М.Ю. и Богачева А.А., данных на предварительном следствии (т.данные изъяты), также следует, что они заранее договорились напасть на Л. в квартире последнего и похитить компьютер и другое имущество с использованием угроз в адрес потерпевшего, посредством пневматического пистолета, который Жарый имел при себе и показал Богачеву А.А. перед нападением. Напасть на Л. предложил Богачев А.А., ранее бывавший в квартире потерпевшего и знавший, что у того есть компьютер, стоимостью не менее 20000 рублей. Когда Л. приоткрыл дверь, они напали на потерпевшего. При этом Богачев толкнул дверь, от чего потерпевший упал, и они проникли в квартиру последнего. В квартире потребовали от Л. деньги под предлогом вымышленного долга. После отказа потерпевшего передать деньги Жарый нанес бейсбольной битой удар Л. по спине, от чего последний упал. Также Жарый достал из кармана и приставил к голове Л. пневматический пистолет. Собрав компьютер и другое имущество потерпевшего, с места происшествия с похищенным скрылись.

Свидетели Б. и Ч. в ходе предварительного следствия (т.данные изъяты) подтвердили, что перед тем, как пойти к Л., Богачев и Жарый отошли в сторону и обговорили между собой действия по хищению компьютера из квартиры Л. Когда подошли к квартире, и потерпевший после звонка Богачева открыл дверь, то Богачев ударил по двери, от чего Л. упал, и Богачев вместе с Жарый проникли в квартиру, где стали требовать у Л. деньги под вымышленным предлогом долга Богачеву. Свидетель Ч. также подтвердил, что в квартире Жарый в ходе хищения имущества потерпевшего нанес Л. удар бейсбольной битой по спине, а также приставлял к голове потерпевшего пневматический пистолет. Похитив компьютер и другое имущество, Жарый и Богачев ушли из квартиры.

Из показаний свидетеля А. в ходе предварительного (т.данные изъяты) и судебного следствия следует, что после заявления Л. о совершенном разбое, он в составе оперативной группы выезжал по месту жительства Богачева А.А. и Жарого М.Ю., которые добровольно выдали похищенное имущество. Жарый также выдал пневматический пистолет, пояснив, что договорившись с Богачевым похитить компьютер из квартиры потерпевшего, они подошли к квартире, и когда Л. открыл дверь, оттолкнули последнего и проникли в квартиру, где завладели имуществом Л.. Незаконных методов к Жарый и Богачеву не применялось, ни о какой расписке потерпевшего они не рассказывали, расписка не изымалась и не уничтожалась.

Свидетель Ж. также показала, что ее сын при ней не передавал никакой расписки сотрудникам милиции, в том числе А..

Из протоколов выемки и осмотра предметов (т.данные изъяты) следует, что в ходе выемки у А. были изъяты бейсбольная бита, системный блок, монитор, клавиатура, компьютерная мышь, сетевой фильтр, похищенные Жарым и Богачевым из квартиры потерпевшего в ходе разбоя и добровольно выданные последними. Также изъят добровольно выданный Жарым пневматический пистолет, который, согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ является 4,5 газобалонным многозарядным пневматическим пистолетом «данные изъяты» и к огнестрельному оружию не относится. Данный пистолет и обнаруженный в квартире потерпевшего целик могли ранее составлять единое целое (т.данные изъяты).

Согласно протоколу осмотра места происшествия (т.данные изъяты), а также заключению дактилоскопической экспертизы (т.данные изъяты), в квартире потерпевшего обнаружены следы пальцев рук Богачева А.А. и Жарого М.Ю.

При таких доказательствах обвинения, приведенных в приговоре и выше, судебная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции о виновности осужденных полностью обоснованы.

Каждое из исследованных судом доказательств оценено судом первой инстанции с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все доказательства - в их совокупности, с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, то есть в соответствии с требованиями ст.ст.87 и 88 УПК РФ.

Суд указал, по каким основаниям признал изложенные в приговоре и выше доказательства обвинения относимыми, допустимыми и достоверными, а их совокупность - достаточной для вывода о виновности Жарого М.Ю. и Богачева А.А., а также - по каким отверг и признал недостоверными доказательства защиты.

С приведенным в приговоре подробным и убедительным анализом исследованных доказательств, как и с обоснованными выводами суда первой инстанции, сделанными на основе данного анализа, судебная коллегия согласна.

Относимость, допустимость и достоверность доказательств, которые легли в основу обвинительного приговора, сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Все доводы кассационных жалоб о несогласии с приведенной в приговоре оценкой исследованных доказательств, которую осужденные и защитники считают непоследовательной и противоречащей требованиям закона, судебная коллегия признает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Показания потерпевшего Л. суд обоснованно признал относимыми, допустимыми и достоверными, правомерно указав на подтверждение этих показаний другими доказательствами и отсутствие оснований для оговора осужденных со стороны потерпевшего, с которым Жарый М.Ю. и Богачев А.А. до совершения ими преступления не имели каких-либо конфликтов. При этом Жарый вообще не был знаком с потерпевшим.

Доводы, аналогичные изложенным в кассационных жалобах, об оговоре осужденных со стороны Л. в связи с совершением в его квартире кражи мобильного телефона Богачева А.А. и составлением потерпевшим расписки с обязательством возвратить телефон или деньги, на чем настаивает сторона защиты, были тщательно проверены судом первой инстанции и правомерно отвергнуты как недостоверные.

Приведенные в приговоре мотивы принятого решения судебная коллегия признает убедительными, а доводы кассационных жалоб несостоятельными.

При этом суд первой инстанции обоснованно признал, что в указанной части показания Богачева А.А. и Жарого М.Ю., а также свидетелей Б., Ч., Б., Ж. и М., данные в судебном заседании, недостоверны, а показания потерпевшего Л. и свидетеля А., напротив, правдивы и достоверны, что судебная коллегия признает правильным.

Отдельные неточности в показаниях Л. в судебном заседании относительно количества ударов битой, нанесенных Жарым М.Ю., на что обращено внимание в кассационных жалобах, являются несущественными, не ставят под сомнение достоверность показаний потерпевшего и не влияют на законность и обоснованность выводов суда о виновности осужденных.

В данной части выводы суда о том, что Жарый М.Ю. в ходе разбоя нанес 1 удар битой по спине потерпевшего, объективно подтверждаются допустимым и достоверным заключением судебно-медицинского эксперта.

То, что в заявлении потерпевшего о совершенном преступлении отсутствует прямое указание на незаконное проникновение нападавших в его квартиру, не свидетельствует о недостоверности показаний Л. и неправильности выводов суда первой инстанции о незаконном проникновении осужденных в жилище потерпевшего при совершении разбоя.

При этом информация, содержащаяся в заявлении, носит первичный характер и не является подробным изложением событий совершенного Жарым и Богачевым преступления, о котором Л. полно и достоверно рассказал в своих показаниях.

Данные о личности потерпевшего, в том числе и те, на которые указано стороной защиты в кассационных жалобах, были известны суду и также не свидетельствуют о недостоверности показаний Л., которые объективно подтверждаются другими относимыми и допустимыми доказательствами виновности осужденных.

То обстоятельство, что потерпевший не был вызван в суд для дополнительного допроса не свидетельствует о неполноте показаний Л. и нарушении прав участников процесса со стороны защиты, которым судом первой инстанции была предоставлена реальная возможность задать вопросы потерпевшему в судебном заседании.

Таким образом, доводы кассационных жалоб о противоречивости показаний потерпевшего и оговоре с его стороны судебная коллегия признает необоснованными, поскольку эти доводы не основаны на материалах дела и исследованных доказательствах.

Не оставлены судом без внимания, надлежаще проверены и обоснованно признаны недостоверными доводы о незаконных методах со стороны сотрудников милиции, в том числе оперуполномоченного А., который, по утверждениям участников процесса со стороны защиты, оказал на Богачева А.А. и Жарого М.Ю. физическое и психическое давление при задержании и перед первоначальными допросами, а также без процессуального оформления изъял и предпринял меры к уничтожению расписки потерпевшего.

Приведенные в приговоре основания, по которым суд признал недостоверными эти доводы, признав относимыми, допустимыми и достоверными первоначальные показания Богачева А.А. и Жарого М.Ю. на предварительном следствии, убедительны, основаны на достаточной совокупности исследованных доказательств и соответствуют требованиям закона.

Свидетель А., оснований не доверять которому не имеется, и который, согласно материалам дела, не имел каких-либо конфликтов с Богачевым А.А. и Жарым М.Ю., последовательно опроверг указанные доводы защиты.

Отдельные неточности в показаниях А. в судебном заседании являются несущественными, вызваны давностью происшедших событий и не ставят под сомнение показания этого свидетеля.

То обстоятельство, что при доставлении Богачева А.А. и Жарого М.Ю. в милицию к ним были применены такие спецсредства, как наручники, о чем показали свидетели защиты, не свидетельствует о незаконности действий сотрудников милиции, в том числе А.

Доводы кассационных жалоб о несогласии с оценкой суда показаний данного свидетеля судебная коллегия также считает несостоятельными.

Кроме того, при даче первоначальных показаний Богачевым А.А. и Жарым М.Ю. присутствовали их защитники, при этом заявлений о незаконных методах со стороны сотрудников милиции в ходе этих допросов Богачевым А.А. и Жарым М.Ю., а также их защитниками, сделано не было, хотя такая возможность реально имелась.

Это объективно подтверждается текстами протоколов первоначальных допросов Богачева А.А. и Жарого М.Ю., которые собственноручно внесли записи в данные протоколы об ознакомлении с ними и отсутствии каких-либо замечаний и дополнений.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал недостоверными показания Богачева А.А. и Жарого М.Ю., а также свидетелей защиты, о незаконных действиях со стороны сотрудников милиции. При этом совокупность установленных по делу обстоятельств, изложенных в приговоре и выше, подтверждает недостоверность указанных защитных версий о недопустимости первоначальных показаний Богачева А.А. и Жарого М.Ю. в связи с незаконными методами расследования и фальсификацией доказательств.

Доводы защиты о недопустимости показаний несовершеннолетних свидетелей Ч. и Б. на предварительном следствии, вследствие проведения допросов в вечернее время и в отсутствие законных представителей не основаны на требованиях уголовно-процессуального закона и опровергаются протоколами допросов данных свидетелей (т.данные изъяты). Уголовно-процессуальный закон, ч.1 ст.191 УПК РФ, предусматривает право законного представителя несовершеннолетнего свидетеля присутствовать при допросе, при этом данных о том, что такое право законного представителя свидетеля Ч. было нарушено при допросе ДД.ММ.ГГГГ (т.данные изъяты) не имеется.

В данной части доводы кассационных жалоб несостоятельны.

Оснований для признания недостоверными других, исследованных и приведенных в приговоре, доказательств виновности Богачева А.А. и Жарого М.Ю. по делу также не имеется.

Данные о том, что настоящее уголовное дело незаконно расследовано следователем М., на чем настаивает сторона защита, также отсутствуют, поскольку каких-либо оснований для отвода данного следователя нет, а утверждения защиты об обратном явно несостоятельны.

Заявленное Богачевым А.А. в ходе предварительного следствия ходатайство об отводе следователя М. мотивированно и обоснованно отклонено руководителем следственного органа в соответствии с требованиями ст.61-62,67 УПК РФ, о чем принято соответствующее процессуальное решение в форме постановления.

Несвоевременное ознакомление Богачева А.А. и его защитника с данным постановлением, на что обращено внимание в кассационных жалобах, не свидетельствует о незаконном расследовании настоящего дела, недопустимости доказательств и нарушении прав участников процесса со стороны защиты на обжалование действий следователя.

В данной части доводы кассационных жалоб также не основаны на законе и не соответствуют действительности.

Принцип состязательности и равноправия сторон судом соблюден, стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств. Представленные доказательства были судом исследованы, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке и по ним приняты правильные мотивированные решения. По окончании судебного следствия ни от кого из участников процесса юридически значимых ходатайств о дополнении не поступило.

В ходе судебного разбирательства суд также не допустил нарушений принципа непредрешения существа будущего судебного решения, все исследованные доказательства, в их совокупности, оценил в приговоре, до провозглашения которого правомерно не высказался о виновности либо невиновности Богачева А.А. и Жарого М.Ю.

Доводы о неполноте предварительного и судебного следствия, в том числе о необходимости дополнительного допроса потерпевшего и дополнительной проверки доводов защиты несостоятельны, не имеют юридического значения и не ставят под сомнение выводы суда о виновности осужденных в разбое, поскольку обвинением представлена достаточная совокупность доказательств их виновности.

Таким образом, судом первой инстанции не было допущено каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных ему законом прав, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на принятие судом законного и обоснованного решения.

Право Богачева А.А. и Жарого М.Ю. на защиту на каждой из стадий процесса не нарушено.

Протоколы судебных заседаний соответствуют требованиям ст.259 УПК РФ.

Дело разрешено судом с соблюдением требований ст.252 УПК РФ и нарушений закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основе совокупности допустимых и достоверных доказательств суд первой инстанции правильно установил, что в ходе нападения на потерпевшего Богачев А.А. и Жарый М.Ю. действовали в целях хищения чужого имущества, предварительно договорившись о таком нападении, с угрозой пневматическим пистолетом, то есть с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, а также с незаконным проникновением в жилище Л.

При этом, приведенные в приговоре достоверные показания потерпевшего, указанных свидетелей обвинения и первоначальные показания Богачева А.А. и Жарого М.Ю., а также фактические обстоятельства дела, количество нападавших, их согласованные действия, в том числе действия Жарого М.Ю., приставившего пневматический пистолет с пульками к голове потерпевшего, который реально воспринял угрозы этим пистолетом, как опасные для жизни и здоровья, подтверждают правильность выводов суда первой инстанции о том, что завладение имуществом Л. было соединено с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, о чем Богачев А.А. и Жарый М.Ю. предварительно договорились.

Данные, опасные для жизни и здоровья, угрозы заряженным пневматическим пистолетом, о которых Богачев А.А. и Жарый М.Ю. договорились заранее, являлись средством совместного и согласованного завладения ими имуществом потерпевшего.

То обстоятельство, что Богачев А.А. лично не угрожал потерпевшему, не свидетельствует об отсутствии у него умысла на разбой, поскольку указанные действия Жарого М.Ю. охватывались умыслом Богачева А.А., который предварительно договорился с Жарым М.Ю. о применении в ходе разбоя указанных угроз, посредством демонстрации пневматического пистолета.

Такие квалифицирующие признаки разбоя, как с незаконным проникновением в жилище потерпевшего и совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, также получили в действиях осужденных объективное подтверждение.

При этом защитные версии осужденных об отсутствии в их действиях данных квалифицирующих признаков несостоятельны и опровергаются совокупностью относимых и допустимых доказательств.

Также обоснованно суд установил в действиях Жарого М.Ю. такой квалифицирующий признак разбоя, как с применением предмета, используемого в качестве оружия, поскольку в ходе нападения в целях хищения имущества потерпевшего Жарый М.Ю. применил в качестве оружия найденную в квартире бейсбольную биту, нанеся удар по спине потерпевшего. В данной части в действиях Жарого М.Ю. имеет место эксцесс исполнителя.

Таким образом, оснований для переквалификации действий осужденных на ч.1 ст.330 УК РФ, как об этом неубедительно поставлен вопрос в кассационных жалобах, не имется.

Вместе с этим, выводы суда о том, что в действиях осужденных имеется такой признак разбоя, как применение насилия, опасного для жизни и здоровья, а в действиях Богачева А.А. также и применение предмета, используемого в качестве оружия, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В данной части приговор подлежит изменению в соответствии с п.1 ч.1 ст.379, п.1 ст.380 УПК РФ. При этом из приговора подлежит исключению указание о применении Богачевым А.А. и Жарым М.Ю. насилия, опасного для жизни и здоровья. В отношении Богачева А.А. также надлежит исключить квалифицирующий признак разбоя - применение предмета, используемого в качестве оружия.

При таких обстоятельствах, а также с учетом положений ст.9 УПК РФ, действия осужденных подлежат соответствующей переквалификации.

Так, действия Богачева А.А. следует переквалифицировать с ч.3 ст.162 УК РФ на ч.3 ст.162 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №377-ФЗ - разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.

Действия Жарого М.Ю. надлежит переквалифицировать с ч.3 ст.162 УК РФ на ч.3 ст.162 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №377-ФЗ - разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище.

Кроме того, из приговора подлежит исключению указание на погашенную судимость Богачева А.А. по приговору Алексинского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ по п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ к штрафу в размере 5000 рублей.

При назначении наказания Богачеву А.А. и Жарому М.Ю. суд обоснованно учел положения ст.6,43,60,58 УК РФ, в том числе характер и степень общественной опасности совершенного особо тяжкого преступления, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни их семей, данные о личности осужденных, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих их наказание.

Вместе с этим, вопреки требований п.«и» ч.1, ч.2 ст.61 УК РФ суд первой инстанции не учел обстоятельства, смягчающие наказание осужденных: в отношении Богачева А.А. - явку с повинной, активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления и инвалидность, а в отношении Жарого М.Ю. - активное способствование раскрытию преступления, изобличению другого соучастника преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления.

При этом совокупность данных обстоятельств, смягчающих наказание Богачева А.А. и других положительных данных о нем, приведенных в приговоре, судебная коллегия признает исключительными, считая необходимым применить в отношении него положения ст.64 УК РФ о назначении наказания в виде лишения свободы ниже низшего предела, предусмотренного ч.3 ст.162 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №377-ФЗ.

С учетом конкретных фактических обстоятельств совершенного преступления и совокупности данных о личности Жарого М.Ю. судебная коллегия не усматривает оснований для применения в отношении него положений ст.64 УК РФ. При этом при решении вопроса о наказании Жарого М.Ю. судебная коллегия учитывает положений ч.1 ст.62 УК РФ.

В связи с этим, а также с учетом обстоятельств, указанных выше, назначенное Богачеву А.А. и Жарому М.Ю. наказание в виде лишения свободы подлежит снижению.

При этом оснований для применения в отношении Богачева А.А. и Жарого М.Ю. наказания, не связанного с реальным лишением свободы, в том числе с учетом положений ст.73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает, поскольку исправление и перевоспитание осужденных в данном случае невозможно без их реальной изоляции от общества.

Кроме того, с учетом материалов уголовного дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в срок наказания Богачева А.А. следует засчитать время его содержания под стражей в период с 8 по ДД.ММ.ГГГГ.

Иных оснований для изменения или отмены приговора, в том числе безусловной отмены приговора, по делу не имеется и в кассационных жалобах и кассационном представлении не содержится.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Алексинского городского суда Тульской области от 17 ноября 2010 года в отношении Жарый М.Ю. и Богачева А.А. изменить:

исключить указание о судимости Богачева А.А. по приговору Алексинского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ по п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ к штрафу в размере 5000 рублей,

исключить указания о применении Богачевым А.А. насилия, опасного для жизни и здоровья, а также о применении предмета, используемого в качестве оружия,

исключить указание о применении Жарым М.Ю. насилия, опасного для жизни и здоровья,

в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ признать обстоятельствами, смягчающими наказание Богачева А.А., явку с повинной, активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления и инвалидность осужденного,

в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ признать обстоятельствами, смягчающими наказание Жарого М.Ю., активное способствование раскрытию преступления, изобличению другого соучастника преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления,

переквалифицировать действия Жарого М.Ю. и Богачева А.А. с ч.3 ст.162 УК РФ на ч.3 ст.162 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №377-ФЗ и назначить наказание Богачеву А.А., с учетом ст.64 УК РФ - 6 лет 10 месяцев лишения свободы, Жарому М.Ю., с учетом ч.1 ст.62 УК РФ - 7 лет лишения свободы,

засчитать в срок наказания Богачева А.А. время его содержания под стражей в период с 8 по ДД.ММ.ГГГГ,

вещественное доказательство - биту - возвратить потерпевшему Л.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: