Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.
Комментарий к статье 1201
1. Новая коллизионная норма ст. 1201 позволяет определить право, подлежащее применению к физическим лицам относительно их возможности заниматься предпринимательской деятельностью.
Часть 1 ст. 34 Конституции РФ устанавливает право каждого (т.е. граждан России, иностранных граждан и лиц без гражданства) на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Каких-либо ограничений возможности физических лиц заниматься предпринимательской деятельностью (в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица или посредством создания товарищества или общества) российское законодательство не знает, кроме тех, которые по общему правилу установлены в отношении недееспособных или ограниченно дееспособных лиц.
В соответствии с Законом о правовом положении иностранных граждан иностранным гражданином, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, признается иностранный гражданин, зарегистрированный в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица. Чтобы считаться законно находящимися на территории Российской Федерации, иностранные предприниматели должны получить разрешение на временное проживание или вид на жительство.
В соответствии с указанным Федеральным законом иностранные индивидуальные предприниматели вправе осуществлять предпринимательскую деятельность в Российской Федерации при наличии разрешения на работу - документа, подтверждающего право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 2). Как сам иностранный индивидуальный предприниматель, так и привлекаемые им работники-иностранцы должны иметь разрешение на временное проживание в Российской Федерации, выдаваемое в порядке, установленном ст. 6 названного Закона, в том числе с учетом квот на выдачу иностранным гражданам разрешений на временное проживание. Без учета утверждаемой Правительством РФ квоты разрешение на временное проживание может быть выдано иностранному гражданину:
1) родившемуся на территории РСФСР и состоявшему в прошлом в гражданстве СССР или родившемуся на территории Российской Федерации;
2) имеющему хотя бы одного нетрудоспособного родителя, состоящего в гражданстве Российской Федерации;
3) состоящему в браке с гражданином Российской Федерации, имеющим место жительства в Российской Федерации;
4) осуществляющему инвестиции в Российской Федерации в размере, установленном Правительством РФ и др. (п. 3 ст. 6). Вполне очевидно, что такие основания получения разрешения на временное проживание, как признание лица нетрудоспособным при наличии у него дееспособных сына или дочери, состоящих в гражданстве Российской Федерации, или поступление на военную службу, не могут рассматриваться в качестве оснований для получения иностранным гражданином - индивидуальным предпринимателем разрешения на работу. Постоянно проживающему в Российской Федерации иностранному гражданину при наличии законных оснований выдается вид на жительство (ст. 8) сроком на пять лет, количество продлений срока действия вида на жительство не ограничено.
Иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, получивший в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников на основании заключения с ними трудовых договоров в соответствии Правилами выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681 <1>), признается работодателем или заказчиком работ (услуг) (п. п. 2 и 3 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 47. Ст. 4911.
Для получения разрешения на работу временно пребывающим в Российской Федерации иностранным гражданам работодатель или заказчик работ (услуг) обязан внести на специально открываемый федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции счет средства, необходимые для обеспечения выезда иностранного работника соответствующим транспортом из Российской Федерации (п. 5 ст. 18). После выезда иностранного работника из Российской Федерации средства возвращаются иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, по предъявлении проездных документов, подтверждающих оплату выезда иностранного работника из Российской Федерации (п. 7 ст. 18).
На иностранных индивидуальных предпринимателей распространяются и требования, касающиеся устранения нарушений порядка привлечения к трудовой деятельности иностранных работников. Такие нарушения должны быть устранены (под страхом приостановления действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешения на работу, выданного иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя).
В случае, если работодатель или заказчик работ (услуг) не устранил допущенные нарушения в установленный срок, разрешение на привлечение и использование иностранных работников, выданное работодателю или заказчику работ (услуг), а также разрешение на работу, выданное иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, аннулируется (п. 12 ст. 18).
2. Положения коллизионной нормы ст. 1201 дополняют предписания общих коллизионных норм ст. ст. 1196, 1197 ГК, которые определяют право, подлежащее применению к гражданской право- и дееспособности физического лица. Согласно указанным статьям гражданская право- и дееспособность физического лица определяются его личным законом (см. комментарий к ст. ст. 1196, 1197). Занятие физическим лицом предпринимательской деятельностью потребовало специального регулирования, поскольку и в Российской Федерации, и во многих зарубежных странах индивидуальные предприниматели (коммерсанты) обязаны пройти процедуру регистрации в соответствующем реестре. Если гражданская право- и дееспособность физического лица определяются его личным законом, то его право заниматься индивидуальной предпринимательской деятельностью без образования юридического лица определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя.
3. В законодательстве многих зарубежных стран требование регистрации индивидуальных предпринимателей выдвигается в качестве императивного. Торговый кодекс Франции <1> в ст. 123.1 предписывает обязательную регистрацию физических лиц в качестве коммерсантов. Ведение торгового реестра возложено на торговые суды по месту постоянного жительства коммерсанта (предпринимателя) или по месту нахождения его предприятия (п. 4 ст. 1, п. 7 раздела 1, гл. 1 Декрета от 30 мая 1984 г. N 84-406 в редакции 2000 г. <2>). Общенациональный реестр субъектов предпринимательской деятельности ведется Национальным институтом промышленной собственности (п. 5 ст. 1 Декрета N 84-406). Иностранным гражданам запрещается осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Франции при отсутствии специальной идентификационной карты, в которой имеется указание на то, что лицо является коммерсантом. Такие идентификационные карты выдаются префектом округа, в котором иностранное физическое лицо ведет свой промысел (ст. 122 Торгового кодекса Франции).
--------------------------------
<1> Code de Commerce. Edition 2003. - Edition Dalloz - 2003.
<2> Registre du commerce et des societes. Decret N 84-406 du 30 mai 1984. Code de Commerce. Edition 2003. P. 1995 - 1997.
В законодательстве ФРГ (§ 1 - 6 Германского торгового уложения в новой редакции от 22 июня 1998 г. <1>) субъектами торгового права признаются обязательные коммерсанты (ist Kaufmann), коммерсанты по желанию (kann Kaufmann), юридические лица (объединения) и предприниматели по форме (Formkaufmann). Из перечисленных видов коммерсантов два первых включают индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица. Подтверждение статуса коммерсанта требует внесения его имени в торговый реестр, который ведется торговыми судами. Однако для обязательных коммерсантов регистрация имеет декларативное, а не правоустанавливающее значение <2>. Обязательным коммерсантом признается лицо, деятельность которого: 1) является открытой, разрешенной, самостоятельной, плановой, рассчитанной на длительный срок, связанной с получением постоянной, а не разовой прибыли; 2) требует создания предприятия, по объему и характеру функционирования приспособленного для ведения предпринимательства; 3) осуществляется от своего имени и на свой риск; 4) не относится к свободным профессиям, сельскому хозяйству и пр. <3>.
--------------------------------
<1> BGBI. I. S. 1474.
<2> См.: Жилинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 465, 466.
<3> См.: Там же.
Таким образом, даже при наличии в иностранном законодательстве требований о необходимости регистрации индивидуальных предпринимателей сама регистрация может не иметь конститутивного (правоустанавливающего) характера. Следовательно, в случае применения иностранного права для определения возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью может возникнуть неопределенность в связи с невозможностью установить право страны регистрации коммерсанта, если таковая не требуется или не имеет правоустанавливающего характера.
4. В указанных случаях ст. 1201 субсидиарно предусматривает применение права страны основного места осуществления предпринимательской деятельности. В международном коммерческом обороте принято исходить из того, что основным местом ведения предпринимательской деятельности (place of business) является постоянное место осуществления деловых операций <1>. Поскольку деловые операции требуют создания предприятия, очевидно, основным местом осуществления предпринимательской деятельности должно считаться место нахождения этого предприятия. При наличии нескольких предприятий, которые принадлежат одному и тому же лицу, но находятся в разных странах, требуется выяснить, место нахождения какого из них является основным местом ведения предпринимательской деятельности данного лица. От этого зависит выяснение вопроса о том, обладает ли вообще данное лицо статусом коммерсанта (предпринимателя).
--------------------------------
<1> См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М.: Юрид. лит., 1994. С. 10.
5. Что касается коллизионного регулирования рассматриваемых отношений в иностранном праве, то можно указать на отличающуюся от нормы ст. 1201 норму ст. 232 Кодекса Бустаманте <1>: "Способность заниматься торговлей и вступать в торговые сделки и договоры регулируется личным законом каждого заинтересованного лица". Неспособность заниматься торговлей и устранение такой неспособности подчинены тому же закону. Таким образом, Кодекс Бустаманте определяет возможность физического лица заниматься предпринимательской деятельностью по личному закону, а не по закону страны, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя.
--------------------------------
<1> См.: Кодекс международного частного права, принятый в Гаване 20 февраля 1928 г. на VI Международной американской конференции (цит. по: Международное частное право: иностранное законодательство. С. 774).
Кодекс Бустаманте содержит субсидиарную коллизионную норму, определяющую статус коммерсанта в соответствии с правом страны, в которой осуществляется торговый (предпринимательский) промысел. Статья 239 Кодекса предусматривает, что для последствий, имеющих публичный характер, качество (статус) коммерсанта регулируется законом того места, где совершен акт или осуществляется промысел, о котором идет речь. Иными словами, статус коммерсанта (а не только возможность стать коммерсантом) определяется по праву места регистрации физического лица в качестве коммерсанта или по праву места осуществления им предпринимательской деятельности.