<Письмо> Роспотребнадзора от 05.04.2005 N 0100/2416-05-32 "О проведении контрольно-надзорных мероприятий, направленных на нераспространение контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм"

За годы реформ на потребительском рынке Российской Федерации в целом созданы экономические условия для цивилизованного обращения товаров и услуг, заложены основы формирования рыночной инфраструктуры и конкурентной среды с использованием рыночных механизмов в удовлетворении потребительского спроса. Однако относительное несовершенство правовых и организационных механизмов приводит к тому, что оборот контрафактных товаров на рынке все еще имеет место.

Как отмечалось на последнем заседании Правительственной комиссии по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности, состоявшемся 23 марта 2003 года, доля контрафакта только по аудио- и видеопродукции по разным оценкам составляет от 40 до 95%. При этом подобный разброс мнений не в последнюю очередь связан с отсутствием системного подхода к организации и проведению соответствующего мониторинга ее обращения на рынке, превалированием субъективного (конъюнктурного) подхода к определению квалифицирующих признаков контрафактности товаров, отсутствием надлежащим образом обобщенной правоприменительной практики и т.д., что в некоторых случаях приводит к искусственному завышению реального уровня показателей выявленной контрафактной продукции.

Поскольку таким образом объективность общих результатов соответствующих мероприятий, направленных на нераспространение контрафактной аудиовизуальной продукции, находится в прямой зависимости от скорейшего и эффективного разрешения указанных негативных факторов, Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека как уполномоченный федеральный орган исполнительной власти по контролю и надзору в сфере потребительского рынка, стремящийся в своей практической деятельности к безусловному соблюдению буквы закона и осуществлению возложенных на нее контрольно-надзорных функций исключительно в рамках соответствующей компетенции, обращает внимание территориальных органов на нижеследующие формальные положения действующего законодательства об интеллектуальной собственности, учет которых необходим при проведении контрольно-надзорных мероприятий по пресечению незаконного оборота аудиовизуальных произведений и фонограмм.

Исходя из соответствующих положений ст. ст. 2, 128, 138 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), под интеллектуальной собственностью как одним из видов объектов гражданских прав понимается исключительное право граждан или юридических лиц на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, продукции, выполняемых работ или услуг (в частности, фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). При этом правовое положение участников соответствующих отношений, основания возникновения интеллектуальной собственности и порядок осуществления прав на нее устанавливаются ГК РФ и другими законами.

Так, правовое регулирование отношений, связанных с возникновением и защитой авторских и смежных прав, осуществляется (помимо ГК РФ) в первую очередь Законом РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" .

Согласно п. 2 ст. 48 Закона нарушителями авторских и смежных прав являются физические или юридические лица, которые не выполняют требования этого Закона.

За нарушение предусмотренных Законом авторских и смежных прав наступает гражданская, уголовная и административная ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Виды и формы гражданско-правовой защиты авторских и смежных прав закреплены в п. 1 ст. 49 Закона.

Административная ответственность за нарушение авторских и смежных прав предусмотрена ст. 7.12 КоАП РФ. При этом рассмотрение соответствующих дел осуществляется только судами согласно ч. 1 ст. 23.1 КоАП РФ, а составление протоколов об административных правонарушениях - должностными лицами органов внутренних дел (милиции) в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ.

Согласно п. п. 3, 4 ст. 48 Закона контрафактными являются экземпляры произведений и фонограмм, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав, а также экземпляры охраняемых в РФ в соответствии с настоящим Законом произведений и фонограмм, импортируемых без согласия обладателей авторских и смежных прав из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться (для сведения: экземпляр произведения - это копия произведения, изготовленная в любой материальной форме, экземпляр фонограммы - это копия фонограммы на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме). Решение о том, является или нет находящаяся в гражданском обороте продукция (т.е. вышеупомянутые экземпляры произведений и фонограмм) контрафактной, может быть принято только судом. Им же принимается решение об обязательной конфискации этой продукции, которая в дальнейшем подлежит обязательному уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских и смежных прав по его просьбе (п. 4 ст. 49 Закона).

Согласно п. 3 ст. 38 Закона "если экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия производителя фонограммы и без выплаты вознаграждения", тогда как, например, "право на распространение экземпляров фонограммы путем сдачи их в прокат принадлежит производителю фонограммы независимо от права собственности на эти экземпляры".

Указанные положения Закона имеют вполне определенное прикладное значение с точки зрения правоприменения раздела XII Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55 (с последующими изменениями и дополнениями), поскольку контроль за их соблюдением входит в компетенцию Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека.

Так, действия продавца, связанные с недоведением обязательной информации об обладателе авторских и смежных прав, номере лицензии на деятельность по воспроизведению (изготовлению) аудиовизуальных произведений и фонограмм, других сведений, призванных обеспечить соблюдение соответствующих требований Положения о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.06.2002 N 381, в отношении реализуемых экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм, находящихся в гражданском обороте (т.е. приобретенных этим продавцом у предпринимателя А, который в свою очередь приобрел эту продукцию у предпринимателя В, и т.д.), могут быть квалифицированы лишь как нарушение продавцом права потребителей на информацию по ч. 1 ст. 14.8 КоАП РФ или нарушение правил продажи отдельных видов товаров по ст. 14.15 КоАП РФ. При этом определение и констатация того, что названные в рассматриваемом примере экземпляры продукции, не сопровождающиеся соответствующей необходимой информацией, являются контрафактными, а продавец, их реализующий, является нарушителем авторских и смежных прав, к полномочиям Роспотребнадзора не относится.

Более того, в связи с тем, что подобное утверждение не будет подкреплено соответствующим решением суда, оно может быть расценено как нарушение в отношении субъекта предпринимательской деятельности принципа презумпции невиновности (ст. 1.5 КоАП РФ).

Что же касается действий исполнителя, оказывающего услуги по сдаче соответствующих экземпляров фонограмм в прокат без лицензионного соглашения с правообладателем, то Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека они могут быть квалифицированы тоже только как нарушающие права потребителей на получение полной и достоверной информации об услуге. Как введение и оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации продукции, указанные действия могут быть квалифицированы (при определенных условиях) помимо ст. 7.12 КоАП РФ (см. выше) также и по ст. 10 "Формы недобросовестной конкуренции" Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", государственный контроль за соблюдением которого осуществляет Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

Тем не менее, принимая во внимание то обстоятельство, что в любом случае любая реализуемая аудиовизуальная продукция, как и сам порядок ее продажи, должны соответствовать установленным требованиям, а осуществляемый в этой части контроль со стороны Роспотребнадзора может рассматриваться как традиционно применяемая защитная мера, направленная на недопущение попадания на потребительский рынок контрафактной продукции, максимальная эффективность которой может быть достигнута лишь в тесном взаимодействии с другими контролирующими органами, Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека доводит до сведения территориальных управлений, что в июне 2005 года на очередном заседании Правительственной комиссии по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности состоится заслушивание Роспотребнадзора (совместно с МВД России) по вопросу "Об информационной системе изготовления и распространения фальсифицированной и контрафактной продукции".

В этой связи в целях своевременной подготовки соответствующих материалов к заседанию Комиссии территориальным управлениям Роспотребнадзора необходимо:

1. Провести в апреле - мае 2005 года комплексные проверки индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, осуществляющих розничную реализацию экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм на предмет безусловного соблюдения ими соответствующих требований п. 4, п. 90, п. 91, п. 92, п. 93 Правил продажи отдельных видов товаров, обеспечив по результатам контрольно-надзорных мероприятий (при наличии оснований) применение мер административного воздействия в рамках компетенции Федеральной службы.

2. В срок до 1 мая 2005 года представить в Роспотребнадзор обобщенную информацию о результатах соответствующих контрольно-надзорных мероприятий с указанием:

общего числа соответствующих проверок за указанный период (в том числе проведенных совместно с представителями органов внутренних дел);

числа выявленных нарушений Правил продажи отдельных видов товаров в целом (в том числе отдельно по индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам), а также отдельно по каждому из вышеуказанных пунктов Правил (4, 90, 91, 92, 93);

общего числа возбужденных административных дел, в том числе по соответствующим статьям КоАП РФ (в целом и отдельно по индивидуальным предпринимателям (должностным лицам) и юридическим лицам);

общего числа выданных представлений по ст. 29.13 КоАП РФ;

общего числа наложенных и уплаченных (взысканных) штрафов (всего и по статьям КоАП РФ в разрезе субъектов административной ответственности - должностных и юридических лиц);

сведений о примененных мерах обеспечения производства по делу об административном правонарушении из числа предусмотренных ст. 27.1 КоАП РФ (общее число, в том числе по видам);

ассортиментной структуры проверенной в установленном порядке продукции (примерная доля аудиокассет, аудио-CD, видеокассет, DVD);

предложений по упорядочению и повышению эффективности соответствующих контрольно-надзорных мероприятий на рассматриваемом сегменте потребительского рынка.