Заключение Президента РФ "На проект Федерального закона "О торгах на закупку товаров, работ, услуг для государственных нужд"

В частности, недостаточно проработана применяемая в законопроекте терминология, что не позволяет конкретизировать регулируемые правоотношения, задачи и функции субъектов этих правоотношений, а также требования к объектам указанных правоотношений.

Гражданский кодекс Российской Федерации, регулирующий правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения права собственности и других вещных прав, договорные и иные обязательства, определяет в статьях 447 - 449 организацию и порядок проведения торгов, а также порядок заключения договоров на торгах. Согласно статье 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги проводятся в форме аукциона или конкурса, при этом в статьях 527 и 528 предполагается размещение государственного заказа по результатам конкурса. В законопроекте не указано, какой вид торгов им регулируется, каков порядок проведения конкурсов и аукционов, чем различаются эти виды торгов. Попытка разработчиков законопроекта определить закупку через торги, а торги через конкурс вносит дополнительную неопределенность. Кроме того, в законопроекте не раскрыты такие понятия видов торгов, как двухэтапные, специализированные, внутренние, закупки из одного источника.

С учетом изложенного предлагается уточнить, какие виды торгов подлежат правовому регулированию законопроектом, и раскрыть понятия этих видов торгов (конкурс, аукцион, двухэтапные, специализированные, внутренние торги, закупки из одного источника и тому подобное).

Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральные законы "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", "О государственном оборонном заказе" и другие законодательные акты регулируют правоотношения, складывающиеся в сфере поставок товаров (продукции), в том числе и для государственных нужд. Введенное в законопроекте понятие "закупки товаров, работ, услуг" не соответствует указанным законодательным актам. Кроме того, нельзя не учитывать, что термин "закупка" используется в законодательстве Российской Федерации только для характеристики обязательств по заготовке сельскохозяйственной продукции. Такое специальное значение термина "закупка" закреплено в Федеральном законе "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд".

Согласно статье 525 Гражданского кодекса Российской Федерации государственными нуждами признаются определяемые в установленном законом порядке потребности Российской Федерации или субъектов Российской Федерации, обеспечиваемые за счет средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, однако это понятие не распространяется на муниципальные нужды, как указано в пунктах 2 и 3 статьи 1 законопроекта. При этом не учтено, что согласно статье 132 Конституции Российской Федерации органы местного самоуправления могут наделяться отдельными государственными полномочиями с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансовых средств.

Недостаточно проработан вопрос о месте законопроекта в системе законодательства Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. При регулировании законопроектом порядка проведения торгов на поставку товаров (работ, услуг) для нужд субъектов Российской Федерации не учтено, что согласно статьям 71 - 73 Конституции Российской Федерации установление правовых норм, определяющих порядок купли - продажи товаров (работ, услуг) по итогам проведения торгов (за исключением купли - продажи оружия, боеприпасов, военной техники и иного имущества), относится к ведению субъектов Российской Федерации, так как субъекты Российской Федерации в этом вопросе обладают всей полнотой государственной власти.

В законопроекте не разграничены виды гражданско - правовых договоров, при выполнении которых обеспечиваются государственные нужды. Так, порядок заключения договоров купли - продажи, поставки, подряда, договоров на выполнение научно - исследовательских, опытно - конструкторских и технологических работ и на возмездное оказание услуг имеет определенные гражданским законодательством Российской Федерации различия, которые необходимо учесть в положениях законопроекта.

Понятие "заказчик", употребленное в статье 2 законопроекта, не соответствует аналогичному понятию, введенному Федеральными законами "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" (статья 3) и "О государственном оборонном заказе" (статья 1).

Также в законопроекте не учтено, что порядок поставки продукции (статья 3 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд") и порядок проведения конкурсов на размещение государственного оборонного заказа (статья 3 Федерального закона "О государственном оборонном заказе") определяются Правительством Российской Федерации. Поэтому многие статьи законопроекта перегружены нормами, регламентирующими порядок проведения торгов (конкурсов), которые должны найти отражение в нормативных правовых актах Правительства Российской Федерации.

Статью 4 законопроекта, определяющую порядок принятия нормативных правовых актов в области поставок продукции федеральными органами исполнительной власти, необходимо привести в соответствие со статьей 3 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В законопроекте закрепляются жестко регламентированные и детализированные условия торгов в отношении любых закупок для государственных нужд, при этом не учитывается, что такие условия неодинаковы для различных видов договоров. В частности, представляются неприемлемыми требования к квалификации поставщиков (подрядчиков) в виде общих для всех императивных норм, содержащиеся в статье 5 законопроекта. Целесообразнее, чтобы такие требования устанавливались Правительством Российской Федерации или по его поручению государственными заказчиками с учетом вида закупаемых товаров (работ, услуг), их предложения и спроса на них, финансовых возможностей сторон и тому подобного. В статье 6 законопроекта не учтены нормы статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым выигравшими конкурс признаются лица, предложившие лучшие условия поставки товаров (работ, услуг).

Без учета возможных вариантов в статье 10 законопроекта определены для всех закупок, стоимость которых выше 2500 установленных законом размеров минимальной месячной оплаты труда, правила ведения протокола процедур закупок, что делает их невыполнимыми.

Содержание конкурсной (тендерной) документации (статья 28) и документации по запросу предложений при закупке услуг (статья 46) целесообразно устанавливать применительно к конкретным торгам или к закупкам отдельных видов товаров (работ, услуг), а не в общем порядке, как предусмотрено законопроектом.

Разработчики законопроекта исходят из принципа равного доступа зарубежных поставщиков товаров (работ, услуг) к российскому рынку государственных закупок (статьи 5, 7 и другие), не учитывая необходимости всемерной поддержки отечественных товаропроизводителей. Такой подход политически и экономически неприемлем и, кроме того, противоречит пункту 4 статьи 3 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд". В мировой практике, как известно, государственные заказы остаются одной из немногих сфер, где национальные производители пользуются преимуществами перед иностранными производителями. Учитывая изложенное, представляется необходимым включить в законопроект соответствующие нормы, обязывающие государственных заказчиков осуществлять закупки товаров (работ, услуг) отечественного производства, за исключением случаев, когда производство аналогичных видов продукции в Российской Федерации невозможно или экономически нецелесообразно. Эти нормы также не должны распространяться на поставку товаров (работ, услуг), не производимых в Российской Федерации в достаточных количествах и не достигающих удовлетворительного качества. Соответствующие решения должны приниматься Правительством Российской Федерации или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти. При этом необходимо ввести понятия "отечественные товары (работы, услуги)" и "отечественные поставщики (подрядчики, исполнители)".

Нормы статьи 11 законопроекта, предусматривающие отклонение всех конкурсных (тендерных) заявок, предложений, оферт или котировок, подлежат существенной корректировке. Такая правовая конструкция Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрена, поскольку отклонение всех заявок, по сути, означает отказ организатора от проведения торгов. Порядок и последствия подобного отказа законодательством Российской Федерации урегулированы. Указанная статья законопроекта вступает в противоречие со статьей 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой отказ от проведения торгов возможен лишь в установленные сроки и с возмещением участникам торгов реального ущерба, причиненного таким отказом.

Статьи 12, 13, 38 и другие, предусматривающие порядок заключения и расторжения государственных контрактов, выходят за пределы предмета рассматриваемого законопроекта, регулирующего порядок проведения торгов, и во многом противоречат соответствующим статьям Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности статьям 432, 433, 448, 450, 527, 528, 533 и 534. Право государственного заказчика расторгать государственные контракты по своей инициативе "в порядке, установленном законодательством Российской Федерации", противоречит правилам, закрепленным статьями 450, 533 и 534 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым случаи одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично должны быть определены законом или соглашением сторон, при этом изменение или расторжение таким образом договора влечет за собой возмещение государственным заказчиком убытков, причиненных подобным изменением или расторжением государственного контракта.

Статьи 2, 32 и 33 законопроекта, предусматривающие обеспечение исполнения обязательств, связанных с участием в торгах, и обязательств по государственному контракту, не соответствуют положениям главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации в части, касающейся определения способов обеспечения обязательств. Более того, в законопроекте отсутствует разграничение обеспечения конкурсных (тендерных) заявок и обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту, в то время как согласно статье 448 Гражданского кодекса Российской Федерации участники торгов вносят в обеспечение обязательств по проведению торгов задаток в размере, в сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. В случае обеспечения обязательств по государственному контракту предусматривается весь набор способов обеспечения обязательств, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Данное замечание влечет за собой внесение существенных изменений в соответствующие пункты статей 2, 32 и 33 законопроекта.

Не будет способствовать защите прав государственных заказчиков как кредитов предлагаемое в статье 33 законопроекта ограничение суммы обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам 15 процентами его цены. При введении такой нормы государственные заказчики будут лишены возможности эффективно применять такие традиционные способы обеспечения обязательств по договорам, как залог, удержание, неустойка, поручительство. В мировой практике размер обеспечения обязательств, как правило, превосходит 15 процентов от суммы основного обязательства.

Глава VII законопроекта, предусматривающая досудебный порядок обжалования поставщиком (подрядчиком) действий заказчика при проведении торгов, не соответствует отдельным нормам законодательства Российской Федерации.

Так, введение такого порядка противоречит положениям статей 10 и 118 Конституции Российской Федерации, а также статей 1, 11 и 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющих право участников гражданских правоотношений на беспрепятственное обращение в суд за защитой своих прав. Статья 449 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривает введение досудебного порядка разрешения гражданско - правовых споров, определяя, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по искам заинтересованных лиц.

Законопроект имеет другие недостатки. Он, в частности, противоречит иным законодательным актам Российской Федерации, а также нуждается в серьезной терминологической и редакционной доработке.