Гражданский кодекс часть 1

2- Западный окружной военный суд в составе председательствующего ФИО7, при секретаре ФИО3, с участием с участием военного прокурора отдела Московской городской военной прокуратуры подполковника юстиции ФИО4, осужденного ФИО1, защитника - адвоката ФИО5 рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника осужденного адвоката ФИО5 на приговор Реутовского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому проходящий военную службу по призыву военнослужащий <адрес> рядовой

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, холостой, не судимый

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, с применением ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 1 год, с установлением дополнительных ограничений.

Заслушав после доклада председательствующего выступления защитника-адвоката и осужденного, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, окружной военный суд

установил:

ФИО8 признан виновным в приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере при следующих установленных судом первой инстанции обстоятельствах.

Так, ФИО8 в один из дней не позднее ДД.ММ.ГГГГ, находясь возле теплиц на территории <адрес>, дислоцирующейся в <адрес>, для личного потребления собрал, а затем измельчил и высушил произраставшую на указанном участке местности растение коноплю, тем самым получив запрещенное к обороту в Российской Федерации наркотическое средство "каннабис (марихуана)" общей массой 47,31 грамма, которое в соответствии с утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 № 681 «Перечнем наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», запрещено к обороту в Российской Федерации и согласно Постановления Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями), составляет значительный размер. Данное наркотическое средство он затем стал незаконно хранить за погрузочной рампой железнодорожных путей, находящихся между складом <адрес> и складом ГСМ <адрес>, находящейся на территории военного городка №. В период с ДД.ММ.ГГГГДД.ММ.ГГГГ, при обследовании указанного выше участка местности на территории <адрес> сотрудниками ОФСБ России указанное наркотическое средство было обнаружено и изъято.

В апелляционной жалобе защитник, полагая приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, в ее обоснование указывает, что по итогам судебного разбирательства факт произрастания дикорастущей конопли на территории <адрес> не подтвержден. В связи с чем вывод суда в приговоре о сборе растений дикорастущей конопли как способе незаконного приобретения наркотического средства не подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании. Кроме того, судом неверно определена итоговая масса наркотического средства, поскольку специалист при исследовании не проводил высушивание представленных ему довесок. В связи с чем примененное судом арифметическое сложение имевшихся объемов наркотического вещества является некорректным, противоречит положениям Постановления Правительства РФ №1002 от 1 октября 2012 года и свидетельствует о том, что судом неверно определен количественный показатель предмета преступления. Что, в свою очередь свидетельствует об отсутствии событии преступления.

Указывает, что изъятое при проведении ОРМ наркотическое средство в органы предварительного следствия не представлялось, следователем не изымалось, вещественным доказательством не признавалось.

В дополнительной апелляционной жалобе защитник, приводя те же, что указано выше доводы, полагает, что выводы суда в связи с этим не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Также ссылается на то, что суд вышел за пределы предъявленного органами следствия обвинения, поскольку такой признак состава преступления, указанный в приговоре, как изготовление наркотического средства, в обвинительном заключении отсутствует и ФИО8 не вменялся.

Кроме того указывает, что судом были допущены существенные нарушения уголовно - процессуального законодательства, повлиявшие на вынесение законного и обоснованного судебного решения, поскольку в основу приговора положены показания ФИО8, полученные с нарушением требований УПК РФ, так как свидетели обвинения, на которых суд сослался в своем решении в обоснование виновности ФИО8, были допрошены в том числе и по обстоятельствам дачи им признательных показаний сотруднику ФСБ. А последний дал таковые в ходе беседы с сотрудником и в отсутствие своего адвоката. В связи с чем такие показания не могут являться допустимым доказательством.

Заявляет, что положенное в основу приговора суда заключение судебно-химической экспертизы сделано экспертным учреждением, не обладающим лицензией на проведение такого вида исследований, так как 111 ФГКУ "111 ГГЦСМИКЭ" не числится в реестре юридических лиц,, обладающих лицензией на осуществление деятельности по обороту наркотических средств В связи с чем оно является недопустимым доказательством.

Автор также полагает, что протокол изъятия наркотического средства не может быть признан допустимым доказательством, поскольку не соответствует требованиям ст. 166, 167 УПК РФ и ст. 15 Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности" в виду нарушения права ФИО8 на защиту.

Рапорт сотрудника ФСБ и решение заместителя начальника ОФСБ <адрес> как основания проведения ОРМ не исследовались в ходе судебного следствия и не могли в связи с этим быть положены в основу приговора.

Заявляет, что данные на предварительном следствии свидетелем ФИО11 показания не оглашались в судебном заседании, а поэтому не могли быть положены в основу приговора. Исследованные в судебном заседании показания ФИО11 на очной ставке им в суде не были подтверждены либо опровергнуты, а поэтому также не являются допустимым доказательством по делу. Данные в суде этим свидетелем показания содержат многочисленные противоречия по обстоятельствам действий ФИО8, направленных на хранение наркотического средства. При этом причастность ФИО8 к инкриминируемому деянию установлена только на таких противоречивых показаниях данного свидетеля, а остальные доказательства являются производными от его позиции. При таких обстоятельствах и наличии сомнений, руководствуясь принципом презумпции невиновности, суд должен был признать приоритетными показания обвиняемого и положить именно их в основу судебного решения.

Заявленное стороной защиты ходатайство о признании ряда доказательств недопустимыми не получило надлежащей оценки и процессуального решения в приговоре суда. Доводы в прениях стороны защиты о невиновности ФИО8 также не были оценены судом. Что также является существенным нарушением закона.

Утверждает, что по факту незаконного хранения наркотического средства в одном из мест преступления (территории вещевых складов) органами следствия вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, которое не отменено. Что является основанием для прекращения в отношении ФИО8 уголовного преследования на основании п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. Указанная в обвинительном заключении масса наркотического средства получена в результате некорректного арифметического сложения частей средства, что свидетельствует о количественной неопределенности предмета преступления, то есть к неустановлению способа совершения преступления.

На основании изложенного защитник полагает необходимым обжалуемый приговор гарнизонного военного суда отменить и ФИО8 оправдать в связи с его непричастностью к совершению данного преступления.

В поступивших в суд возражениях на апелляционную жалобу военный прокурор военной прокуратуры Балашихинского гарнизона полковник юстиции ФИО6, считая приговор в отношении ФИО8 законным, обоснованным и справедливым, предлагает оставить его без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Виновность ФИО8 в содеянном как указано в приговоре суда подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, которыми, являются показания свидетеля ФИО11 по обстоятельствам приобретения и хранения осужденным наркотического средства. При этом данный свидетель был очевидцем приискания ФИО8 места, где растет конопля, видел как тот предпринимал меры к ее высушиванию и последующему хранению в различных емкостях и пакетах, затем был свидетелем изъятия оперативными сотрудниками вещества растительного происхождения в виде сушеных листьев на территории военного городка <адрес>. Такие свои показания ФИО11 подтвердил при проведении следственного действия - проверки показаний на месте, а также в ходе проведения очной ставки с участием ФИО8. Причем эти его показания совпали между собой в существенных деталях и могли быть сделаны только лицом, которое непосредственно присутствовало на месте хранения наркотического средства и получало информацию в том числе и непосредственно от подсудимого. Свидетели ФИО15, ФИО16 и ФИО17 были очевидцами обнаружения и изъятия наркотического средства между складскими хранилищами ГСМ <адрес>, где также в тот момент находились ФИО11 и ФИО8. Свидетели ФИО19 и ФИО20 были участниками проведенного ОРМ по изъятию обнаруженного наркотического средства, его документированию и оформлению результатов. Все действия производились в том числе и в присутствии ФИО8 и каких - либо возражений от него при этом не поступало. Факт обнаружения и изъятия за погрузочной рампой меду складами ГСМ воинских частей хранившегося с целью просушки вещества растительного происхождения усматривается из протокола обследования участка местности, который также содержит сведения о количестве изъятых пакетов с наркотическим средством и его массой. Указанным доказательствам в их совокупности судом первой инстанции была дана надлежащая оценка на предмет их относимости и допустимости в качестве таковых по данному делу. Таким образом, по делу имелось достаточно доказательств, свидетельствующих о виновности именно ФИО8 в преступлении.

Поскольку ФИО8 в целях личного использования, между складами ГСМ воинской части и организации, находящимися на территории военного городка <адрес>, обнаружив дикорастущую коноплю, путем высушивания приобрел и стал хранить в том же месте до момента обнаружения наркотическое средство марихуану общей массой 47.31 грамма, суд первой инстанции верно расценил действия подсудимого как приобретение и хранение указанного наркотического средства в значительном размере и правильно квалифицировал их по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем, как усматривается из обжалуемого судебного решения, квалифицируя указанные выше действия ФИО8 как приобретение и хранение наркотического средства, суд в описательной части приговора указал, что тот для личного потребления осуществил сбор, измельчение и высушивание произраставшей на участке местности конопли, изготовив таким образом наркотическое средство каннабис (марихуану). Однако такой состав преступления не вменялся подсудимому органами следствия и не был квалифицирован как входящий в установленный состав преступления по итогам судебного следствия.

В соответствии же со ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

В связи с чем следует прийти к выводу, что суд необоснованно вышел за пределы предъявленного ФИО8 обвинения, чем существенно нарушил требования уголовно - процессуального законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, основанием для изменения решения суда в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что изложенное в описательной части приговора гарнизонного военного суда указание о наличии в действиях ФИО8 такого признака состава преступления, как изготовление наркотического средства, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом по итогам судебного разбирательства и противоречит объему предъявленного подсудимому обвинения. Что влияет на законность принятого судом решения. А поэтому приговор в этой части подлежит изменению.

При этом законных оснований для смягчения назначенного ФИО8 наказания суд апелляционной инстанции не усматривает.

Кроме того, вопреки доводу автора жалобы, факт произрастания дикой конопли на территории воинской части был установлен на основании показаний свидетелей ФИО11, ФИО17, ФИО24, ФИО25 и некоторых других, пояснявших, что ФИО8 в ходе следственных действий показывал место, где он собирал растущую коноплю на территории воинской части. Что также подтверждается и проведенными оперативно - розыскными мероприятиями.

Утверждения автора жалобы о неверном определении массы наркотического средства не соответствуют действительности, поскольку она установлена на основании экспертного заключения, сделанного квалифицированным специалистом, определена экспериментальным путем и эти выводы сомнений у суда не вызывают. Как не ставят под сомнение эти заявления и квалификацию содеянного подсудимым, определенную как совершение преступления в значительном размере.

Вопреки доводу жалобы, изъятое при проведении ОРМ наркотическое средство решением следователя было признано вещественным доказательством (т. 3 л.д.85-86).

Каких - либо существенных нарушений уголовно - процессуального законодательства при допросе ФИО8 в качестве свидетеля не допущено.

Положенное в основу приговора суда заключение судебно-химической экспертизы сделано в экспертном учреждении, обладающем лицензией на проведение такого вида исследований, что нашло свое подтверждение в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции и довод автора жалобы об ее отсутствии получил надлежащую оценку в приговоре суда. А поэтому заключение обоснованно было признано допустимым доказательством по делу.

Право на защиту ФИО8 при изъятии наркотического средства и оформлении соответствующего протокола в ходе проведения ОРМ, не смотря на заявление защитника в жалобе об обратном, нарушено не было, так как присутствие адвоката при проведении ОРМ не является обязательным. Другие имеющие доказательственное значение материалы ОРМ исследовались в судебном заседании и обоснованно были признаны гарнизонным военным судом допустимыми и относимыми доказательствами по делу.

Утверждение защитника в жалобе о том, что данные на предварительном следствии свидетелем ФИО11 показания не оглашались в судебном заседании, не соответствует действительности, поскольку, согласно протокола судебного заседания, данные им в ходе расследования дела при проверке показаний на месте и проведении очной ставки показания были предметом исследования суда. В ходе проведения последнего следственного действия ФИО11 подтвердил свои показания, о чем имеются сведения в протоколе. Каких - либо существенных противоречий, ставящих под сомнение показания данного свидетеля, материалы дела не содержат и сомнений в своей объективности у суда апелляционной инстанции эти показания не вызывают.

При этом причастность ФИО8 к инкриминируемому деянию, вопреки доводу жалобы, установлена на основании как показаний ФИО11, явившегося очевидцем совершения подсудимым преступления, так и совокупностью иных приведенных в приговоре доказательств, которым судом первой инстанции дана соответствующая оценка и они правильно положены в основу приговора.

Вопреки доводу жалобы, все заявленные стороной защиты и известные суду ходатайства о признании доказательств недопустимыми получили оценку и по ним приняты соответствующие процессуальные решения, что подтверждается как приговором суда (т. 5 л.д.183-187), так и протоколом судебного заседания, так же содержащим указание на рассмотрение таковых ходатайств. При этом суд апелляционной инстанции также учитывает, что это заявление защитника не содержит указаний о том, какие именно ходатайства не были предметом рассмотрения гарнизонного военного суда. Все имеющие и приведенные стороной защиты доводы о невиновности ФИО8 были предметом оценки суда.

Ссылка автора жалобы на наличие имеющегося в материалах дела неотмененного постановления о об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО8 (т. 4 л.д.51-58) не ставит под сомнение законность принятого судом решения, поскольку указанное процессуальное решение касается места совершения преступления и не влияет на объем предъявленного тому обвинения.

Иных доводов, влекущих отмену либо изменение обжалуемого судебного решения, по делу не имеется.

Наказание ФИО8 назначено с учетом всех известных суду на момент принятия решения данных о личности, характера и степени общественной опасности содеянного, совершения преступления впервые, в том числе положительных характеристик по месту службы и жительства. Также судом были принято во внимание и учтено в качестве обстоятельств, смягчающих наказание то, что он воспитывался в неполной семье, имеет возможность трудоустроиться после увольнения с военной службы.

Учитывая указанные выше обстоятельства в их совокупности, данные о личности осужденного, гарнизонный военный суд пришел к правильному выводу о возможности назначения ему наказания в виде лишения свободы на указанный срок, а также применении ст. 73 УК РФ и установлении близкого к минимальному испытательного срока. А поэтому как по размеру, так и по виду назначенное наказание является справедливым и обоснованным.

Каких - либо нарушений уголовно - процессуального законодательства при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.9, 389.13, ч. 2 ст. 389.15, 389.17, 389.19, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ окружной военный суд

постановил:

приговор Реутовского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательной части приговора указание суда на изготовление ФИО8 наркотического средства.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката ФИО5 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Кассационный военный суд через 2 - й Западный окружной военный суд в течение в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора суда. В случае кассационного обжалования осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись

Верно

Судья ФИО7