Гражданский кодекс часть 1

от ответчика- ФИО2, председатель на основании выписки из протокола от 25.09.2006; ФИО3, представитель по доверенности от 1.09.20008; ФИО4, представитель по доверенности от 16.12.2008; ФИО5, представитель по доверенности от 12.01.2009,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярская генерация» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к товариществу собственников жилья «Енисей-2» (далее – ТСЖ «Енисей-2») о взыскании, с учетом уточнений, 4 068 333 рублей 39 копеек долга за потребление тепловой энергии с ноября 2003 года по май 2006 года.

Определением от 21 декабря 2006 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Красноярскэнерго».

Определением от 14 февраля 2007 года в соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена процессуальная замена истца – ОАО «Красноярская генерация» на его правопреемника – ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» (далее – ОАО «Енисейская ТГК»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 мая 2008 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 августа 2008 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 октября 2008 года постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

ТСЖ «Енисей-2» представило дополнение к апелляционной жалобе, в котором указало следующее:

- в результате совершения сторонами конклюдентных действий – закрытием ТСЖ «Енисей-2» счета в Энергосбыте и приемом истцом платежей от населения – состоялось изменение условий договора в части учета тепловой энергии расчетным путем по нормативам потребления коммунальных услуг населением (с включением НДС), а также в части оплаты оказанных услуг самим населением;

- согласно письму ответчика от 03.05.2007 № 107/05-661, подписанному главным бухгалтером общества, в ходе аудиторской проверки комбинированной финансовой отчетности ОАО «Енисейская ТГК» по данным ОАО «Красноярская генерация», присоединившегося к ОАО «Енисейская ТГК», остаток дебиторской задолженности по состоянию на 01.01.2006 составляет
936 615 руб. 92 коп., не предъявленные к взысканию 3 724 067 руб. 90 коп.;

- поскольку фактическими потребителями теплоэнергии в жилом доме по ул. Молокова, 7, кроме жильцов-членов ТСЖ «Енисей-2», являлись члены ТСЖ «Взлет» и женская консультация, расходы на передачу тепловой энергии должны распределяться пропорционально между всеми потребителями, находящимися в этом жилом доме;

- в экспертном заключении неправомерно включено количество тепловой энергии, потребленной и оплаченной членами ТСЖ «Взлет»;

- в расчете истца допущена арифметическая ошибка, стоимость потребленной энергии за ноябрь-декабрь 2003 года должна составлять 336 072 руб. 82 коп., а не 450 097 руб. 78 коп.;

ОАО «Енисейская ТГК» представило отзыв на дополнения к апелляционной жалобе, в котором указало следующее:

- поскольку в силу статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязанности третьим лицом не изменяет сторону должника в договоре, обязанность по оплате тепловой энергии, потребленной жилым домом по ул. Молокова, 7, лежит на стороне по договору - ТСЖ «Енисей-2»;

- члены ТСЖ не являются сторонами договора теплоснабжения и не могут его изменить ни письменно, ни конклюдентными действиями;

- ссылки ответчика на то, что тариф за потребленную энергию должен рассчитываться на основании тарифов, утвержденных Красноярским городским советом, являются необоснованными, поскольку уполномоченным органом по установлению тарифов на территории Красноярского края является Региональная энергетическая комиссия по Красноярскому краю;

- истец является плательщиком налога на добавленную стоимость и в силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации обязан выставлять счета-фактуры с отражением исчисленного и уплаченного НДС;

- при расчете количества энергии, потребленной ответчиком, экспертом не были учтены квартиры с 31 по 42 и 203, входящие в другое ТСЖ.

В судебном заседании 13.01.2008 ТСЖ «Енисей-2» представило дополнительные доводы к апелляционной жалобе, в которых указало следующее:

- договорные показатели (максимальные тепловые нагрузки на отопление), положенные экспертом в основу расчета количества потребленной теплоэнергии ТСЖ «Енисей-2», завышены, поскольку выведены из проектного объема всего 6-ти подъездного дома со встроенной на первом этаже женской консультацией и 13 квартир ТСЖ «Взлет»;

- при расчете потребления тепловой энергии ТСЖ «Енисей-2» с ноября 2003 года по май 2006 года истец необоснованно исходил из нагрузки 0,988 Гкал/час, поскольку в договоре сторонами согласована нагрузка в количестве 0,754Гкал/ч;

- проведение расчета по предложенной экспертом формуле привело к завышению всех объективных показателей и соответственно к завышению объема поставленной тепловой энергии;

- материалами дела подтверждается, что расчеты за тепловую энергию между энергоснабжающей организацией (предшественником истца) и жителями жилого дома по ул. Молокова, 7 производились по тарифам для населения, уже включающим НДС;

- установленный в договоре № 9219 порядок расчетов, сторонами не соблюдался, начиная с сентября 1996 года энергоснабжающей организацией не было выставлено ответчику ни одного расчетного документа;

- истец не подтвердил перечисление им, либо его предшественниками предъявленных в иске сумм налога на добавленную стоимость, то есть не доказал реально произведенные расходы;

- председатель ЖСК «Енисей-2» при заключении договора № 9219 действовал с превышением полномочий, предусмотренных статьей 30 Устава ЖСК «Енисей-2» и статьи 14.4.4 ТСЖ «Енисей-2» и указанный договор в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации является ничтожной сделкой.

ОАО «Енисейская ТГК» представило возражения по дополнительным доводам на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

- представленные ответчиком квитанции на сумму 8 445 руб. 57 коп. не приняты истцом в счет оплаты, поскольку в квитанции на сумму 1 294 руб. 38 коп. не указаны фамилия, имя, отчество плательщика, в остальных квитанциях отсутствует отметка почты о принятии платежей;

- из представленных ответчиком протоколов общего собрания от 22.09.2004 № 3, протокола-решения от 17.09.2004 №1 следует, что ответчик признает договор о теплоснабжении от 01.03.1996 действующим, а также признает себя обязанной стороной по договору;

- при рассмотрении настоящего дела у истца отсутствует необходимость доказывать равенство иска и размера дебиторской задолженности, перешедшей истцу при реорганизации ОАО «Красноярскэнерго» в форме выделения;

- размер задолженности подтвержден экспертным заключением, счетами-фактурами, сведениями о тарифах, сведениями об оплатах; данные результатов аудиторской проверки, на которые ссылается ответчик, не могут быть признаны доказательством размера задолженности;

- при расчете стоимости тепловой энергии, суд правомерно руководствовался тарифами, утвержденными уполномоченным органом – Региональной энергетической комиссией по Красноярскому краю;

- доводы о включении в расчет потребления тепловой энергии квартирами, обслуживаемыми ТСЖ «Взлет» и завышении договорной нагрузки являются необоснованными.

Третье лицо, открытое акционерное общество «Красноярскэнерго», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ТСЖ «Енисей-2» представила ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. В обоснование данного ходатайства ответчик указывает, что имеющееся в материалах дела экспертное заключение составлено экспертом исходя из нагрузки 0,988 Гкал/час, тогда как в договоре сторонами согласована нагрузка в количестве 0,754 Гкал/ч; расчет стоимости потребленной ответчиком тепловой энергии в спорный период сделан без учета того обстоятельства, что с 1996 года 13 квартир жилого дома по ул. Молокова, 7 общей площадью 782,4 кв.м. не входят в состав ТСЖ «Енисей-2». Проведение экспертизы ответчик просит поручить ФИО6. Представлено платежное поручение от 28.01.2008 № 15 о перечислении на депозитный счет суда 57 400 рублей для проведения экспертизы.

Представитель ОАО «Енисейская ТГК» против удовлетворения ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы возражала. От представленной ранее своей кандидатуры эксперта ФИО7 отказалась. Возражает против кандидатуры ФИО6 на том основании, что кандидат не обладает достаточными знаниями для проведения экспертизы. Указанный вывод представителем сделан исходя из документов, которые кандидат предлагает представить для проведения экспертизы: данные по ЦТП, через который получает тепловую энергию в жилой дом по ул. Молокова, 7. Указанный ЦТП находится на балансе ООО «Краском». Обращений указанного юридического лица в ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» о допуске узла чета в ЦТП не поступало, в связи с чем истец не может представить запрашиваемые данные. Также исходя из запрашиваемых данных кандидат полагает, что теплоснабжение жилого дома по ул. Молокова, 7 осуществляется филиалом истца «Красноярская ТЭЦ-3». В тоже время схема централизованного теплоснабжения (СЦТ) представляет собой единую схему, включающую в себя источники тепловой энергии (ТЭЦ-1, ТЭЦ-2, ТЭЦ-3, электробойлерные), тепловые сети филиала «Красноярская теплосеть», сети других энергоснабжающих организаций и указанные сети не локализованы по источникам, то расчет по распределению тепловой энергии и теплоносителя производится в целом по СЦТ, с учетом общего отпуска в сеть от источников и потерь тепловой энергии в СЦТ, которые в рассматриваемом периоде утверждались РЭК Красноярского края в целом по СЦТ г. Красноярска. В связи с этим определить какая доля выработанной «Красноярской ТЭЦ-3» тепловой энергии приходится на дом, расположенный по ул. Молокова,7 в г. Красноярске, невозможно.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из экспертного заключения от 14.02.2008 эксперта ФИО8 не ясно включена ли в расчет количества потребленной ответчиком тепловой энергии в спорный период тепловая энергия, потребленная 13 квартирами № 31-42 и № 203 жилого дома по ул. Молокова, 7 общей площадью 782,4 кв.м., не входящими в состав ТСЖ «Енисей-2».

Указанное обстоятельство является основанием для назначения дополнительной экспертизы.

Проведение экспертизы ответчик просит поручить эксперту ФИО6

Согласно статье 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Исходя из статьи 83 Кодекса, экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

Согласно диплому Красноярского политехнического института от 29.06.1979 Щ № 973522 кандидат имеет квалификацию инженера строителя по специальности теплогазоснабжения и вентиляции. Имеет удостоверения о краткосрочном повышении квалификации Межотраслевого института повышения квалификации и переподготовки кадров Томского политехнического института по проведению обязательных энергетических обследований предприятий от 1.03.2003 № 523, от 17.03.2006 № 0093-02.06 Межрегионального института менеджмента энергоэффективности о прохождении обучения и успешной сдаче экзамена по курсу расчет и экспертиза нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, удельного расхода топлива на отпущенную электрическую и тепловую энергию от тепловых электростанций и котельных и нормативов создания запасов топлива на тепловых электростанциях и котельных.

Согласно копии трудовой книжке ФИО6 работал инженером тепловой инспекции Энергосбыта АО Красноярскэнерго, руководителем лаборатории энергоснабжения, начальником отдела снабжения ЭЛиС Теруправления «Красноярскэнергонадзор», начальником отдела энергоаудита ООО КФ «Информ Аудит».

Возражения истца против представленной ответчиком кандидатуры основаны на предположениях, отводов в порядке статье 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперту не заявлено, в связи с чем возражения истца отклоняются. Учитывая, что кандидатура ФИО6 соответствует требованиям, предъявляемым к экспертам, суд полагает возможным поручить проведение судебной экспертизы указанной кандидатуре.

Ответчик предлагает перед экспертом поставить следующие вопросы:

1.Какое количество тепловой энергии (отопление и горячее водоснабжение) и теплоносителя потреблено жилым домом, находящимся по адресу: <...> в соответствии с договором на поставку и потребление тепловой энергии в горячей воде № 9219 от 1.03.1996 за период с ноября 2003 по май 2006 включительно?

2.Какое количество тепловой энергии (отопление и горячее водоснабжение) и теплоносителя жилым домом, находящимся по адресу: <...> за период с ноября 2003 года по май 2006 года в соответствии с договором на поставку и потребление тепловой энергии в горячей воде № 9219 от 1.03.1996 с учетом того обстоятельства, что с 1.06.1996 13 квартир жилого дома общей площадью 782, 4 м ² переданы в ТСЖ «Взлет»?

Истец считает невозможным получить ответ на второй вопрос, поскольку максимальная тепловая нагрузка на теплоснабжение предусмотрена в договоре 1996 года, какие-либо изменения в указанный договор не вносились.

Учитывая, что ходатайство о проведении экспертизы заявлено ответчиком, он настаивает на постановке перед экспертом двух вопросов, неясность экспертного заключения от 14.02.2008 эксперта ФИО8 в части включения в расчет количества потребленной ответчиком тепловой энергии в спорный период тепловой энергии, потребленной 13 квартирами, явилась основанием для назначения указанной дополнительной экспертизы, суд полагает возможным поставить перед экспертом предложенные ответчиком вопросы.

Руководствуясь статьями 87, 184, 185, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Ходатайство товарищества собственников жилья «Енисей-2» о проведении экспертизы удовлетворить.

2. Назначить дополнительную судебную техническую экспертизу, проведение которой поручить ФИО6.

3. Предупредить эксперта об уголовной ответственности по ст. 307 УК Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

4. Поставить перед экспертом вопросы:

а) какое количество тепловой энергии (отопление и горячее водоснабжение) и теплоносителя потреблено жилым домом, находящимся по адресу: <...> в соответствии с договором на поставку и потребление тепловой энергии в горячей воде № 9219 от 1.03.1996 за период с 1 ноября 2003 года по 31 мая 2006 года включительно?

б) какое количество тепловой энергии (отопление и горячее водоснабжение) и теплоносителя потреблено жилым домом, находящимся по адресу: <...> за период с 1 ноября 2003 года по 31 мая 2006 года в соответствии с договором на поставку и потребление тепловой энергии в горячей воде № 9219 от 1.03.1996 с учетом того обстоятельства, что с 1.06.1996 13 квартир жилого дома общей площадью 782, 4 м ² переданы в ТСЖ «Взлет»?

5. Передать эксперту следующие документы:

- договор на поставку и потребление тепловой энергии в горячей воде № 9219 от 1.03.1996 с приложением № 1и схемой теплоснабжения;

- акт разграничения балансовой принадлежности от 11.01.2006, 13.02.2006,

- акты о месячном отпуске тепловой энергии с 1.11.2003 по 31.05.2006;

- расчеты отпуска тепловой энергии на г. Красноярск с 1.11.2003 по 31.05.2006;

- скорректированный (повышенный) график температур за 2003-2005;

- распоряжения Администрации города Красноярска от 6.05.2004 № 373-р, от 17.09.2004 № 892-р, от 16.05.2005 № 439-р, от 16.09.2005 № 919-р, от 11.05.2006 № 100-р, письмо Администрации г. Красноярска от 19.05.2004 № 06-3189, телефонограмма от 21.09.2004;

- выписка из оперативного журнала сменного диспетчера диспетчерской службы филиала «Красноярская теплосеть» ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)».

6. Установить срок проведения экспертизы и представления заключения в Третий арбитражный апелляционный суд – не позднее 1 апреля 2009 года.

Председательствующий судья	Н.А.Кириллова
Судьи:	Т.С.Гурова
	Л.Е. Споткай