Гражданский кодекс часть 1

открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» обратилось в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу «Минусинские городские электрические сети» о взыскании 2 892 432 рубля 03 копейки, составляющих сумму задолженности за фактические потери электрической энергии.

Решением от 21 августа 2008 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением кассационной инстанции от 23 декабря 2008 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 21 августа 2008 года по делу № А33-6452/2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда для рассмотрения по существу.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство истца об увеличении размера исковых требований, в котором истец просил взыскать с ответчика сумму задолженности за фактические потери за период с сентября по декабрь 2006 года в сумме 7 056 281 рубль 19 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 9 июня 2009 года исковые требования удовлетворены в сумме 7 056 281 рубль 19 копеек.

С ЗАО «Минусинские городские электрические сети» в пользу ОАО «Красноярскэнергосбыт» взыскано 7 056 281 рублей 19 копеек, составляющих задолженность за фактические потери электрической энергии, расходы по государственной пошлине в сумме 26 962 рублей 16 копеек, в доход федерального бюджета взыскано 20 819 рублей 25 копеек государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 9 июня 2009 года отменить, в удовлетворении иска отказать по следующим основаниям:

- суд первой инстанции, указывая, что довод ответчика о том, что договор № 6-ПЭ от 14.06.2006 действовал до 01.01.2007 не подтвержден доказательствами, не дал оценки следующим доказательствам: письмам ОАО «Красноярскэнергосбыт», ЗАО «Горэлектросеть», соглашению к договору № 6-ПЭ от 14.06.2006, актам выполненных работ от 30.09.2006 и от 30.12.2006;

- с учетом ФЗ от 26.03.2003 № 36-ФЗ, пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, заключенный между сторонами договор на оплату потерь № 6-ПЭ от 14.06.2006 является действующим в соответствии с достигнутым сторонами соглашением и после принятия постановления № 530;

- вывод суда о том, что сетевая организация не имела возможности передавать ОАО «Красноярскэнергосбыт» сведения о величине потерь электрической энергии, необоснован и опровергнут доказательствами, имеющимися в материалах дела. Данные о величине потерь электрической энергии были рассчитаны и переданы в ОАО «Красноярскэнергосбыт», что подтверждается представленными письмами;

- вывод суда о том, что ответчиком не доказана частичная оплата задолженности, необоснован. Согласно пояснений истца сетевая организация оплатила за сентябрь-декабрь 2006 года 1 900 922 рубля 72 копейки;

- расчет исковых требований и акты выполненных работ не соответствуют первичным документам;

- внутридомовые сети многоэтажного жилого дома и сети в частном секторе ни на каком праве ответчику не принадлежат и возлагать на сетевую организацию по оплате потерь в сетях, которые она не обслуживает и которые ей не принадлежат, незаконно и необоснованно;

- сетевая организация не могла проверить данные, содержащиеся в актах выполненных работ, поскольку они формировались не на основании первичных документов, а на основании данных, представленных ОАО «Красноярскэнергосбыт»;

- приборы учета многоэтажного жилого дома и в частном секторе на границу балансовой принадлежности не внесены и в основу актов выполненных работ положены показания приборов учета, установленные не на границе балансовой принадлежности (точки приема), а у потребителей (точки учета), при этом истец корректировку потерь на участке сети от границы балансовой принадлежности до места установки прибора учета не производил, что подтверждается квитанциями ОАО «Красноярскэнергосбыт», выданными потребителям;

- фактические потери являются завышенными, а данные, содержащиеся в актах выполненных работ занижены, поскольку количество отпущенной энергии учитывалось по показаниям приборов учета, установленных в самих жилых помещениям, при этом указанные данные на величину нормативных потерь не увеличивались, а потери в любых энергопринимающих устройствах неизбежны;

- истцом не доказана нерегулируемая цена потерь. Поскольку продажа электроэнергии неразрывно связана с процессом ее передачи, потребитель оплачивая электроэнергию по установленным регулирующим органам тарифам оплачивает одновременно и составляющую услугу по передаче электрической энергии.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по следующим основаниям:

- из имеющихся в материалах дела письменных доказательств следует, что договор на оплату потерь № 6-ПЭ от 14.06.2006 прекратил свое действие с момента принятия Правил функционирования розничных рынков электрической энергии;

- то обстоятельство, что редакция Федерального закона от 26.03.2003 № 36-ФЗ, действующая в спорный период не предусматривала возможности распространения действия утвержденных Правил № 530 на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, не свидетельствует о продлении договора на оплату потерь № 6-ПЭ от 14.06.2006. В рассматриваемом случае ОАО «Красноярскэнергосбыт» произвело расчет в соответствии с пунктами 36, 37 правил № 861;

- объем переданной электрической энергии определен сторонами по представленным истцом актам выполненных работ (сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года) по договору на оплату потерь № 06 от 02.06.2006, а не по договору на оплату потерь № 6-ПЭ от 14.06.2006, который утратил силу с 08.09.2006 в силу раздела 7 договора. Составление актов выполненных работ договором на оплату потерь № 6-ПЭ от 14.06.2006 не предусмотрено;

- в актах выполненных работ за сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года указан объем фактически полезного отпуска отпущенной из сетей ответчика. При этом стороны в актах согласовали, что объем и качество выполненных работ (услуг) соответствует установленным требованиям. Стороны взаимных претензий не имеют, что соответствует статье 554 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- в случае не согласия с количеством полезного отпуска электрической энергии ответчик на основании пункта 2.1.6 договора оказания услуг на передачу электрической энергии № 06 от 02.06.2006 вправе был определить количество самостоятельно в рамках заключенного договора на оказание услуг;

- необоснованна ссылка ответчика на пункт 87 Правил № 530, поскольку в указанном пункте обязанность предоставить сведения сетевой организации предусмотрена для энергосбытовой организации, а не для гарантирующего поставщика. Следовательно, истцом подтверждено согласованное между истцом и ответчиком количество полезного отпуска. Кроме того, договор на подачу электрической энергии № 06 от 02.06.2006 не предполагает различного подхода к определению полезного отпуска электрической энергии. Таким образом, полезный отпуск, определенный сторонами в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии должен соответствовать полезному отпуску при определении фактических потерь;

- в 2006 году для ответчика не был установлен тариф на электрическую энергию по передаче электрической энергии. В связи с чем, истцом произведен расчет с учетом тарифа «прочие», утвержденного Постановлением РЭК Красноярского края.

Ответчик в суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о назначении экспертизы, ссылаясь на то, что в предмет доказывания по настоящему делу входит объем потерь, возникших за пределами объектов сетевого хозяйства сетевой организации. Проведение экспертизы просил поручить эксперту ФИО5. В случае отклонения судом данной кандидатуры эксперта, производство судебной экспертизы просил поручить ФИО6.

Просил поставить на разрешение эксперта следующие вопросы: учтены ли при определении величины полезного отпуска, приведенной в представленных Актах выполненных работ (оказанных услуг) № 00000100 от 30 сентября 2006 года. № 00000118 от 20 ноября 2006 года. №00000131 от 30 ноября 2006 года. № 00000147 от 30 декабря 2006 года, равно как в Данных об объеме передачи электроэнергии абонентам, присоединенным к ОАО «Минусинские городские электрические сети» потери электроэнергии, возникающие при передаче электрической энергии за пределами объектов сетевого хозяйства ЗАО «Минусинские городские электрические сети», в приборах учета электроэнергии абонентов?; в случае если при определении величины полезного отпуска, приведенной в представленных Актах выполненных работ (оказанных услуг) № 00000100 от 30 сентября 2006 года. № 00000118 от 20 ноября 2006 года. №00000131 от 30 ноября 2006 года, № 00000147 от 30 декабря 2006 года, равно как в данных об объеме передачи электроэнергии абонентам, присоединенным к ОАО «Минусинские городские электрические сети» потери электроэнергии, возникающие при передаче электрической энергии за пределами объектов сетевого хозяйства ЗАО «Минусинские городские электрические сети», в приборах учета электроэнергии абонентов учтены, то в каком объеме? Соответствует ли данный объем действительному объему потерь электроэнергии, возникающих при передаче электрической энергии за пределами объектов сетевого хозяйства ЗАО «Минусинские городские электрические сети», в приборах учета электроэнергии абонентов?; возможно ли, на основании представленных на экспертизу документов достоверно установить действительный объем потерь электроэнергии, возникающих при передаче электрической энергии за пределами объектов сетевого хозяйства ЗАО «Минусинские городские электрические сети», в приборах учета электроэнергии абонентов?; каков действительный объем потерь электроэнергии, возникающих при передаче электрической энергии за пределами объектов сетевого хозяйства ЗАО «Минусинские городские электрические сети», в приборах учета электроэнергии абонентов?; учтены ли при определении объема фактических потерь, предъявленных ОАО «Красноярскэнергосбыт» к оплате ЗАО «Минусинские городские электрические сети» в соответствии с представленным расчетом исковых требований, потери электроэнергии, возникающие при передаче электрической энергии за пределами объектов сетевого хозяйства ЗАО «Минусинские городские электрические сети», в приборах учета электроэнергии абонентов?; в случае, если при определении объема фактических потерь, предъявленных ОАО «Красноярскэнергосбыт» к оплате ЗАО «Минусинские городские электрические сети» в соответствии с представленным расчетом исковых требований, потери электроэнергии, возникающие при передаче электрической энергии за пределами объектов сетевого хозяйства ЗАО «Минусинские городские электрические сети», в приборах учета электроэнергии абонентов учтены, то в каком объеме?; соответствует ли данный объем действительному объему потерь электроэнергии, возникающих при передаче электрической энергии за пределами объектов сетевого хозяйства ЗАО «Минусинские городские электрические сети», в приборах учета электроэнергии абонентов?; соответствуют ли данные о полезном отпуске электроэнергии, проверенные в актах выполненных работ действительным данным о полезном отпуске?

Также ответчик, к вопросам, ранее представленным, просит поставить на разрешение эксперта следующий вопрос: достаточно ли данных, имеющихся у ООО «Красноярскэнергосбыт» согласно представленным на экспертизу документам на момент составления и подписания актов выполненных работ (оказанных услуг) № 00000100 от 30.09.2006, № 00000118 от 20.11.2006, № 00000131 от 30.11.2006, № 00000147 от 30.12.2006 для того, чтобы определить величину потерь электроэнергии, возникающих при передачи электрической энергии за пределами объектов сетевого хозяйства ЗАО Минусинские городские электрические сети», внутридомовые потери, потери в приборах учета электроэнергии абонентов.

Представитель ОАО «Красноярскэнергосбыт» не возражает в отношении удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы. Считает, что проведение экспертизы необходимо поручить ФИО7, а перед экспертом поставить следующий вопрос: «Соответствуют ли первичные документы данным, отраженным в актах выполненных работ?».

До начала исследования доказательств представитель ЗАО «Минусинские городские электрические сети» заявил отвод эксперту, чья кандидатура была предложена истцом. Пояснил, что в рамках аналогичного дела № А33-9293/08 ФИО7 была проведена экспертиза, стоимость которой была значительно выше. Считает, что ОАО «Красноярскэнергосбыт» имеет заинтересованность в получении проведения данной экспертизы ФИО7

Представитель ОАО «Красноярскэнергосбыт» пояснил, что в деле, на которое ссылается ответчик, объемы проведенной экспертизы были больше, и цена была соразмерно выше. Пояснил, что для проведения экспертизы по определению фактического отпуска электроэнергии эксперт ФИО7 прибудет в г. Красноярск. По существу заявленного отвода эксперту ФИО7 пояснил, что считает возможным оставить решение вопроса об отводе эксперта на усмотрение суда. Кандидатурам, предложенным ЗАО «Минусинские городские электрические сети» доверяет.

Истцом представлено суду платежное поручение № 13598 от 23.10.2009 на сумму 2 800 рублей, свидетельствующее об оплате денежной суммы, подлежащей выплате за проведение экспертизы. Ответчиком представлено суду платежное поручение № 746 от 20.10.2009 на сумму 3 000 рублей.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Определяя круг фактов, подлежащих доказыванию, и распределяя между сторонами бремя доказывания обстоятельств и представления соответствующих доказательств при наличии разногласий сторон по объему отпущенной электрической энергии, а также учитывая то, что судом первой инстанции не проверена достоверность сведений, содержащихся в актах "Полезный отпуск (поставка) электроэнергии ОАО "Красноярскэнергосбыт" данным, содержащихся в первичных учетных документах, а также принимая во внимание то, что определение объемов полезного отпуска электроэнергии гражданам-потребителям и приравненным к ним категориям потребителей имеет существенное значение для разрешения спора, апелляционный суд в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначает судебную экспертизу.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы не заявлялось. На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции полагает удовлетворить ходатайство ответчика и назначить судебную экспертизу, поскольку для разрешения спора по существу необходимы специальные знания в области элетроэнергетики.

В материалы дела представлены следующие документы на эксперта ФИО5 – копия диплома Ш №974562; копия диплома доктора наук Др №001510; .копия аттестата профессора ПР №005848; копия свидетельства №11313707.654. На эксперта ФИО6 - копия трудовой книжки; копия диплома Ц №252620; копия удостоверения №6520; копия удостоверения от 25 октября 2000; копию свидетельства от 02 июня 2001; копия диплома кандидата наук ТН№04734; копия аттестата профессора ПР №004132. на эксперта - ФИО7 – копия трудовой книжки, аттестат доцента № 005829 по кафедре промышленной теплоэнергетики.

Эксперт ФИО7 обучался в Красноярском институте цветных металлов, который закончил в 1982 году, имеет стаж работы 26 лет, в том числе 3,5 года в государственном учреждении "Красноярскэнергонадзор" в должности зам. начальника отдела энергоснабжения, кандидат технических наук, доцент кафедры промышленной теплоэнергетики, что свидетельствует о том, что эксперт обладает специальными знаниями.

Представитель ЗАО «Минусинские городские электрические сети» заявил отвод эксперту, чья кандидатура была предложена истцом. Пояснил, что в рамках аналогичного дела № А33-9293/08 ФИО7 была проведена экспертиза, стоимость которой была значительно выше.

В соответствии с частью 3 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации помощник судьи, секретарь судебного заседания, эксперт, переводчик не могут участвовать в рассмотрении дела и подлежат отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса. Таким образом, исчерпывающий перечень оснований для отвода содержится в части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Заявление ответчик об отводе эксперта не содержит указания на наличие предусмотренных статьей 21 АПК оснований для отвода эксперта.

Основанием для отвода эксперта в силу части 3 статьи 23 АПК является также проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Эксперт ФИО7 не участвовал в проведении ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или использовались при рассмотрении настоящего дела.

Согласно части 5 статьи 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения вопроса о самоотводе или об отводе выносится определение.

Поскольку определение об отводе или об отказе в отводе обжалованию не подлежит, оно исходя из смысла статьи 184 АПК, может быть внесено как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения по правилам части 3 статьи 184, статьи 185 АПК.

На основании изложенного, ходатайство ответчика об отводе эксперта ФИО7 не подлежит удовлетворению в связи с отсутствием оснований, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, о чем суд апелляционной инстанции вынес протокольное определение от 3 ноября 2009 года об отказе в отводе эксперта ФИО7

Таким образом, рассмотрев представленные документы, суд апелляционной инстанции полагает, что проведение экспертизы следует поручить эксперту ФИО7, так как он имеет достаточные знания и опыт работы в области электроэнергетики, а так же им проводились аналогичные работы в данной области.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Согласно части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Суд апелляционной инстанции, с учетом представленных истцом и ответчиком вопросов для эксперта, считает, что смысл всех вопросов, сформулированных сторонами, будут отражены в следующих вопросах: 1. Соответствуют ли данные о полезном отпуске электроэнергии, указанные в актах выполненных работ (оказанных услуг) № 00000100 от 30.09.2006, № 00000118 от 20.11.2006, № 00000131 от 30.11.2006, № 00000147 от 30.12.2006 документам первичного учета; 2. Произведен ли учет потерь электроэнергии, возникающих при передаче электрической энергии за пределами объектов сетевого хозяйства ЗАО «Минусинские городские электрические сети:

- при определении величины полезного отпуска;

- при определении величины фактически потерь;

- и в каком объеме за период сентябрь – декабрь 2006 г.г. (акты № 00000100от 30.09.2006, № 00000118 от 20.11.2006, № 00000131 от 30.11.2006, № 00000147 от 30.12.2006).

В силу статьи 16 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы.

Поэтому суд, руководствуясь частью 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в определении о назначении экспертизы возлагает на истца обязанность по передаче эксперту документов, необходимых для определения количества полезного отпуска электроэнергии и подтверждения величин, задействованных в расчетах истца.

В силу пункта 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы.

Согласно пункту 4 статьи 145 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу приостанавливается в случае, предусмотренном пунктом 1 статьи 144 настоящего Кодекса, до истечения срока, установленного арбитражным судом.

Руководствуясь статьями 82, 84, 144, 184, 185, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Ходатайство ЗАО «Минусинские городские электрические сети» о назначении судебной экспертизы удовлетворить.

2. Назначить судебную экспертизу, проведение которой поручить эксперту ФИО7.

3. Предупредить эксперта об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

4. Поставить перед экспертом следующие вопросы:

1) Соответствуют ли данные о полезном отпуске электроэнергии, указанные в актах выполненных работ (оказанных услуг) № 00000100 от 30.09.2006, № 00000118 от 20.11.2006, № 00000131 от 30.11.2006, № 00000147 от 30.12.2006 документам первичного учета;

2) Произведен ли учет потерь электроэнергии, возникающих при передаче электрической энергии за пределами объектов сетевого хозяйства ЗАО «Минусинские городские электрические сети:

- при определении величины полезного отпуска:

- при определении величины фактически потерь;

5. На обозрение эксперту для проведения строительно-технической экспертизы представить следующие документы:

1) расчет исковых требований;

2) акты выполненных работ;

3) данные об объеме передачи электроэнергии абонентам, присоединенным к ОАО «Минусинсткие городские электрические сети»;

4) документ о полезном отпуске (Ф.46);

5) пояснительные записки к расчету стоимости электроэнергии;

6) перечень абонентов (физических лиц);

7) счета-фактуры по юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям;

8) расчеты по среднесуточному расходу;

9) расчеты по мощности;

10) показания приборов учета;

11) договоры на электроснабжение с потребителями.

Обязать истца представить эксперту для проведения экспертизы документы, подтверждающие сведения об объемах электроэнергии, участвующих в формуле расчета, указанные в пунктах 4-10).

7. Производство по делу № А33-6452/2008 приостановить до 21.12.2009.

Настоящее определение в части приостановления производства по делу (пункт 7 настоящего определения) может быть обжаловано в течение одного месяца в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья	Л.Е. Споткай
Судьи:	Т.С. Гурова
	И.А. Хасанова