Определение № 03АП-6290/2013 от 13.01.2014 Третьего арбитражного апелляционного суда

5ПС/2014-55(10)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ОПРЕДЕЛЕНИЕ

о назначении повторной экспертизы и приостановлении производства по делу

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи – Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаховой А.И.,

при участии:

от истца - Кульбановской Ю.Н. – представителя по доверенности от 17.10.2013,

от ответчика - Черенова В.А. – представителя по доверенности от 15.04.2013,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Импульс+»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 10 октября 2013 года по делу № А33-3934/2013, принятое судьей Сазонцевым С.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ПромСтрой» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Импульс+» о взыскании 1 087 891 рубля задолженности, 32 703 рублей 83 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом увеличения и уменьшения суммы иска в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 03 июля 2013 года по ходатайству сторон назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Государственного предприятия Красноярского края «Товарных экспертиз» ФИО3, ФИО4.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 октября 2013 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, указав, что решение подлежит отмене в связи с неполным исследованием обстоятельств по настоящему делу.

Ответчик считает, что работы, выполненные истцом, не подлежат оплате как выполненные с отступлениями обязательных строительных норм и правил. Истец оставил объект после обращения ответчика к нему с претензиями относительно качества выполненных работ. Односторонние акты приемки от 15 июля 2011 года направлены ответчику лишь в декабре 2012 года, то есть по истечении полутора лет после окончания установленного договором срока выполнения работ.

По мнению ответчика, в подтверждение объема и стоимости выполненных работ суд необоснованно принял во внимание экспертное заключение, при составлении которого, как указывает ответчик, допущены следующие нарушения:

- в нарушение определения суда первой инстанции от 03.07.2013, которым на экспертов возложена обязанность провести осмотр с участием представителей ответчика, ответчик не был уведомлен о времени проведения экспертизы. В ходе телефонных разговоров руководителя и

эксперта Чехунова обсуждался лишь вопрос об оформлении пропусков на территорию ЗАТО. Судом не обоснованно принят довод истца о чинении ответчиком препятствий путем отключения электроэнергии на объекте, поскольку на момент нахождения экспертов на объекте ответчик не являлся собственником данного объекта, что подтверждается свидетельством о праве собственности от 19.04.2013,

- истец являлся инициатором экспертизы, оплатил ее проведение, предпринял меры для ее проведения: согласовав с собственником, уведомил о возможности проведения экспертизы 25 июля 2013 года, однако эксперты и представители истца не прибыли,

- в акте экспертизы указано, что объектом экспертизы являлась реконструкция смотровых колодцев, что не являлось предметом договора подряда,

- вырезка асфальта для измерения его толщины не производилась экспертами, проверка осуществлялась сплошным визуальным обследованием,

- неверен вывод экспертов о том, что объект эксплуатируется более 2-х лет, тогда как на момент осмотра объект эксплуатировался 10 месяцев,

- экспертами не устанавливалась толщина бетонного слоя и наличие армирования. Самостоятельная вырезка показала, что толщина бетонного слоя составила 8 см против 10 см по условиям договора и 20 см, указанным в смете истца и экспертов,

- в акте экспертизы вся площадь АЗС определена экспертами в размере 1697,6 кв.м. асфальтовое покрытие определено той же площадью – 1697,6 кв.м. Не учтена площадь здания автомойки и операторской. Таким образом, экспертами неверно определена площадь заасфальтированной территории,

- экспертами необоснованно не запрошена имеющаяся в деле техническая документация (проект ОКС) и сделан вывод о ее отсутствии,

- в списке приборов, примененных в ходе исследования, нет свидетельств о прохождении поверки, не указания на методы наблюдения эксперимента,

- вопреки указанному в определении суда способу определения стоимости выполненных работ в соответствии с пунктом 3.1. договора подряда, эксперты определили стоимость выполненных работ в соответствии с Приказом Минстроя Красноярского края от 12.11.2010 № 237-О, в сметном расчете эксперта указаны работы и материалы, наличие которых экспертами не установлено.

По мнению ответчика, имеются неустранимые сомнения в обоснованности экспертного заключения, материалами дела не подтверждается факт выполнения работ на сумму 2 517 891 рубль. Ответчик заявлял ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы, в удовлетворении которого судом было отказано.

Ответчиком в апелляционной жалобе заявлено письменное ходатайство о назначении повторной экспертизы, проведение которой ответчик просит поручить обществу с ограниченной ответственностью «Сибланта+», находящемуся по адресу: 660013, <...>, эксперту ФИО1.

В судебном заседании апелляционной инстанции 19.12.2013 ответчиком поддержано ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В связи с непредставлением необходимых для рассмотрения ходатайства ответчика документов в судебном заседании объявлен перерыв до 26.12.2013.

В судебном заседании 26.12.2013 ответчик представил суду письменное согласие собственника автозаправочной станции - общества с ограниченной ответственностью «Леви», подписанное директором ФИО2, на выполнение всех необходимых при проведении экспертизы работ, измерений, в том числе согласие на вскрытие асфальтового покрытия, на вскрытие бетонных отмостков зданий, на вскрытие бетонного пола автомойки.

Ответчиком представлено письмо общества с ограниченной ответственностью «Сибланта+» от 23.12.2013 № 45/13 о возможности проведения строительно-технической экспертизы в течение 20 рабочих дней с даты получения определения суда о ее назначении и необходимых документов, стоимостью 32 200 рублей без НДС, с приложением платежного поручения о перечислении денежных средств на депозитный счет апелляционного суда в сумме 32 200

рублей, свидетельства о допуске общества с ограниченной ответственностью «Сибланта+» к определенному виду или видам работ.

Истцом представлены возражения на апелляционную жалобу и ходатайство о назначении повторной экспертизы, согласно которым решение является законным и обоснованным. По мнению истца, ходатайство ответчика удовлетворению не подлежит, так как замечания к экспертному заключению в суд первой инстанции от ответчика не поступали, ответчик не вправе на них ссылаться в суде апелляционной инстанции. По мнению истца, содержание экспертного заключения истцом искажено. Пояснил, что акты в декабре 2012 года направлены истцу повторно, после фактической передачи актов в 2011 году.

В судебном заседании апелляционной инстанции 09.01.2014 представители поддержали позиции.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 13 января 2014 года.

После перерыва ответчиком представлены доказательства, подтверждающие образование и стаж эксперта.

Истцом заявлено ходатайство о вызове для дачи пояснений экспертов ФИО3 и ФИО4

Апелляционным судом ходатайство отклонено, так как имеются неустранимые пояснениями сомнения в достоверности представленного в материалы дела экспертного заключения (исследование устройства бетонного пола без вскрытия, установление площади асфальтирования без учета находящихся на участке строений).

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 03 июля 2013 года ходатайство ответчика о назначении строительно-технической экспертизы удовлетворено.

Определением от 03.07.2013 по ходатайству сторон назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Государственного предприятия Красноярского края «Товарных экспертиз» ФИО3, ФИО4.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- соответствует или не соответствует объем фактически выполненных работ объему работ, предусмотренных договором подряда от 17.06.2011 б/н и технической (проектной) документацией?

- соответствует или не соответствует содержание работ, выполненных по договору подряда от 17.06.2011 б/н условиям договора, технической (проектной) документации, нормативно- технической документации, регламентирующей требования к работам такого вида?

- соответствует или не соответствует качество фактически выполненных работ по договору подряда от 17.06.2011 б/н условиям договора, технической (проектной) документации, нормативно-технической документации, регламентирующей требования к работам такого вида?

Кроме того, экспертам было необходимо произвести следующие действия:

- определить фактический объем выполненных работ с учетом пункта 1.1. договора подряда от 17.06.2011 б/н;

- определить стоимость фактически выполненных работ с учетом пункта 3.1. договора подряда от 17.06.2011 б/н;

- дать оценку качеству выполненных работ с учетом действующих по состоянию на 2011 год строительных норм и правил в отношении работ подлежащих экспертизе;

- в случае выявления не качественно выполненных работ произвести оценку стоимости их устранения.

В материалы дела от Государственного предприятия Красноярского края «Товарных экспертиз» поступил акт экспертизы от 18.07.2013 № 1649/729, подписанный экспертами ФИО3, ФИО4, в котором сделаны следующие выводы:

- выявленные в результате обследования объектов благоустройства АЗС Жеяезногорской ТЭЦ дефекты являются незначительными, не влияющими на эксплуатационные характеристики конструктивных элементов благоустройства территории АЗС, зданий и сооружений, и их функциональное назначение, производство работ выполнялось без предоставления имеющегося у заказчика проекта на данный объект;

- при производстве работ по устройству автодорог и площадок соблюдены требования по отведению осадков (уклоны, сточные канавки, установка решеток ливневой канализации);

- по договоренности с заказчиком подрядчик выполнил работы, не предусмотренные договором, а именно: наращивание смотровых колодцев в количестве 6 штук, устройство пандусов в воротах автомойки.

На соответствующие вопросы суда экспертами даны следующие ответы:

- объем фактически выполненных работ не соответствует объему работ, предусмотренному договором подряда от 17.06.2011 б/н, в частности, по устройству асфальтового покрытия

бордюрного камня и поребрика - 286 (273+13) мп. фактически и 300 мп. по договору (сверить с данными технической (проектной) документации не представляется возможным в связи с их отсутствием);

- перечень работ, выполняемых по договору подряда от 17.06.2011, соответствует условиям договора, нормативно-технической документации, регламентирующей требования к работам такого вида, но сверить их с данными технической (проектной) документации не представляется возможным в связи с их отсутствием;

- качество фактически выполненных работ по договору подряда от 17.06.2011 соответствует условиям договора, нормативно-технической документации, регламентирующей требования к работам такого вида, но сверить их с данными технической (проектной) документации не представляется возможным в связи с их отсутствием, за исключением 2 шт. бордюра и растительного грунта газона (в договоре отсутствует толщина слоя растительного грунта, его толщина должна быть 30 см. согласно нормативной документации);

- фактический объем выполненных работ с учетом пункта 1.1. договора подряда от 17.06.2011 б/н определен путем натурных замеров, описание выполненных работ указано в исследовательской части акта, а также в локальном сметном расчете;

- стоимость фактически выполненных работ определена локальным сметным расчетом и составляет 2 517 891 руб.;

- качество выполненных работ соответствует действующим по состоянию на 2011 год строительным нормам и правилам в отношении работ, подлежащих экспертизе по все перечисленным видам работ, кроме озеленения, согласно пункту 1.6. СНиП III-10-75 «Благоустройство территорий», согласно которому, толщина растительного неуплотненного грунта должна быть не менее 15 см. при подзольных почвах и 30 см. при других почвах и во всех климатических зонах (недостаток толщины растительного грунта на газоне составляет 22-23 см.).

27.09.2013 и 02.10.2013 ответчиком заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы (л.д. 178, 212), в связи с неуведомлением ответчика о времени проведения экспертизы, отсутствием ответов экспертов на поставленные вопросы, неуказанием недостатков выполненных работ, наличием сомнений в обоснованности экспертного заключения.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в

деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, апелляционный суд полагает, что в удовлетворении ходатайства о назначении повторной строительно-технической экспертизы судом первой инстанции отказано необоснованно по следующим причинам.

Как следует из искового заявления и представленных в материалы дела документов, стороны заключили договор подряда на выполнение работ по благоустройству территории АЗС: планировка почвы, подготовка оснований, асфальтирование, устройство отмостки, устройство бетонного пола, установка бортового камня; согласовали стоимость работ (пункт 3 договора).

В материалы дела представлено заключение эксперта и локальный сметный расчет № 1 (л.д. 142), определяющий стоимость фактически выполненных работ в сумме 2517891 рубль.

При этом в акте экспертизы вся площадь АЗС определена в размере 1697,6 кв.м. (стр. 3 заключения), асфальтовое покрытие определено той же площадью – 1697,6 кв.м. (стр. 2 локального сметного расчета эксперта). Таким образом, учитывая, что договором приблизительная площадь территории для асфальтирования указана 1400 кв.м., признается обоснованным довод ответчика о том, что не учтена площадь здания автомойки и операторской, что ставит под сомнение правильность определения площади заасфальтированной территории.

Признается обоснованным довод ответчика о том, что исследование устройства бетонного пола производилось экспертами без вскрытия. Данное обстоятельство истцом не оспорено, не обоснована невозможность получения такого согласия от собственника объекта. При этом в настоящее заседание такое согласие представлено ответчиком.

Довод истца о том, что ответчик препятствовал проведению экспертизы, не подтвержден документально.

Довод истца о том, что не все замечания были заявлены в суде первой инстанции отклоняется, так как установление достоверности экспертного заключения и возникновение сомнений, являются прерогативой суда при оценке заключения как одного из доказательств по делу.

Таким образом, при наличии ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы и при наличии очевидных противоречий (например, в части площади асфальтированной территории) и сомнений в обоснованности (исследование без вскрытия) у суда отсутствовали основания для отклонения ходатайства ответчика.

Согласно части статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть

назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Учитывая положения статей 7-9, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание то обстоятельство, что ходатайство о назначении повторной экспертизы было заявлено в суде первой инстанции, однако отклонено судом первой инстанции, апелляционный суд удовлетворяет ходатайство ответчика о назначении повторной судебной экспертизы.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

Проведение экспертизы апелляционный суд по ходатайству ответчика и при отсутствии кандидатур экспертов от истца поручает эксперту общества с ограниченной ответственностью «Сибланта+», находящемуся по адресу: 660013, <...>, ФИО1. Данный эксперт имеет высшее образование, присуждена квалификация инженер-строитель по специальности «Автомобильные дороги и аэродромы», необходимый стаж работ по специальности.

В силу пункта 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы.

Согласно пункту 4 статьи 145 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу приостанавливается в случае, предусмотренном пунктом 1 статьи 144 настоящего Кодекса, до истечения срока, установленного арбитражным судом.

Экспертиза должна быть проведена и заключение эксперта должно быть представлено в Третий арбитражный апелляционный суд в срок до 8 апреля 2014 года.

С учетом изложенного апелляционный суд считает возможным назначить судебное заседание на указанную дату.

Руководствуясь статьями 82, 84, 87, 144, 184, 185, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Импульс+» о назначении повторной строительно-технической экспертизы удовлетворить.

2. Назначить повторную судебную строительно-техническую экспертизу, установив срок ее проведения с обеспечением поступления экспертного заключения в Третий арбитражный апелляционный суд до 8 апреля 2014 года (с учетом времени, необходимого для доставки заключения в канцелярию апелляционного суда). В случае невозможности проведения экспертизы в установленный судом срок экспертам следует заблаговременно (то есть до истечения установленного срока) сообщить об этом в арбитражный суд и направить в суд ходатайство о продлении срока проведения экспертизы с обоснованием уважительности причины невозможности проведения экспертизы в установленный срок и указанием срока, необходимого для окончания проведения экспертизы.

3. Установить стоимость экспертизы 32 200 рублей.

4.Проведение экспертизы поручить эксперту общества с ограниченной ответственностью «Сибланта+», находящемуся по адресу: 660013, <...>, ФИО1.

5. Обязать эксперта провести осмотр всех оспариваемых видов работ на объекте обследования – Железногорская ТЭЦ, Благоустройство территории АЗС с участием представителей общества с ограниченной ответственностью «ПромСтрой» и общества с ограниченной ответственностью «Импульс+»:

- ООО «ПромСтрой»:

1. генеральный директор ФИО5;

2. представитель по доверенности ФИО6, тел. <***>. - ООО «Импульс+»:

1. директор ФИО7, тел. <***>;

2. заместитель директора по строительству ФИО8. Доказательства уведомления сторон о времени и месте проведения экспертизы

телефонограммами или под расписку приложить к экспертному заключению.

6. Поставить перед экспертами следующие вопросы: - соответствует или не соответствует объем фактически выполненных работ объему работ, предусмотренных договором подряда от 17.06.2011г. и технической (проектной) документацией? - соответствует или не соответствует содержание работ, выполненных по договору

подряда от 17.06.2011г. условиям договора, технической (проектной) документации,

нормативно-технической документации, регламентирующей требования к работам такого вида?

- соответствует или не соответствует качество фактически выполненных работ по договору подряда от 17.06.2011 условиям договора, технической (проектной) документации,

нормативно-технической документации, регламентирующей требования к работам такого вида?

- определить фактический объем выполненных работ с учетом п. 1.1. Договора подряда от 17 июня 2011 г.;

- определить стоимость фактически выполненных работ с учетом п. 3.1. Договора подряда от 17 июня 2011 г.;

- дать оценку качеству выполненных работ с учетом действующих по состоянию на 2011 год строительных норм и правил в отношении работ подлежащих экспертизе;

- в случае выявления не качественно выполненных работ произвести оценку стоимости их устранения.

7. Передать в распоряжение эксперта следующие документы: -подписку о разъяснении последствий предоставления заведомо ложного заключения

(статья 307 Уголовного кодекса Российской Федерации);

- договор подряда от 17.06.2011;

- акт освидетельствования скрытых работ № 1 от 17.07.2011;

- акт освидетельствования скрытых работ № 2 от 25.07.2011;

- акт освидетельствования скрытых работ № 3 от 27.07.2011;

- акт освидетельствования скрытых работ № 4 от 30.07.2011;

- акт освидетельствования скрытых работ № 5 от 05.07.2011;

- акт освидетельствования скрытых работ № 6 от 10.07.2011;

- локальный сметный расчет № 1 от 17.06.2011;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 15.07.2011;

- акт о приемке выполненных работ № 1 от 15.07.2011,

- согласие собственника общества с ограниченной ответственностью «Леви» на вскрытие асфальтового покрытия, на вскрытие бетонных отмостков зданий, на вскрытие бетонного пола

автомойки.

После проведения экспертизы предоставленные в распоряжение экспертов документы подлежат возвращению в Третий арбитражный апелляционный суд с заключением эксперта и

подпиской о разъяснении последствий дачи заведомо ложного заключения (статья 307

Уголовного кодекса Российской Федерации).

В случае недостаточности для дачи заключения представленных экспертам материалов экспертам следует обратиться в арбитражный суд с ходатайством о представлении им

дополнительных материалов (с указанием необходимых материалов).

8. Предупредить эксперта общества с ограниченной ответственностью «Сибланта+» ФИО1 об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьёй 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

9. Разъяснить эксперту Князевой Наталье Владимировне, что приложенные к пакету передаваемых экспертам документов подписки о разъяснении последствий дачи заведомо ложного заключения (статья 307 Уголовного кодекса Российской Федерации), а также счет на оплату подлежат представлению в суд одновременно с заключением экспертов.

10. Приостановить производство по делу до получения результатов экспертизы.

11. Предложить сторонам: - своевременно ознакомиться с экспертным заключением;

- подготовить выступление с учетом результатов экспертизы;

-принять меры к мирному урегулированию спора.

12. Назначить судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы после возобновления производства по делу на 8 апреля 2014 года в 14 час. 00 мин. зал 3.

Разъяснить, что:

- все дополнительные документы (отзывы, заявления, ходатайства и другие) могут быть поданы в Третий арбитражный апелляционный суд в электронном виде с помощью сервиса «Мой арбитр». Адрес сервиса в сети Интернет http://my.arbitr.ru.

- информацию о движении дела лица, участвующие в деле, могут получить на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http//3aas.arbitr.ru.