Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в порядке главы 3 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявление общества с ограниченной ответственностью «ЖК Весенний» об отводе судьи Гарькушовой Галине Анатольевне по делу № А41-88279/2015.

При участии в судебном заседании - согласно протоколу

УСТАНОВИЛ:

ООО "СОЛОГУБ И ПАРТНЕРЫ" обратился в Арбитражный суд московской области с иском к ООО "ЖК "Весенний", третье лицо: ООО «Гарант Строй» о взыскании 18345698,82 руб.

В судебном заседании 12 мая 2016 года представитель ответчика ООО "ЖК "Весенний" заявил отвод судье Гарькушовой Галине Анатольевне, рассматривающей дело № А41-88279/15.

В обоснование заявления об отводе ООО «ЖК Весенний» указало, что в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела, либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности. Заявитель считает, что на необъективное рассмотрение дела судьей Гарькушовой Г.А. указывают следующие факты:

Ответчику не ясно, на каких процессуальных либо материальных нормах судья основывает указание участникам спора провести сверку расчётов, после поданного иска. Ответчик считает, что суд, возлагает бремя доказывания обстоятельств (размер и обоснованность денежных сумм) на ответчика, что не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и не соответствует принципу состязательности, предусмотренному ч. 1 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ. В соответствии с частью 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую -либо из сторон в преимущественное положение.

Кроме того, вынося такое указание, суд фактически осуществляет сбор доказательств по собственной инициативе в непредусмотренном федеральном законе случае.

При этом ст. 185 АПК РФ обязывает судью указать норму закона, в соответствии с которой он принимает определение.

Кроме того, определением о принятии иска судья обязала ответчика предоставить все платежные поручения.

Ответчику не ясно, на основании чего, суд самостоятельно вменил ему обязанность представлять платёжные поручения, тогда как право решать какие доказательства предъявлять, в обоснование своих возражений, порядок и очерёдность представления доказательств, выбор средств доказывания, принадлежит исключительно ответчику и его представителю (защите), а ходатайства об истребовании доказательств никто заявлял. По мнению ответчика, тем самым суд выходит за рамки своей компетенции и вторгается в сферу ему не дозволенного, создавая неравное отношение для участника спора.

В этой связи ответчиком подавалось заявление о разъяснении судебного акта. В удовлетворении заявления судья Гарькушова Г.А. отказала, мотивировав отказ тем, что суд юридических консультаций не дает.

То есть осталось тайной, чем руководствовалась судья Гарькушова Г.А., когда обязывала ответчика фактически сделать признание иска, освободив истца от бремени доказывания.

Совершенная очевидность незаконности отказа изложена в прилагаемой к настоящему заявлению апелляционной жалобе, поданной в Десятый арбитражный апелляционный суд. Прошу при разрешении вопроса об отводе исследовать текст апелляционной жалобы.

Отказав по таким мотивам во встречном иске судья также нарушила уже ни единожды высказанную по этому поводу позицию вышестоящей судебной инстанции (см. например Определение ВС РФ от 09.06.2015 по делу № 307-ЭС15- 795, постановление Президиума ВАС РФ от 26.11.2013 № 4898/13 по делу № А21-3565/2010 и др).

Суд лишил ответчика гарантированного ст. 132 АПК РФ особой процессуальной формы взаимозачета, являющегося в настоящем деле единственной формы защиты ответчика от иска, и полностью освобождающий от однородных денежных обязательств.

В суде апелляционной инстанции по данному поводу возбуждено дело об обжаловании определения и возврате его назад в первую инстанцию для законного рассмотрения по существу (дело № ЮАП-5805/2016).

В этой связи, сегодня 12 мая 2016 г., представителем ответчика, в устном порядке, дозволенном ч. 1 ст. 159 АПК РФ было заявлено ходатайство на срок, обеспечивающий апелляционный пересмотр определения.

Судья Гарькушова Г.А. отказала в его удовлетворении одним мотивом - настоящее дело рассматривается с ноября 2015 г.

При этом, во-первых: судья не учитывает длительные законные новогодние праздничные дни, прерывающие течение процессуальных сроков; во-вторых: судья Гарькушова Г.А. за этот период сама уходила в отпуск и теперь время потраченное на свое констиуционное право бременем отказа кладет на ответчика; в-третьих: в случае удовлетворения апелляционной жалобы она будет возвращена в первую инстанцию для разрешения по существу, а сегодня судья желает вынести решение по делу. Таким образом, ответчик окончательно лишается права взаимозачета при наличии авансированных, но не выполненных работ.

Возможность предъявления от одного ответчика по одному делу нескольких встречных исков подтверждается особенностями складывающейся юридической практики по данному вопросу. В частности правовым ориентиром может являться постановление ФАС

Уральского округа от 19.08.2011 № Ф09-5206/11, в котором сформулирована правовая позиция, согласно которой Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не запрещает ответчику заявлять несколько исков по одному делу.

Настоящий встречный иск соответствует п. 2 ч. 3 ст. 132 АПК РФ, поскольку удовлетворение встречного иска исключает полностью удовлетворение первоначального иска.

Кроме того, согласно абз. 3 п. 71 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» отказ в иске, на том основании, что требование истца основано на оспоримой сделке, возможен только при одновременном удовлетворении встречного иска о признании такой сделки недействительной или наличия вступившего в законную силу решения суда по другому делу, которым такая сделка признана недействительной.

Заявление о принятии встречного иска было сделано в судебном заседании.

Судья Гарькушова Г.А. отказала в приеме иска, мотивировав отказ тем, что якобы процессуальный закон предусматривает какой-то особый порядок его подачи.

Представитель ответчика попросил во исполнение ч. 2 ст. 185 АПК РФ судью Гарькушову Г.А. указать конкретную норму процессуального закона, запрещающую ответчику заявить встречный иск непосредственно в судебном заседании.

Судья Гарькушова Г.А., уже в который раз, заявила дежурную фразу о том, что суд юридических консультаций не даёт.

То есть, судья Гарькушова Г.А. идет против абсолютно-определённой, императивной нормы Арбитражного процессуально кодекса РФ, предъявляющего требования к содержанию протокольных либо письменных определений.

Статья 132 АПК РФ и в целом глава 13 АПК РФ не содержат запрета предъявлять встречный иск непосредственно в судебном заседании, подобнее разъяснения опубликованы почти на всех официальных сайтах арбитражных судов (см. например официальный сайт Арбитражного суда Вологодской области http://vologda.arbitr.ru/welcome/show/633200023/458200198).

На основании изложенных обстоятельств и руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявитель просит отвести судью Гарькушову Г.А. от разрешения настоящего спора, поскольку вышеуказанные обстоятельства указывают на необъективность и отсутствие беспристрастности по отношению к ответчику, возможно на основе какой-либо заинтересованности.

В судебном заседании по рассмотрению заявления об отводе судьи Гарькушовой Галины Анатольевны по делу № А41-88279/2015 заявитель ООО "ЖК "Весенний" поддержал заявление в полном объеме. Просил его удовлетворить по основаниям изложенным в заявлении.

Представитель ООО "СОЛОГУБ И ПАРТНЕРЫ" и ООО «Гарант Строй» возражал против удовлетворения заявления ООО «ЖК Весенний» об отводе судьи Гарькушовой Галине Анатольевне

В силу части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он:

5) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

Вышеуказанной нормой установлен исчерпывающий (закрытый) перечень оснований к отводу судьи.

Доказательств наличия обстоятельств, предусмотренных п. 5 ч.1 ст.21 АПК РФ, суду не представлено.

Нормы статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не включают в перечень обстоятельств к отводу судьи совершение или не совершение им каких-либо процессуальных действий, оценку материалов. Оценка процессуальных действий судьи, (равно как оценка испрашиваемых документов, доказательств, вопросы к сторонам по делу, оценка материалов дела, ходатайств и заявлений сторон и т.д.) при рассмотрении конкретного дела, в соответствии с действующим законодательством, может быть дана только судом вышестоящей инстанции (апелляционной, кассационной), как и оценка принятому судьей судебному акту (оценка материалов дела по существу).

Обстоятельства, на которые ссылается заявитель ООО "ЖК "Весенний" в обоснование отвода, не свидетельствуют о заинтересованности, предвзятости судьи при рассмотрении дела А41-88279/15.

Других фактов, которые позволяют сомневаться в беспристрастности судьи Гарькушовой Галины Анатольевны при рассмотрении дела № А41-88279/15, не представлено.

Процессуальные действия, не удовлетворяющую одну из сторон процесса, не являются свидетельством необъективности, предвзятости или пристрастности судьи и основанием для его отвода.

Оценка процессуальных действий судьи, (равно как оценка испрашиваемых документов, доказательств, вопросы к сторонам по делу, оценка материалов дела, ходатайств и заявлений сторон и т.д.) при рассмотрении конкретного дела, в соответствии с действующим законодательством, может быть дана только судом вышестоящей инстанции (апелляционной, кассационной), как и оценка принятому судьей судебному акту (оценка материалов дела по существу).

Несогласие заявителя с принятыми судьей судебными актами и иными процессуальными действиями также не является основанием для отвода судьи, а служит основанием для их обжалования в установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации порядке.

С учетом вышеизложенного, рассмотрев заявление ООО "ЖК "Весенний" об отводе судьи Гарькушовой Галины Анатольевны, суд не находит оснований для его удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 21, 25, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «ЖК Весенний» об отводе судьи Гарькушовой Галине Анатольевны по делу № А41-88279/2015 оставить без удовлетворения.

Определение вступает в законную силу с момента его вынесения и обжалованию не подлежит.

и.о. Председателя судебного состава ФИО1