Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: Смирнова Е.В., доверенность № 01/15 от 12.01.2015 (до и после
перерыва), Шестаков А.В., доверенность № 02/14 от 04.08.2014 (до и после перерыва)

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-26657/2014) общества с ограниченной ответственностью "Глав Ал-Строй" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.09.2014 по делу № А56-20721/2013(судья Константинова Е.В.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Глав Ал-Строй"
к обществу с ограниченной ответственностью "Юкки-Каньон"
о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Глав Ал-Строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт - Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Юкки-Каньон" (далее - ответчик), о взыскании задолженности в размере 117.865 918 руб., пеней в размере 11.682.643 руб. 50 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 200000 руб.

Ответчик признал иск в сумме 1 227 890 руб., в остальной части просил отказать в удовлетворении иска ООО "Глав Ал-Строй" и удовлетворить встречный иск к ООО "Глав Ал-Строй" о признании договора № 01/12-ГП-Юк на выполнение работ генерального подряда от 14.03.2013 незаключенным.

Определением от 14.02.2014 было удовлетворено ходатайство истца о проведении экспертизы, перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- «Каков год сооружения оснований железобетонных конструкций в жилой застройке ООО «Юкки-Каньон», расположенной по адресу: Ленинградская обл., Всеволожский р-н, д. Порошкино, ул. Таврическая на земельном участке с кадастровым номером 47:07:0704011:12?».

Производство по делу было приостановлено.

После получения экспертного заключения, производство по делу было возобновлено.

В обоснование исковых требований по первоначальному иску истец сослался на выполнение работ по проектированию и строительству Объекта в период с 02.07.2012 по 31.01.2013 на сумму 117 865 918 руб., что подтверждается подписанными справками о стоимости выполненных работ и затрат и актами о приемке выполненных работ.

Ответчик пояснил суду, что заливка бетона проходила в 2008 году, к моменту создания ООО «Глав Ал-Строй» большая часть из оформленных документами выполнения работ была выполнена, что подтверждается отчётом об оценке № 51/11 от 15.11.2011, выполненным ЗАО «Балтийское Финансовое Агентство». По данным отчета имелись цокольные этажи 7 фундаментов домов, 3 объекта незавершённого строительства с готовностью 9%.

В подтверждение нахождения на земельном участке 3 объектов незавершенного строительства с готовностью 9 % истцом представлены кадастровые паспорта, выданный 09.10.2008, и свидетельства о собственности на объекты незавершенного строительства.

Судом была назначена экспертиза, из заключения эксперта № 40/А56- 20721/2013 следует, что бетон по 10 образцам выполнен в 2008, +- 0,5 года.

Решением суда 18.11.2014 с ООО "Юкки-Каньон" взысканы в пользу ООО "Глав Ал-Строй" задолженность в размере 1 227 890 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 25 278 руб. 90 коп., в остальной части иска отказано.

Требования по встречному иску были удовлетворены, договор № 01/12- ГП/ЮК от 14.03.2012 признан незаключенным, с ООО "Глав Ал-Строй" в пользу ООО "Юкки-Каньон" взысканы расходы по оплате экспертизы в размере 510 000 руб.

Истец, обжаловав в апелляционном порядке решение, просил его отменить ввиду нарушения судом норма материального и процессуального права, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказать в удовлетворении встречных исковых требований.

По мнению подателя апелляционной жалобы:

- В основу решения судом было положено недостоверное заключение эксперта, судом не был мотивирован и не отражен в судебном акте отказ в проведении повторной экспертизы, судом не была дана оценка представленными истцом в материалы дела доказательствам, справкам о стоимости выполненных работ и затрат, а также актам о приемке выполненных работ, подписанными обеими сторонами, которыми подтверждается факт выполнения и приемки заявленных работ.

- В части встречного иска податель апелляционной жалобы указал на противоречие позиции истца в части незаключенности договора правовой позиции Высшего Арбитражного Суда, изложенной в постановлениях Президиума от 18.05.2010 № 1404/10, от 08.02.11 № 13970/10 и от 04.12.2012 № 11277/12, отсутствие у сторон договора в ходе исполнения договора каких - либо неясностей либо разногласий относительно сроков выполнения работ.

- При этом податель апелляционной жалобы ходатайствовал о проведении повторной экспертизы, в обоснование сослался на следующие обстоятельства.

- К судебной экспертизе был привлечен другой эксперт ООО «Независимая Экспертная Организация «ИСТИНА» Макаренко А.С., который определил места

отбора бетонных образцов и осуществил указанный отбор, но при этом не был предупрежден в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, отсутствует его подпись под той частью заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, за которые он несет ответственность.

- Лабораторное исследование молекулярного состава представленных бетонных образцов проведено экспертом Гогичаишвили Н. Б. методом инфракрасной Фурье-спектроскопии на ИК-Фурье спектрометре Vertex 70 (Брукер), не имеющим Технического паспорта, Свидетельства об утверждении типа средства измерения, а также Свидетельств о проведении первичной и периодической поверки, оформленных в установленном порядке., в связи с чем, податель апелляционной жалобы считает, что защита прав и законных интересов граждан, общества и государства от отрицательных последствий недостоверных результатов измерений в соответствии с ФЗ № 102-ФЗ от 26.06.2008 «Об обеспечении единства измерений» при проведении судебной экспертизы не обеспечена.

- Выводы эксперта Гогичаишвили Н. Б. о том, что бетонные образцы железобетонных плит основания толщиной 400 мм участков № 4, № 5, № 6, и № 7 выполнены в 2008 году, по мнению истца, не соответствуют действительности, так как данные сооружения фактически были возведены после 06.09.2011, что подтверждается заключением специалиста № 469-4/14 от 28.07.2014.

- В материалах дела представлен договор № 01/12-ТН на оказание услуг по осуществлению функций Заказчика-застройщика и технического надзора от 28.06.2012 года, заключенного между ответчиком и ЗАО «Финансовый дом «Континент» (том 23, л.д. 143-149). Услуги по выполнению функций технического надзора оказывались на спорном объекте, что также подтверждает выполнение работ истцом.

- Ответчик после предоставления истцом документов подтверждающих выполнение работ, в том числе поставку бетона, признал факт поставки бетона в 2012 году, что также противоречит выводам эксперта.

- Ответчик не представил ни одного доказательства выполнения заявленных работ в 2008 году.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным и подлежащим удовлетворению ходатайство истца о проведении повторной судебно – технической экспертизы по вопросу определения года сооружения оснований железобетонных конструкций (фундамента) в жилой застройке ООО «Юкки-Каньон», а также судебно – строительной экспертизы по определению стоимости и объема выполненных ООО «Глав Ал-Строй» работ по договору № 01/12-ГП/ЮК на выполнение работ Генерального подряда от 14.03.2012.

На разрешение экспертов с учетом уточнения вопросов истец просил поставить следующие вопросы:

- Каков год сооружения оснований железобетонных конструкций (фундамента) в жилой застройке ООО «Юкки-Каньон», расположенной по адресу: Ленинградская обл., Всеволожский р-н, д. Порошкино, ул. Таврическая на земельном участке с кадастровым номером 47:07:0704011:12

- Определить стоимость и объем выполненных ООО «Глав Ал-Строй» работ по договору № 01/12-ГП/ЮК на выполнение работ Генерального подряда от 14.03.2012 года с учетом условий договора в жилой застройке ООО «Юкки-Каньон», расположенной по адресу: Ленинградской обл., Всеволожский р-н, дер. Порошкино, ул. Таврическая.

Ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве, а также против удовлетворения ходатайства истца ввиду отказа истца от оплаты стоимости экспертных услуг по вопросу об объемах и стоимости выполненных работ, оплаты именно ответчиком первого вопроса об

определении года сооружения конструкций, отсутствие нарушений при проведении судебной экспертизы, поскольку эксперт Макаренко А.С. осуществлял только функции помощника в части отбора проб фотофиксации объектов исследования, наличия у эксперта права не привлечение в соответствии с нормами статьи 19 ФЗ № 73-ФЗ в связи с чем, по мнению ответчика, подпись Макаренко А.С. и его предупреждение об уголовной ответственности не требуется.

В случае назначения судом апелляционной инстанции ответчик просил проведение повторной судебной экспертизы одной из организаций, указанных в ходатайстве.

Судом апелляционной инстанции признаны обоснованными доводы подателя апелляционной жалобы о нарушениях, допущенных при проведении судебной экспертизы.

Как следует из заключения (л.д. 171-202, том 3), производство экспертизы было поручено эксперту Гогичаишвили Н.Б., тогда как для отбора образцов исследования и определения требуемых мест отборов образцов для ответа на поставленный судом вопрос экспертом Гогичаишвили Н.Б. был привлечен эксперт Макаренко А.С., что опровергает доводы ответчика, что отбор образцов для исследования был произведен экспертом Макаренко А.С. по указанию эксперта Гогичаишвили Н.Б..

Указанные действия, а также осмотр производился в том числе и экспертом Макаренко А.С который в нарушение требований ФЗ от 31.05.2001 № 73-ФЗ эксперт Макаренко А.С3-ФЗ не был предупрежден об уголовной ответственности.

Кроме того, в заключении отсутствуют сведения о наличии Технического паспорта, Свидетельств об утверждении типа средств измерения и о проведении первичной и периодической поверки ИК - Фурье спектометра, использовавшегося при исследовании молекулярного состава представленных образцов.

При определении перечня вопросов суд должен был руководствоваться положениями Информационного письма ВАС РФ № 51, возлагающего при наличии подписанных обеим сторонами актов выполненных работ доказывать факт их невыполнения и ошибочного подписания именно на заказчика - (ответчика по настоящему делу), а также разъяснениями, содержащимися в пункте 3 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно которому в связи с возникающими в судебной практике вопросами и в целях обеспечения единообразия применения арбитражными судами законодательства об экспертизе Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на основании статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" постановляет дать арбитражным судам (далее - суды) следующие разъяснения.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам. Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 АПК РФ), суд вправе назначить экспертизу при согласии эксперта (экспертного учреждения, организации), учитывая, что оплата экспертизы в таком случае будет производиться в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 Кодекса.

Поскольку вопрос об объемах и стоимости выполненных работ имеет важное значение, в том числе с учетом представления истцом первичных и платежных документов в обоснование факта выполнения работ.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает необходимым поставить на разрешение эксперта и вопрос об определении стоимости и объема выполненных ООО «Глав Ал - строй» работ по договору на выполнение работ Генерального подряда от 14.03.2012 с учетом условий договора в жилой застройке ООО «Юкки - Каньон», расположенной по адресу» Ленинградская область, Всеволожский район, дер. Порошкино, ул. Таврическая.

Возражения ответчика в части намеренного злоупотребления истцом своими процессуальными правами при неисполнении процессуальных обязанностей по оплате стоимости экспертных услуг суд апелляционный инстанции считает необоснованными, с учетом пояснений представителя истца о тяжелом финансовом положении ООО «Глав Ал-Строй» и необоснованным оставлением судом без удовлетворения ходатайства истца о назначении повторной экспертизы при указанным выше нарушениях.

Довод ответчика о значительном увеличении сроков рассмотрении дела не является основанием для отказ истцу в удовлетворении ходатайства, связанного с проведением экспертизы.

При выборе экспертного учреждения - ООО «Бюро экспертиз и консультаций № 1» (адрес: 197022, Санкт-Петербург, Малый пр. П.С., д. 87, офис 306, тел: (812) 970-36-40, тел/факс: (812) 332-13-17) суд апелляционной инстанции руководствовался большим стажем работы по специальности эксперта Аллика А.Р. – более 50 лет, кандидата технических наук, доцента кафедры строительных наук и метрологии СПбГАСУ, а также эксперта Луценко С.Б., имеющего квалификацию - инженер - строитель, наименьшим сроком производства экспертизы – 15 рабочих дней и размер вознаграждения – 350 тыс.. руб., отсутствием указания на данную организацию в ходатайствах обеих сторон и направлению запроса судом апелляционной инстанции дополнительно в два, в том числе в ООО «Бюро экспертиз и консультаций № 1», запроса в экспертные учреждения, что, по мнению суда апелляционной инстанции, способствует большей объективности при выборе экспертного учреждения.

Руководствуясь статьями 82, 83, 144, п. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

определил:

Ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Глав Ал-Строй» о

проведении повторной строительно-технической экспертизы по определению года

сооружения оснований железобетонных конструкций (фундамента) и судебной

строительно-технической экспертизы по определению стоимости и объема

выполненных истцом работ удовлетворить.

Поручить проведение экспертизы экспертам общества с ограниченной

ответственностью «Бюро экспертиз и консультаций» (адрес: 197022, Санкт-

Петербург, Малый пр. П.С., д. 87, офис 306) Луценко Сергею Борисовичу, имеющему

высшее строительное образование, квалификацию – инженер-строитель (Диплом

НВ № 783292, регистрационный № 637, выдан 30.06.1990 ЛВУ ЖДВ и ВОСО имени

М.В.Фрунзе, инженерный факультет), кандидат военных наук (Диплом ДКН №

специальности – 23 года, и Аллику Аркадию Рудольфовичу, имеющему высшее

строительно-техническое образование (Диплом Н № 746913, выданный

Ленинградским инженерно-строительным институтом 29.06.1959), кандидата

технических наук, доцента кафедры строительных материалов и метрологии

СПбГАСУ, стаж работы по специальности – более 50 лет.

Поставить на разрешение экспертов следующие вопросы:

- Каков год сооружения оснований железо-бетонных конструкций

(фундамента) в жилой застройке ООО «Юкки-Каньон», расположенной по адресу:

Ленинградская область, Всеволожский район, д. Порошкино, ул. Таврическая на

земельном участке с кадастровым номером 47:07:0704011:12?

- Определить стоимость и объем выполненных ООО «Глав Ал-Строй» работ

по договору № 01/12-ГП/ЮК на выполнение работ Генерального подряда от

расположенной по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, д.

Порошкино, ул. Таврическая?

Предупредить экспертов Луценко С.Б. и Аллика А.Р. об уголовной

ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Установить срок проведения экспертизы – 15 рабочих дней с момента

получения настоящего определения, документов для проведения экспертизы,

осмотра объекта исследования.

Направить с определением копии документов, согласно сопроводительному

письму истца от 23.03.2015:

20. КС-2 № 20-1 от 30.10.2012 на сумму 162 164.18

69. Товарная накладная № 7468 от 09.07.12

122. Справка КС-2 от 31.08.13 № 2

174. Счет-фактура № 769 от 25.08.12

227. Акт № 00000245 от 05.08.12

280. Доказательство отправки материалов ответчику

Принять во внимание поступление на депозитный счет суда апелляционной инстанции от представителя истца по договору поручения от 12.03.2015 № 12-15 оплаты за производство экспертизы в размере 480 000 руб.

Определение может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в случаях, предусмотренных положениями Арбитражного процессуального кодекса РФ, в срок, не превышающий месяца со дня вынесения определения.

Председательствующий В.Б. Слобожанина

Судьи И.В. Сотов В.В. Черемошкина

Резолютивная часть размещена в системе автоматизации судопроизводства 24 марта 2015 года