Гражданский кодекс часть 1

при участии от открытого акционерного общества «Вологодская сбытовая компании» ФИО2 по доверенности от 31.12.2015 № 56, ФИО3 по доверенности от 31.12.2015 № 16, ФИО4 по доверенности от 31.12.2015 № 47, ФИО5 по доверенности от 31.12.2015 № 18, ФИО6 по доверенности от 20.01.2016 № 2211, от публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» ФИО7 по доверенности от 06.07.2015, ФИО8 по доверенности от 27.12.2013 № 172,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Вологодская сбытовая компании» на решение Арбитражного суда Вологодской области от 17 февраля 2016 года по делу № А13-6623/2012 (судья Коротышев Е.Н.),

у с т а н о в и л :

открытое акционерное общество «Вологодская сбытовая компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 369000, <...>; далее - общество) обратилось в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Вологодской области от 17 февраля 2016 года по делу № А13-6623/2012 по исковому требованию общества, уточненному в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к публичному акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место

нахождения: 188304, Ленинградская обл., Гатчинский р-н, г. Гатчина, ул. Соборная, д. 31; далее - компания) о взыскании 110 306 111 руб. 33 коп., из них 108 302 206 руб. 26 коп. задолженности по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии за период с января по декабрь 2011 года и 2 003 905 руб. 07 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку платежей с 15.02.2011 по 22.10.2012, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента топливно-энергетического комплекса и тарифного регулирования Вологодской области, Федеральной антимонопольной службы.

Обжалуя данное судебное решение, общество в том числе указало на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении повторной экспертизы и в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции заявило ходатайство о назначении повторной экспертизы на предмет оценки и определения предложенных сторонами методов расчета числа часов использования мощности (далее - ЧЧИМ) применительно к рассматриваемому спору. Проведение данной экспертизы просило поручить обществу с ограниченной ответственностью «Ленс Софт» (далее – ООО «Ленс Софт»). Вопросы эксперту сформулированы истцом в ходатайстве о назначении повторной экспертизы от 23.05.2016 и дополнениях от 01.07.2016.

Компания в отзыве и ее представители в заседании суда апелляционной инстанции отклонили доводы, приведенные обществом, ссылаясь на отсутствие необходимости проведения повторной экспертизы по делу.

В то же время представители ответчика указали на то, что если суд апелляционной инстанции посчитает данное ходатайство истца подлежащим удовлетворению, то проведение повторной экспертизы не может быть поручено предложенной истцом экспертной организации.

Компания представила возражения в отношении ООО «Ленс Софт» и в свою очередь сослалась на то, что такая экспертиза может быть выполнена обществом с ограниченной ответственностью «ПетроЭксперт» (далее –

ООО «ПетроЭксперт»; эксперты ФИО9 и ФИО10) и обществом с ограниченной ответственностью «Проф Бизнес Консалтинг» (далее –

ООО «Проф Бизнес Консалтинг», эксперт ФИО11). Ответчик считает возможным поставить перед экспертом вопрос, сформулированный в письме от 04.07.2016.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, поэтому дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав пояснения представителей истца и ответчика, исследовав предъявленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что ходатайство истца о назначении повторной экспертизы подлежит удовлетворению. Проведение экспертизы следует поручить предложенному

компанией экспертному учреждению ООО «Проф Бизнес Консалтинг» ввиду следующего.

Как усматривается в материалах дела, при первоначальном рассмотрении данного дела решением суда первой инстанции от 22 ноября 2012 года, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 29 января 2013 года, иск общества удовлетворен в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 07 июня 2013 года решение Арбитражного суда Вологодской области от 22 ноября 2012 года и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2013 года по делу

№ А13-6623/2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Вологодской области.

В постановлении от 07 июня 2013 года суд кассационной инстанции указал на то, что при рассмотрении настоящего спора возник вопрос о формировании стоимости электрической энергии, приобретаемой сетевой организацией в целях компенсации потерь в ее сетях, в связи с применением различных методов расчета ЧЧИМ по причине того, что в спорный период нормативными правовыми актами в сфере государственного регулирования цен на электрическую энергию (мощность) не был урегулирован порядок расчета стоимости электрической энергии, приобретаемой сетевыми организациями в целях компенсации потерь в сетях, с учетом дифференциации средневзвешенной нерегулируемой цены на электрическую энергию по числу часов использования мощности. Договор, заключенный истцом и ответчиком, также не предусматривает диапазон ЧЧИМ или порядок его расчета. Ввиду этого возникла необходимость оценки методики расчетов истца и ответчика, обоснованности примененных ими исходных данных. Разрешение указанных вопросов требует специальных познаний, разъяснений специалистов в области ценообразования в сфере электроэнергетики. Как указал суд кассационной инстанции, судам следовало предложить рассмотреть вопрос о назначении экспертизы по настоящему делу, а также вопрос о привлечении к участию в деле Службы по тарифам и Региональной энергетической компании Вологодской области.

При новом рассмотрении судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Региональная энергетическая комиссия Вологодской области (правопредшественник Департамента топливно-энергетического комплекса и тарифного регулирования Вологодской области) и Федеральная антимонопольная служба.

Определением суда первой инстанции от 17 сентября 2014 года производство по делу № А13-6623/2012 приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы на предмет оценки методик расчетов ЧЧИМ, примененных компанией и обществам, а также обоснованности применения ими исходных данных. Суду представлено экспертное заключение, составленное 26.11.2014 обществом с ограниченной ответственностью

«Аудиторско-консалтинговая группа «Новгородаудит» (далее –

ООО «Новгородаудит») (том 12, листы 3-21).

Определением суда первой инстанции от 29 апреля 2015 года по делу

№ А13-6623/2012 назначена повторная судебная экспертиза на предмет оценки методик расчетов ЧЧИМ компании и общества, обоснованности применения ими исходных данных. Производство по делу приостановлено до получения заключения экспертизы.

Определением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2015 года определение Арбитражного суда Вологодской области от 29 апреля 2015 года по делу № А13-6623/2012 отменено в связи с несоблюдением судом первой инстанции норм процессуального права.

Как указал суд апелляционной инстанции, в определении от 29 апреля 2015 года суд первой инстанции в нарушение требований пункта 6 части 2 статьи 185 АПК РФ не привел фактические обстоятельства, которые послужили основанием для вывода суда о необходимости назначения повторной экспертизы и приостановления производства по делу.

Поскольку отсутствие выводов суда первой инстанции по обстоятельствам, имеющим значение для разрешения вопроса о приостановлении производства по делу в связи с назначением повторной экспертизы, свидетельствует о невозможности оценки этих обстоятельств по существу судом апелляционной инстанции, определение суда первой инстанции от 29 апреля 2015 года отменено, и вопрос о назначении повторной экспертизы направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Вологодской области.

В определении от 05 октября 2015 года по делу № А13-6623/2012 суд первой инстанции указал на то, что ходатайство о проведении повторной экспертизы будет рассмотрено в ходе судебного разбирательства (том 14, листы 101-103).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 17 февраля

Как следует из данного решения, ходатайство о назначении повторной экспертизы судом отклонено, поскольку заключение эксперта выполнено в соответствии с требованиями статьи 86 АПК РФ, в заключении имеются все ответы на поставленные судом вопросы. Суд указал на то, что вопросы, поставленные истцом, сводятся к определению методики расчета ЧЧИМ. По мнению суда, данная категория является правовой и подлежит определению при разрешении дела по существу.

В материалах дела усматривается, что выводы суда основываются также на экспертном заключении ООО «Новгородаудит» от 26.11.2014 (далее –

экспертное заключение, заключение ООО «Новгородаудит»), которое оценено судом первой инстанции в числе иных доказательств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец заявлял о проведении повторной экспертизы в связи с тем, что экспертное заключение не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу, так как имеются сомнения в обоснованности заключения эксперта; в выводах эксперта имеются существенные противоречия (ходатайство истца о назначении экспертизы от 23.05.2016).

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как усматривается в экспертном заключении, формулируя ответы на поставленные судом вопросы, эксперты ограничились анализом правовых норм, в той или иной степени относящихся в спорному вопросу, и, делая вывод о том, что определение ЧЧИМ должно производиться по поступлению в сеть, сослались на разъяснения начальника отдела методологического обеспечения Управления регулирования и контроля за ценообразованием в электроэнергетической отрасли Федеральной службы по тарифам Российской Федерации (ФСТ РФ) от 06.08.2010 № ЕП-6606/12. Также эксперты отметили, что расчет ЧЧИМ по методу представительной выборки не применим, поскольку ссылка на пункт 69 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую энергию на розничном рынке, утвержденных приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 № 20-э/2, не должна использоваться истцом (том 12, листы 10-13).

В то же время в упомянутом заключении не содержится анализа и выводов относительно предложенных сторонами расчетных методов определения ЧЧИМ и их документального обоснования (исходных данных) с точки зрения возможности (невозможности) их применения в рассматриваемой ситуации с учетом характера взаимоотношений сторон и деятельности ответчика как сетевой организации.

Пояснения, данные экспертами суду первой инстанции (том 13,

листы 78-85), не могут быть приняты в качестве дополнения к экспертному заключению и устранения тех недостатков, на которые в том числе указало общество в ходатайстве о назначении экспертизы от 23.05.2016.

Следовательно, экспертное заключение не может быть признано достаточно обоснованным.

Согласно части 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Возражая в отношении экспертного учреждения, на которое указал истец, компания сослалась на то, что предложенные кандидатуры экспертов экспертного учреждения ООО «Ленс Софт» не обладают необходимой квалификацией, поскольку ФИО12 имеет квалификацию «экономист- менеджер» по специальности «Экономика и управлении на предприятии (машиностроение)», ФИО13 – «экономист» по специальности «Мировая экономика», ФИО14 имеет степень бакалавра по направлению «Энергетика» и является специалистом в вопросах нетрадиционной энергетики. Помимо этого, анализируя выводы суда, сделанные в судебном решении по делу № А05-2487/2015, в рамках которого в качестве экспертного учреждения привлекалось ООО «Ленс Софт», компания указала на то, что у нее отсутствуют основания полагать, что заключение ООО «Ленс Софт» будет более мотивированным и убедительным по сравнению с имеющимся в материалах дела заключением ООО «Новгородаудит».

Данные доводы ответчика обществом не опровергнуты.

Из предъявленных компанией документов в отношении экспертного учреждения ООО «ПетроЭксперт» следует, что ФИО9 имеет высшее электротехническое образование с присвоением квалификации инженера – электромеханика; ФИО10 имеет высшее образование, квалификацию физика (электроника твердого тела), является кандидатом физико- математических наук, доцентом по кафедре физики.

Эксперт ООО «Проф Бизнес Консалтинг» ФИО11 имеет высшее образование, является экономистом по специальности «Бухгалтерский учет, анализ и аудит». Помимо этого, ФИО11 имеет дополнительное образование, полученное в рамках повышения квалификации в том числе по программам «Энергетика», «Рынок электрической энергии (мощности), эффективное применение нового законодательства участниками рынка, долгосрочный рынок мощности, основные принципы и ценовые параметры работы», «Актуальные вопросы рынков электроэнергии и мощности», «Рынок электрической энергии, новые правила работы участников рынка», «Стратегия работы энергосбытовых компаний в условиях изменения правил оптового и розничного рынка» и др.

При этом ответчиком в материалы дела представлены сведения об участии ООО «Проф Бизнес Консалтинг» в качестве экспертной организации при рассмотрении судебных дел.

Из предъявленной информации можно сделать вывод о том, что данная организация оценивала в том числе деятельность сетевых и сбытовых организаций на предмет определения стоимости оказываемых ими услуг и проводимых между ними расчетов. Согласно представленным сведениям упомянутой организацией проводились технические экспертизы, давалось заключение в отношении объема фактических потерь электрической энергии в сетях открытого акционерного общества «РЖД», проводилась судебная экспертиза по вопросу определения фактической мощности, потребленной абонентами открытого акционерного общества «Мариэнергосбыт» и пр. Какой-либо информации, позволяющей усомниться в возможности надлежащего выполнения поручения суда названным экспертным учреждении, истцом не предъявлено, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, исследовав и оценив представленные сторонами документы, подтверждающие квалификацию экспертов, возражения ответчика относительно ООО «Лен Софт», сведения в отношении учреждений о проведенных ими экспертизах, в том числе судебных, стоимость экспертиз и сроки их проведения, суд апелляционной инстанции считает возможным поручить проведение повторной судебной экспертизы эксперту ООО «Проф Бизнес Консалтинг» ФИО11.

Согласно информации, представленной данной организацией, стоимость экспертизы составит 300 000 руб., срок ее проведения - 10 рабочих дней с момента получения необходимых материалов в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым поставить перед экспертом следующие вопросы:

- какой расчетный метод (предложенный открытым акционерным обществом «Вологодская сбытовая компания», публичным акционерным обществом «МРСК Северо-Запада», либо иной) позволяет определить число часов использования мощности (ЧЧИМ) в целях покупки электроэнергии для компенсации потерь в электрических сетях, наиболее соответствующее деятельности публичного акционерного общества «МРСК Северо-Запада» как территориальной сетевой организации в 2011 году?

- Определить величину мощности, потребленной публичным акционерным обществом «МРСК Северо-Запада» в целях компенсации технологического расхода (потерь) в электрооборудовании, используемом в процессе оказания платных услуг в 2011 году, для расчета числа часов использования мощности (ЧЧИМ).

В связи с назначением экспертизы арбитражный суд на основании пункта 1 статьи 144, пункта 4 статьи 145 АПК РФ приостанавливает производство по делу до истечения срока, установленного для проведения экспертизы и предоставления заключения в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 82, 83, 87, 144, 145, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

о п р е д е л и л:

Определение в части приостановления производства по делу может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Арбитражный суд Северо- Западного округа.

При направлении корреспонденции ссылаться на номер дела и фамилию председательствующего судьи арбитражного апелляционного суда - Тарасовой О.А. (тел. <***>, факс <***>).

Председательствующий О.А. Тарасова

Судьи И.В. Кутузова

ФИО1