Определение № 15АП-13974/2012 от 18.01.2013 Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда

142/2013-3402(6)

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 47б, лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ОПРЕДЕЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
ПО ЗАЯВЛЕНИЮ ОБ ОТВОДЕ СУДЬИ

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

судей Д.В. Николаева, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тан-Бин Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ООО «Лиман» об отводе судьи Винокур И.Г., председательствующей при рассмотрении апелляционной жалобы открытого акционерного общества Банка «Открытие» в лице филиала «Ростовский»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2012

по делу № А53-16263/2011

по иску открытого акционерного общества Банка «Открытие» в лице филиала «Ростовский»

к ответчику ФИО1

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Лиман» об обращении взыскания на заложенное имущество

УСТАНОВИЛ:

определением от 07 ноября 2012 года апелляционная жалоба открытого акционерного общества Банка «Открытие» в лице филиала «Ростовский» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2012 по делу № А53- 16263/2011 принята к производству Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании 29 ноября 2012 года на 11 час. 30 мин.

Рассмотрение жалобы начато в судебном заседании 29 ноября 2012 года под председательством судьи Винокур И.Г. с участием судей Николаева Д.В., Сулименко Н.В. В судебном заседании объявлялся перерыв до 30.11.2012 и был продлен до 06.12.2012. После перерыва судебное заседание завершено приостановлением производства по делу на основании статьи 147 ПК РФ в связи с назначением экспертизы.

После завершения судебного заседания от ООО «Лиман» поступили замечания на протокол судебного заседания. Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим по делу, оформившим протокол судебного заседания в порядке статьи 155 АПК РФ, и отклонены.

В период приостановления производства по делу в суд поступило ходатайство от ООО «Лиман» о возобновлении производства по делу. Определением от 25.12.2012 ходатайство назначено судом к рассмотрению в судебном заседании на 18.01.2013.

Через канцелярию суда поступило заявление ООО «Лиман» об отводе судьи Винокур И.Г. от участия в рассмотрении дела №А53-16263/2011.

В судебном заседании, открытом 18 января 2013 года, представитель ООО «Лиман» и ФИО1 заявил ходатайство об отложении рассмотрения судебного заседания по рассмотрению отвода до рассмотрения жалобы на действия судьи Винокур И.Г.

Суд удалился в совещательную комнату для рассмотрения ходатайства, по результатам которого определил отказать в удовлетворении ходатайства об отложении.

В судебном заседании представитель ООО «Лиман» и ФИО1 пояснил, что ФИО1 полностью поддерживает заявление ООО «Лиман» об отводе судьи Винокур И.Г от участия в рассмотрении дела №А53-16263/2011.

Представитель ООО «Лиман» и ФИО1 в судебном заседании поддержал заявление об отводе.

Заявление об отводе представитель ООО «Лиман» и ФИО1 мотивировал тем, что суд не может объективно рассматривать данное дело, поскольку при его рассмотрении совершает процессуальные действия в интересах открытого акционерного общества Банк «Открытие». При рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания судья Винокур И.Г. отклонила их единолично без учета положений пункта 39 Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009, что квалифицировано представителем ООО «Лиман» и ФИО1 как предвзятое отношение, препятствующее беспристрастному рассмотрению дела.

При рассмотрении апелляционной жалобы, по мнению ООО «Лиман» и ФИО1, судья Винокур И.Г. совершила незаконные действия, выдающие её заинтересованность в исходе дела в пользу банка.

В ходе рассмотрения ходатайства Банка о назначении повторной оценочной экспертизы, Банком было допущено злоупотребление при выборе кандидатуры экспертов: представленные кандидатуры экспертов являются взаимозависимыми лицами. Указанный факт злоупотребления процессуальным правом представитель ООО «Лиман» довёл до сведения судьи Винокур И.Г., подав заявление через электронную систему ВАС РФ. В заявлении был поставлен вопрос об ответственности банка за злоупотребление процессуальными правами, представитель ООО «Лиман» и ФИО1 просил суд применить к банку меру ответственности, предусмотренную частью 2 статьи 111 АПК РФ.

Также, по мнению ООО «Лиман» и ФИО1, при рассмотрении данного заявления судья Винокур И.Г. нарушила процессуальный порядок, а именно: оставила заявление нерассмотренным, приобщив его к материалам дела. Вместо того, чтобы вынести определение по существу заявления, судья предложила банку обратиться с повторным ходатайством о назначении экспертизы, указав кандидатуры экспертов, не находящихся в зависимости от банка и не состоящих в НП СРО «НКСО».

Указанное обстоятельство, по мнению ООО «Лиман» и ФИО1, является нарушением, допущенным судьей, поскольку в силу пункта 10 части 1 статьи 153 и части 1 статьи 266 АПК РФ рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле, обеспечивает председательствующий в судебном заседании.

Представитель ООО «Лиман» и Мамиконова О.В. также указал, что Банк повторно предоставил ходатайство о проведении экспертизы, в котором предложил другие кандидатуры экспертов. Однако, по мнению ООО «Лиман» и Мамиконова О.В., все представленные банком кандидатуры находятся в той или иной зависимости от банка, являются аффилированными лицами по отношению к нему. Банк сознательно указал из трёх предложенных экспертных организаций две такие, которые заведомо подлежали отводу, с тем чтобы обеспечить назначение экспертизы в третьей организации, зависимость которой от банка не была очевидной.

Представитель ООО «Лиман» и ФИО1 также пояснил, что указанные обстоятельства он довёл до сведения судьи Винокур И.Г., подав заявление через электронную систему ВАС РФ.

Действия Банка, по мнению представителя ООО «Лиман» и ФИО1, являются злоупотреблением правом, поскольку незаконные процессуальные манипуляции имеют целью поручить экспертизу (в случае её назначения) зависимому эксперту.

Судья Винокур И.Г. повторное ходатайство представителя ООО «Лиман» и ФИО1 в части применения к истцу процессуальных мер на рассмотрение не поставила.

Представитель ООО «Лиман» и ФИО1 ссылается также на то, что в судебном заседании не было рассмотрено его ходатайство о проведении экспертизы государственной экспертной организацией - ЮРЦСЭ Министерства Юстиции РФ.

По мнению представителя ООО «Лиман» и ФИО1, фактически суд, под видом удовлетворения ходатайства истца о повторной экспертизе, незаконным образом назначил в суде апелляционной инстанции иную экспертизу, ходатайство о которой в суде первой инстанции не подавалось.

Представитель ООО «Лиман» и ФИО1 также указывает, что действия судьи Винокур И.Г. являются, по его мнению, незаконными также потому, что ФИО1 постоянно проживает в г. Сальске. Назначение экспертизы в г. Москве, при возможности её выполнения в Ростове-на-Дону, лишило ФИО1 реальной возможности присутствовать при проведении экспертизы, что является его правом согласно части 2 статьи 83 АПК РФ.

Тем самым, по мнению представителя ООО «Лиман» и ФИО1, банк, имеющий представительство, как в Москве, так и в Ростове-на-Дону, получил необоснованное процессуальное преимущество.

Представитель ООО «Лиман» и ФИО1 также указал, что в протоколе судебного заседания не отражены фактические обстоятельства.

Поступившие дополнительные замечания на протокол, где указывалось на отсутствие в протоколе сведений о заявлении представителя ответчика о зависимости от банка экспертов ООО «НИОЦ», отклонены судьей единолично, в нарушение пункта 39 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому замечания на протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции рассматриваются коллегиальным составом судей, рассматривавшим дело.

При таких обстоятельствах, по мнению представителя ООО «Лиман» и ФИО1, незаконные действия судьи в ходе судебного заседания нельзя

расценить иначе как заинтересованность в деле, а самоуправное единоличное рассмотрение замечаний на протокол - как попытку скрыть свои процессуальные действия в пользу банка.

Указанные обстоятельства, по мнению представителя ООО «Лиман» и ФИО1, свидетельствуют о наличии оснований для отвода судье Винокур И.Г. по основаниям, предусмотренным пунктом 5 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Винокур И.Г. не давала объяснения по заявленному отводу.

Рассмотрев заявление об отводе судье Винокур И.Г., судьи признали его не подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии со статьей 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он:

1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями АПК РФ является недопустимым;

2) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, переводчика или свидетеля;

3) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;

4) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;

5) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

6) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

7) делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Кроме того, в состав арбитражного суда, рассматривающего дело, не могут входить лица, являющиеся родственниками.

Статья 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации содержит исчерпывающий перечень оснований, по которым судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу.

В силу статьи 5 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при осуществлении правосудия судьи арбитражных судов независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судьи оценивают доказательства, собранные по делу, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Таким образом, оценивая доказательства, судьи исходят из обстоятельств, подлежащих доказыванию по каждому конкретному делу, обеспечивая правильность применения законов и иных нормативных правовых актов.

В соответствии с частью 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме. Протокол

является дополнительным средством фиксирования следующих данных о ходе судебного заседания.

Секретарь судебного заседания или помощник судьи составляет протокол и обеспечивает использование средств аудиозаписи и (или) иных технических средств в ходе судебного заседания. Протокол подписывается председательствующим в судебном заседании и секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания, не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания. Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу.

Лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с аудиозаписью судебного заседания и протоколами судебного заседания и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания.

О принятии или об отклонении замечаний на протокол арбитражный суд выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления этих замечаний в суд. Замечания на протокол и определение суда приобщаются к протоколу. В пункте 16 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 12 от 17 февраля 2011 г. указано, что согласно части 2 статьи 155 АПК РФ протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания, поскольку в силу части 6 статьи 155 АПК РФ материальный носитель аудиозаписи судебного заседания приобщается к протоколу.

Как следует из приведенных положений Кодекса, аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

Судом велась аудиозапись судебного заседания, которая полностью отражает весь ход судебного заседания. При рассмотрении отвода председательствующему по делу суд исходит из того, что введенный после принятия Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009 институт аудиопротоколирования судебных заседаний адресован цели полноты отражения судебного заседания, а институт подачи замечаний на протокол судебного заседания направлен на восполнение пробелов в фиксации процессуальных действий допускавшихся при письменном протоколировании.

Кроме того, при рассмотрении отвода судьями состава суда, рассматривающего апелляционную жалобу, не установлено оснований для принятия замечаний на протокол судебного заседания, рассмотренных и отклоненных судьей Винокур И.Г. определениями от 12.12.2012 и 13.12.2012. При таких обстоятельствах, суд полагает, что при отсутствии в пункте 8 статьи 155 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) прямого указания на порядок рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания, процедура коллегиального рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания, комментируемая пунктом 39 Постановления Пленума ВАС РФ № 36, восполнена процессуальной процедурой рассмотрения отвода судье состава и наличием аудиопротокола судебного заседании.

Не могут быть приняты во внимание ссылки представителя ООО «Лиман» и Мамиконова О.В. на необъективность председательствующего по делу, поскольку каких-либо доказательств, свидетельствующих о заинтересованности судьи Винокур И.Г. в исходе дела, либо вызывающих сомнение в её беспристрастности, в материалы дела не представлено.

Суд не принимает довод о не рассмотрении ходатайства о применении к банку мер ответственности за злоупотребление правом при предоставлении кандидатур экспертов, так как истец сознательно указал из предложенных экспертных организаций две такие, которые заведомо подлежат отводу, с тем чтобы обеспечить назначение экспертизы в третьей о зависимости которой от банка не была очевидной. В рассматриваемом деле суд оценил данное ходатайство в качестве довода и возражений стороны в отношении кандидатур экспертов и экспертных организаций.

Суд не принимает довод о нарушении судьей статьи 9 АПК РФ в виду того, что председательствующий предложила банку представить дополнительные сведения об экспертных организациях.

Согласно статье 153 АПК РФ судья, а при коллегиальном рассмотрении дела председательствующий в судебном заседании руководит судебным заседанием, обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, обеспечивает рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле.

Председательствующий в процессе рассмотрения ходатайства стороны о назначении экспертизы по делу, в период согласования кандидатур экспертов выясняет мнение лиц, участвующих в деле в отношении ходатайства, кандидатур экспертов, разрешает иные вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), фамилии, имена, отчества заявленных экспертов.

Следовательно, суд не ограничен в возможности предложения сторонам представить дополнительные сведения из экспертных учреждений, организаций.

Суд не принимает довод о не рассмотрении ходатайства о том, что в случае назначения экспертизы она должна была быть, по мнению представителя ООО «Лиман» и ФИО1, проведена государственной организацией - ЮРЦСЭ Министерства Юстиции РФ. Заслушав ходатайство, судья Винокур И.Г. отказалась поставить его на рассмотрение, мотивировав это отсутствием запроса в ЮРЦСЭ о стоимости экспертизы. По мнению ответчика, указанные действия совершены в противоречие п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (ч.3 ст. 86 Кодекса). Согласно п.5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

Закон не устанавливает ограничений при выборе экспертного учреждения.

Устное ходатайство ответчика о том, что в случае назначения экспертизы она должна быть проведена государственной организацией - ЮРЦСЭ Министерства Юстиции РФ в нарушение требований постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не было надлежащим образом оформлено, доказательств внесения денежных средств на депозитный счет суда не представлено, не представлены сведения о возможности проведения экспертизы, сроках и о размере вознаграждения экспертному учреждению.

С учетом того, что истец представил надлежащим образом оформленные сведения о возможности проведения экспертизы из четырех негосударственных экспертных организаций, а в судебном заседании объявлялись перерывы до 30.11.2012 года и до 06.12.2012 года, у суда отсутствовала обязанность по направлению указанному экспертному учреждению запроса для получения информации о возможности проведения экспертизы.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, судом не установлено процессуальных нарушений председательствующего при рассмотрении ходатайства истца о назначении экспертизы.

Доводов, свидетельствующих о наличии иных оснований, препятствующих в силу ст. 21 АПК РФ рассмотрению дела в составе председательствующего Винокур И.Г., в ходатайстве не указано.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия, считает, что представитель ООО «Лиман» и ФИО1 не представил доказательств в обоснование заявленного отвода, а также не обосновал заинтересованность судьи при рассмотрении настоящего дела, что является основанием для отказа в удовлетворении заявления об отводе судье Винокур И.Г.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 21, 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

В удовлетворении отвода, заявленного председательствующему судье Винокур И.Г., входящего в состав суда по рассмотрению апелляционной жалобы ОАО Банк "Открытие" в лице филиала "Ростовский" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2012 по делу № А53-16263/2011, отказать.

Определение обжалованию не подлежит.