Гражданский кодекс часть 1

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сулейманова З.М., судей: Казаковой Г.В., Луговой Ю.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калугиной У.В., при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Блеск» - ФИО1 (доверенность № 21 от 18.03.2021), в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Домострой» и общества с ограниченной ответственностью «Блеск» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.11.2020 по делу № А63-23387/2019, ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Домострой» о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Домострой» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с исковым заявлением к ООО «Блеск» (далее - ответчик) о взыскании основного долга в размере 8 001 854,9 руб., задолженности за материалы в размере 1 039 051,15 руб., неустойку за период с 04.09.2019 по 30.12.2019 в размере 73 207,76 руб., неустойки за период с 23.10.2019 по 10.03.2020 в размере 631 187,13 руб., неустойки с 12.03.2020 до момента фактического исполнения обязательства (измененные требования).

ООО «Блеск» обратилось в суд со встречным иском к ООО «Домострой» о взыскании неосновательного обогащения в размере 6 207 010,9 руб., неустойки в размере 591 084,06 руб. и убытков в размере 2 814 945,23 руб.

Решением суда от 05.11.2020 в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО «Домострой» отказано. Встречные требования ООО «Блеск» удовлетворены частично. С ООО «Домострой» в пользу ООО «Блеск» взыскано неосновательное обогащение в размере 6 207 010,9 руб., пени в сумме 591 084,06 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 44 091 руб. и расходы по оплате судебной экспертизы в размере 38 896 руб. В остальной части встречного иска отказано. При рассмотрении спора суд первой инстанции исходил из выводов, изложенных в заключении судебной экспертизы от 18.09.2020 № 31/03/20Э.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Блеск» подана апелляционная жалоба, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании убытков в размере 2 814 945,23 руб. отменить и принять по делу в указанной части новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что в убытки в виде компенсации заказчику штрафных санкций в размере 2 814 945,23 руб. были понесены именно результате виновных действий ООО «Домострой», в связи с чем, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении встречных исковых требований в указанной части.

ООО «Домострой» также подана апелляционная жалоба, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, указывая на то, что выводы суда первой инстанции сделаны на основании судебной экспертизы, имеющей ряд противоречий и сомнений в обоснованности сделанных экспертами выводов, не ответившими полностью на поставленные вопросы. Кроме того, апеллянт ссылался на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайств о вызове экспертов в судебное заседание и назначении по делу повторной (дополнительной) экспертизы.

В суде апелляционной инстанции ООО «Домострой» также заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просило поручить эксперту Автономной некоммерческой организации «Северо-Кавказский институт независимых экспертиз и исследований» ФИО2

Судебное заседание откладывалось с целью обоснования не согласия ООО «Домострой» с результатами проведенного экспертного исследования, а также получения от ООО «Блеск» позиции о возможности назначения повторной экспертизы, кандидатур экспертов.

ООО «Блеск» выразило несогласие с назначением по делу повторной судебной экспертизы.

В обоснование сомнений относительно проведенной экспертизы ООО «Домострой» представлена рецензия ИП ФИО2 на заключение судебной экспертизы от 18.09.2020 № 31/03/20Э.

В судебном заседании представитель возражал против назначения повторной экспертизы, а также представил ответы ООО «Прайс» и АНО «НЭКС» о возможности проведения повторной экспертизы.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, апелляционный суд считает, что ходатайство ООО «Домострой» о назначении повторной экспертизы обосновано и подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при назначении экспертизы определяет круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из материалов дела следует, что определением суда от 12.03.2020 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, порученная экспертам автономной некоммерческой организации «Экспертно-консультационное бюро» ФИО3, ФИО4, ФИО5 На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы:

1. Каковы фактические объемы качественно выполненных ООО «Домострой» работ по договору субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Ставрополь-Изобильный-Новоалександровск-Красногвардейское, км 104+000 км 109+170 для обеспечения нужд Ставропольского края и их стоимость?

2. Соответствует ли качество работ требованиям договора субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018, выполненных ООО «Домострой»?

3. Соответствуют ли выполненные ООО «Домострой» работы по капитальному ремонту автомобильной дороги Ставрополь-Изобильный-Новоалександровск-Красногвардейское, км 104+000 км 109+170 для обеспечения нужд Ставропольского края проектно-сметной документации?

4. Имеются ли работы, которые выполнены ООО «Домострой» по договору субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018 некачественно, какие работы необходимо выполнить для устранения некачественно выполненных работ и какова стоимость этих работ?

5. Имелась ли необходимость в исправлении, устранении недостатков работ, выполненных ООО «Домострой» по договору субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018?

В заключении судебной экспертизы от 18.09.2020 № 31/03/20Э эксперты АНО «ЭКБ» пришли к следующим выводам:

1.Стоимость фактически качественно выполненных субподрядной организацией ООО «Домострой» дорожно-ремонтных работ по договору субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Ставрополь-Изобильный-Новоалександровск Красногвардейское, км 104+000 км 109+170 для обеспечения нужд Ставропольского края, без учета НДС составляет 65 387 264 руб.;

2.Дорожно-ремонтные работы на участке с П0+00 до ПК 16+60, выполненные субподрядной организацией ООО «Домострой», соответствуют требованиям по качеству работ, которые отражены в условиях договора субподряда;

3.Дорожно-ремонтные работы на участке с П0+00 до ПК 16+60, выполненные ООО «Домострой» соответствуют требованиям по качеству работ, которые отражены в проектно-сметной документации шифр 0024-ТКР.АД;

4.На момент проведения экспертного осмотра дефектов и повреждений не обнаружено и дорожно-ремонтные работы на участке с П0+00 до ПК 16+60, выполнены в соответствии с условиями договора субподряда и проектно-сметной документацией шифр 0024-ТКР.АД;

5.На момент проведения осмотра 27 мая 2020 года имелась или нет необходимость в исправлении, устранении недостатков работ, выполненных ООО «Домострой» по договору субподряда № МДХ/18/кр-29/2, установить не представляется возможным, так как работы полностью на участке с ПК 16+60 по ПК 21++47 были переделаны. Данные недостатки были исправлены в соответствии с предписаниями ГУП СК «Дирекция строящихся автомобильных дорог».

ООО «Домострой» указало, что пятый вопрос, поставленный по их инициативе, оставлен фактически без ответа. Т.е. экспертами не исследована необходимость исправления выполненных работ и не дана оценка требованиям, указанным в предписаниях ГУП СК «Дирекция строящихся автомобильных дорог»

ООО «Домострой» также отметило, что отвечая на первый ключевой вопрос относительно стоимости работ, экспертами была определена фактическая стоимость работ с учетом применения фактических расценок и коэффициентов, которые не соответствуют проектным решениям, а также без применения сезонного коэффициента.

В обоснование доводов относительно сомнений в проведенном экспертном исследовании ООО «Домострой» представлена рецензия ИП ФИО2 на заключение судебной экспертизы от 18.09.2020 № 31/03/20Э, в которой указано следующее.

Рецензируемое заключение не содержит исследования на предмет качества выполненных работ. Например, с учетом готовности объекта эксперты могли проверить, основываясь на п. 4.11 СП 78.133302.2012, на который они ссылаются, высотные отметки по оси дороги; ширину; поперечный уклон; ровность (просвет под рейкой длиной 3 м на расстоянии 0,75 – 1 м от каждой кромки покрытия (основания) в пяти контрольных точках, расположенных на расстоянии 0,5 м от концов рейки и друг от друга). Таких замеров и последующего исследования сделано не было. Единственное, что сделали эксперты, это отобрали 4 керна, далее в лаборатории они установили толщины слоев каждого керна, плотность и водонасыщение.

Кроме того, из сметной документации к договору следует, что общая площадь покрытия (без примыканий) составляет 8750+10926=19676 кв. м, на такую площадь для установления качества всех слоев асфальтобетона требуется не менее 9 мест отбора проб. При этом, количество мест и количество кернов - это не одно и тоже.

В заключении отсутствуют сведения о диаметре отобранных кернов. Используемое оборудование позволяло определить еще множество физико-механических характеристик отобранных кернов.

Из план-схем заключения следует, что керны отбирались на участке ПК 16+60 - ПК 22+00. Экспертами принято, что этот участок перестилался другой организацией, он даже не учтен в актах КС-2, предъявленных к оплате. Т.е., возникает множество вопросов относительно проведенного исследования.

Ответы на второй и третий вопрос являются не полными, содержат сведения только об участке с ПК0+00 до ПК 16+60. Сведений о качестве выполненных работ на участке ПК 16+60-ПК 22+00 не имеется.

Рецензор указал, что исследование в отношении оснований признания работ некачественными сводится к наличию у генподрядчика претензий к качеству выполненных работ из-за применения вместо крупнозернистой смеси мелкозернистую. Приведены подробные причины отличия данных смесей. Однако, в заключении выводы относительно обоснованности (необоснованности) замены асфальтобетонной смеси отсутствуют.

Значительную часть рецензируемого заключения занимает таблица с ведомостью объемов работ, без обоснования откуда взяты указанные в ней объемы. При этом, сведения в таблице имеют ряд противоречий.

Объемы работ в заключении по устройству нижнего слоя оснований из ПГС (третий слой) и средний слой основания из гранулята занижены по сравнению с фактически выполненными. Оснований, каких-либо обоснований отнесения этих работ к некачественным ни в материалах дела, ни в заключении экспертов нет.

В заключении при расчете стоимости фактически выполненных работ во всех сметах применен аукционный коэффициент, отличающийся от условий договора в меньшую сторону -0,91999999988. Никаких обоснований замене аукционного коэффициента нет. Такая замена привела к необоснованному занижению стоимости работ. Разница за счет применения неправильного коэффициента составляет более 5 млн. рублей.

В силу статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ) эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Согласно части 2 статьи 8 Закона № 73-ФЗ заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

При таких обстоятельствах, ввиду неполного ответа экспертами на поставленные вопросы и с учетом представленной рецензии на экспертное заключение, у суда апелляционной инстанции имеются сомнения в обоснованности заключения экспертов и наличии противоречий в выводах экспертов, что является основанием удовлетворения ходатайства ООО «Домострой» о назначении по делу повторной экспертизы.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указано, что при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы.

Оценив сведения о возможности проведения экспертизы в экспертных учреждениях, апелляционный суд считает необходимым поручить проведение судебной экспертизы эксперту Инженерного института СКФУ Научно-исследовательская лаборатория «Центр испытаний материалов, изделий и конструкций» (НИЛ ЦИМИК СКФУ, адрес: 355000, <...>, ауд. 109, 110, 203) ФИО6, имеющему высшее профессиональное образование – диплом ГОУ ВПО «Северо-Кавказский государственный технический университет» по специальности 270102 «Промышленное и гражданское строительство» - квалификация инженер; диплом кандидата наук ДКН № 159750 от 29.05.20212, тема кандидатской работы «Повышение сдвигоустойчивости и износостойкости дорожных покрытий при использовании высокодисперсных отсевов дробления керамзита в асфальтобетонных смесях», защита в 2011 году ВГАСУ (г. Воронеж); доцент кафедры «Строительство», руководитель магистерской программы 08.04.01 Строительство, профиль «Проектирование, строительство и эксплуатация автомобильных дорог».

Учитывая, положения статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов по тем же вопросам, на разрешение эксперту при проведении повторной экспертизы поставить следующие вопросы, сформулированные при назначении первоначальной судебной экспертизы:

В соответствии с пунктом 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы. Согласно статье 145 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу приостанавливается в данном случае до истечения срока, установленного арбитражным судом.

В связи с изложенным, производство по делу № А63-23387/2019 подлежит приостановлению до получения результатов экспертизы.

Руководствуясь статьями 82, 87, 144, 145, 147, 184-185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

удовлетворить ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Домострой» о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Назначить по делу № А63-23387/2019 повторную судебную строительно-техническую экспертизу.

Проведение экспертизы поручить эксперту Инженерного института СКФУ Научно-исследовательская лаборатория «Центр испытаний материалов, изделий и конструкций» (НИЛ ЦИМИК СКФУ, адрес: 355000, <...>, ауд. 109, 110, 203) ФИО6, имеющему высшее профессиональное образование – диплом ГОУ ВПО «Северо-Кавказский государственный технический университет» по специальности 270102 «Промышленное и гражданское строительство» - квалификация инженер; диплом кандидата наук ДКН № 159750 от 29.05.20212, тема кандидатской работы «Повышение сдвигоустойчивости и износостойкости дорожных покрытий при использовании высокодисперсных отсевов дробления керамзита в асфальтобетонных смесях», защита в 2011 году ВГАСУ (г. Воронеж); доцент кафедры «Строительство», руководитель магистерской программы 08.04.01 Строительство, профиль «Проектирование, строительство и эксплуатация автомобильных дорог».

На разрешение эксперту поставить следующие вопросы:

В целях проведения экспертизы предоставить в распоряжение экспертного учреждения необходимые документы из материалов дела.

Обязать стороны по запросу эксперта представить ему через Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд документы, имеющие отношение к рассматриваемому спору, а также иные документы, необходимые эксперту в срок, установленный судом.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение в качестве дополнительных выводов.

Установить срок проведения экспертизы до 28 мая 2021 года.

Приостановить производство по делу до получения заключения экспертизы.

Определение суда может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в месячный срок через суд первой инстанции только в части приостановления производства по делу.

Председательствующий З.М. Сулейманов

Судьи Г.В. Казакова

Ю.Б. Луговая