Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: ФИО3 – по доверенности от 01.07.2014, предъявлен паспорт (до и после перерыва); ФИО4 по доверенности от 01.09.2015, предъявлен паспорт (до перерыва),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ИП ФИО2,

на решение Арбитражного суда Пермского края от 21 июля 2015 года
по делу № А50-4912/2015, принятое судьей А.В. Дубовым

по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью «АВ-РЕАЛ» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании упущенной выгоды

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, истец) обратился в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу ограниченной ответственностью «АВ-РЕАЛ» (далее - ООО

«АВ-РЕАЛ, ответчик) с требованием о взыскании упущенной выгоды в размере 22122271,39 руб. за период с 27.02.2012 по 19.02.2015.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 21 июля 2015 года (резолютивная часть от 17.07.2015, судья А.В. Дубов) в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, с решением суда не согласился по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Указал на то, что судом не учтено, что противоправные действия ответчика (злоупотребление доминирующим положением и уклонение от заключения договора) установлены решением УФАС по ПК от 02.08.2012 и решения Арбитражного суда Пермского края от 06.02.2014 по делу № А50-17431/2012, от 04.02.2015 по делу № А50-18260/2014. Из представленных доказательств и осуществление истцом, деятельности по перевозке пассажиров в настоящее время, следует, что возможность осуществления перевозок в спорном периоде существовала реально, однако, данным документам, судом не дано оценки. Заявитель полагает, что судом ошибочно при установлении факта наличия упущенной выгоды применены правила и способы доказывания требования о взыскании реального ущерба. Кроме того, размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, при этом, суд не может отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. Ссылаясь на п.п. 12, 14 Постановления Пленума ВАС РФ № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой ГК РФ», ст. 15 ГК РФ указывает на то, что истцом представлены доказательства в подтверждении факта наличия упущенной выгоды и реальности получаемых доходов. Заявитель не согласен с выводом суда о недостоверности расчета, представленного истцом, поскольку истец являлся и является перевозчиком по одному маршруту - № 532 Нытва-Пермь (паспорт маршрута) и истцом использованы данные о доходах от одного рейса по маршруту № 532 от автовокзала города Нытва до автовокзала города Перми.

Просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

В судебном заседании истец и его представитель доводы жалобы поддержали в полном объеме.

Ответчиком представлен письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители ответчика доводы отзыва поддержали в полном объеме, указали на то, что расчет упущенной выгоды выполнен на маршруте «Нытва-Пермь», при этом кроме автостанции г. Пермь, на данном маршруте имеются два автовокзала в г. Нытва и в г. Краснокамске, при этом в 2010 году ПКГУП «Автовокзал» оказывал услуги автовокзала на территории всего Пермского края, в том числе в г. Краснокамске, при этом, между истцом и ПКГУП «Автовокзал» заключен договор на все указанные автовокзалы, соответственно в расчете истца включены все доходы за 2010 год

(т.е. от продажи билетов на автовокзале г. Краснокамска, г. Нытва и г. Перми); кроме того, расчет выполнен без включения суммы выпадающих доходов от СПД; при этом, сведения о получаемых доходах в 2010 году не могут подтверждать факт получении им дохода от перевозок в спорном периоде в заявленной сумме, поскольку некорректно не учитывать объективное снижение пассажиропотока (сезонное, демографическое и т.д.).

Представителем истца заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы, указывая на то, что, по мнению истца, судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебно- экономической экспертизы.

Представители ответчика возражали против удовлетворения ходатайства, указывая на обоснованность в отказе в удовлетворении данного ходатайства судом первой инстанции.

В судебном заседании объявлен перерыв до 16 час. 30 мин. 19.10.2015.

В 16.30 час 19.10.2015 судебное заседание продолжено. Состав суда прежний.

В судебном заседании истец доводы жалобы поддержал, заявил ходатайство о назначении финансово-экономической экспертизы, производство которой просили поручить эксперту ООО «Независимая консалтинговая компания» ФИО5 с постановкой вопроса: Определить размер упущенной выгоды (неполученный доход) индивидуального предпринимателя ФИО2 от невыполнения одного рейса Пермь-Нытва по маршруту № 532 «Нытва-Пермь-Нытва» в период с 27.02.2012 по 19.02.2015? Кроме того, истцом заявлено ходатайство об отводе ООО «Инвест-аудит».

Также, от истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела экспертного заключения аудиторской фирмы «Инвест-Аудит» по результатам проведения аудита экономической обоснованности расчета планового размера отчислений с выручки, полученной от реализации билетов на перевозку пассажиров на пригородных и междугородных автобусных маршрутах, произведенного ООО «Ав-Юг» на 2012 год; также просил обозреть соглашение № 1 о персонифицированном учете от 01.09.2015, копии экспертных заключений аудиторской фирмы «Инвест-Аудит» на 2012 год, копию экспертного заключения аудиторской фирмы «Инвест-Аудит» на 2014 год.

Представитель ответчика возражал против ходатайства об обозрении документов, о приобщении документов, об отводе, ссылаясь на отсутствие ООО «Инвест-аудит» заинтересованности в исходе дела, отсутствия в настоящее время договорных отношений с данным лицом.

Представитель ответчика также возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы, вместе с тем указал на то, что в случае удовлетворения ходатайства, просит производство экспертизы поручить эксперту ООО «Инвест-аудит» (расположено по адресу:614990, г. Пермь, ул. Ленина, 50 офис 504) с постановкой вопроса:

Оценить размер расходов и доходов ИП ФИО2 за один рейс при осуществлении пассажирских перевозок по маршруту «Пермь - Нытва» с

отправлением с автовокзала г. Пермь по следующему расписанию (отдельно по утренним и вечерним рейсам) на основании данных о доходах ИП Костарева И.В. за период с 30.03.2015 по 30.04.2015:

№ маршрута	Время отпр.	маршрут	По дням
		Пермь-Нытва	ежедневно
		Пермь-Нытва	Пятница, воскресенье

Ходатайство о приобщении дополнительных документов,

апелляционным судом рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено, документы приобщены к материалам дела.

По ходатайству истца апелляционный суд принял для обозрения соглашение № 1 о персонифицированном учете от 01.09.2015, копии экспертных заключений аудиторской фирмы «Инвест-Аудит» на 2012 год, копию экспертного заключения аудиторской фирмы «Инвест-Аудит» на 2014 год. После обозрения документы возвращены истцу.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции по правилам статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено в силу следующего.

В соответствии с п. 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. К числу уважительных причин также может быть отнесено необоснованное отклонение судом первой инстанции заявленного ходатайства, в том числе, о назначении экспертизы.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции данное ходатайство заявлено, однако, судом первой инстанции было отказано в удовлетворении такого ходатайства, при этом суд отклонил, как расчеты (с обоснованием), представленные истцом, так и ответчиком, указав на их недостоверность.

Вместе с тем размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, при этом, суд не может отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков (упущенной выгоды) только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

Кроме того, в пункте 14 Постановления Пленума ВС РФ от 25.06.2015 № 23 указано на то, что упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено,

если бы нарушения не было. При разрешении споров, связанных с возмещением упущенной выгоды, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Положение пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Учитывая, специфический характер заявленных требований (необходимо определить финансово-экономическую составляющую понесенных расходов и доходов), апелляционный суд полагает, что самостоятельно, без наличия специальных познаний (в области экономики, финансовой деятельности), учитывая представленные доказательства, определить наличие (отсутствие) упущенной выгоды, а также ее размер (при наличии), не представляется возможным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции на основании ст. 82 АПК РФ по основаниям, изложенным выше, полагает, что по рассматриваемому делу подлежит назначению судебная экспертиза.

С учетом представленных сведений об экспертных организациях и экспертах, суд полагает, что проведение экспертизы следует поручить ООО «Независимая консалтинговая компания» ФИО5, как имеющему необходимую квалификацию для проведения исследований в области проведения необходимо исследования, что подтверждено приложенными к ходатайству документами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ круг и содержание вопросов, по которым должны быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Рассмотрев вопросы, предложенные сторонами, апелляционный суд полагает, что приоритетным является вопрос о стоимости (доход/расход) применительно к одному рейсу при осуществлении пассажирских перевозок по маршруту «Пермь-Нытва» с отправлением с автостанции г. Пермь, а не к периоду (поскольку период нарушения суд определит самостоятельно, также суд самостоятельно сможет определить упущенную выгоду за такой период нарушения при наличии данных о стоимости одного рейса, при этом апелляционный суд полагает, что эксперт должен исследовать документы, как представленные истцом (до нарушения ответчиком его права), т.е. за период с августа по октябрь 2010 года, так и документы, на основании которых стороны начали отношения по перевозке в 2015 году (с 30.03.2015 по 30.04.2015, с 01.06.2015 по 30.06.2015), учитывая, что апелляционным судом проверяется

законность и обоснованность решения на дату его принятия, соответственно оснований для исследования иных документов (август 2015 года), не имеется.

Оснований для включения в предмет исследования периода – май 2015 года не имеется, в виду отсутствия документов в материалах по делу, по данному периоду. На основании изложенного, апелляционный суд полагает, что перед экспертом должен быть поставлен следующий вопрос: Определить размер упущенной выгоды (неполученный доход) индивидуального предпринимателя ФИО2 от невыполнения одного рейса Пермь-Нытва по маршруту № 532 «Нытва-Пермь-Нытва», с отправлением с автовокзала г. Пермь с учетом данных по перевозкам за период с августа по октябрь 2010 года, с 30.03.2015 по 30.04.2015, с 01.06.2015 по 30.06.2015.

Относительно заявления об отводе, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Основанием для отвода эксперта является также проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Согласно части 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Согласно статьям 21, 23, 55 АПК РФ, а также разъяснениям, содержащимся в пунктах 2, 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", вопросы о выборе экспертного учреждения, кандидатурах экспертов, их замене, рассматриваются при назначении экспертизы и в ходе ее производства.

Суд апелляционной инстанции полагает, что ходатайство об отводе эксперту ООО Инвест-аудит», таковым не является, поскольку такая экспертная организация (ООО «Инвест-аудит») не выбрана апелляционным судом, данное заявление расценивается, как несогласие истца с предложенной ответчиком экспертной организацией, учитывая, что фактов, свидетельствующих о личной прямой или косвенной заинтересованности эксперта в исходе дела, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что срок проведения экспертизы – 10 рабочих дней, суд апелляционной инстанции полагает возможным определить срок проведения

экспертизы до 13.11.2015, в связи с чем, судебное заседание по рассмотрению настоящего дела следует отложить на 16.11.2015 в 16 час. 30 мин.

Руководствуясь ст. 82 ст. 184, 185, 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Определить размер упущенной выгоды (неполученный доход) индивидуального предпринимателя ФИО2 от невыполнения одного рейса Пермь-Нытва по маршруту № 532 «Нытва-Пермь-Нытва», с отправлением с автовокзала г. Пермь с учетом данных по перевозкам за период с августа по октябрь 2010 года, с 30.03.2015 по 30.04.2015, с 01.06.2015 по 30.06.2015.

Председательствующий В.Ю.Назарова

Судьи Гладких Д. Ю. Крымджанова Д. И.