Определение № 18АП-13235/2012 от 28.01.2013 Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда

127/2013-4833(1)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Ивановой Н.А., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29.10.2012 года по делу № А47-9450\2012 (судья Мирошник А.С.),

участвуют представители:

от общества с ограниченной ответственностью «Терминал Сервис» Черепанов А.В. (доверенность № 03 от 03.10.2011),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Оренбургской области Будникова Н.Г. (доверенность № 03-32\00060 от 11.01.2012)

29.05.2012 общество с ограниченной ответственностью « Терминал Сервис» (далее – плательщик, общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Оренбургской области (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 10-12\03393 от 27.03.2012 в части начисления налога на прибыль 450 760 руб., пени – 13 946,95 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) и взыскания штрафа 54 551 руб.

Решение принято по результатам выездной налоговой проверки. Сделан вывод о завышении убытков 2008 года, занижения базы налога на прибыль 2010 года в результате неосновательного включения во внереализационные расходы налога на добавленную стоимость (далее НДС) – 2 253 805,47 руб., уплаченного в составе цены за оборудование, которое внесено в виде вклада в простое товарищество с участием ОАО «Оренбургнефть» (далее второй товарищ).

Договор простого товарищества заключен 10.07.2008 для строительства объекта переработки нефти, вкладом плательщика является приобретаемое оборудование и материалы, внесение вклада подтверждено материалами

проверки. Учитывая, что внесение вклада в уставной капитал является операцией не облагаемой НДС, общество не предъявляло уплаченный за оборудование НДС к вычету, и, считая его возмещение невозможным, учло при исчислении налога на прибыль во внереализационных расходах (убытках). Инспекция сделала вывод о незаконности отнесения налога в расходную часть.

Выводы налогового органа незаконны, т.к. по пп.6 п.3 ст. 39 НК РФ не признается объектами обложения НДС (не признается реализацией) передача имущества по договору простого товарищества в пределах первоначального взноса, после передачи имущества налог к вычету не заявлялся.

При невозможности возмещения НДС плательщик вправе отнести его к расходам (убыткам) по налогу на прибыль, перечень внереализационных расходов является «открытым».

Нет оснований для применения налоговой ответственности (штрафа 54 551 руб.), т.к. за период 2010 у общества имелась переплата по налогу на прибыль, что подтверждается актами сверки расчетов от 23.05.2012, т.е. налоги подлежат начислению в меньших размерах (т.1 л.д.5-10, т.6 л.д.32-33).

Налоговый орган заявленные требования не признал, сослался на обстоятельства, установленные актом проверки и решением (т. 1 л.д.113-119, т.6 л.д.41-44, 82-87).

Решением суда первой инстанции от 29.10.2012 требования удовлетворены, решение инспекции признано недействительным. Суд пришел к выводам, что в рамках договора простого товарищества плательщиком было приобретено и оплачено оборудование, НДС к возмещению не предъявлялся, т.к. операции по передаче вклада исключаются из налоговой базы, сумма не возмещенного налога составила 2 253 805,47 руб.

17.12.2008 договор полного товарищества расторгнут, ввиду невозможности разделения имущества определена доля плательщика в денежной форме, оплата произведена 22.04.2009. На протяжении 2008 года договор сохранял действие, передача имущества носила инвестиционный характер, не являлась реализацией, но общество не право на налоговый вычет, следовательно, могло учесть ее в составе убытков.

Плательщиком представлены доказательства ведения раздельного учета облагаемых и не облагаемых НДС операций (приказы, оборотно – сальдовые ведомости), довод о том, что они не представлялись в ходе налоговой проверки не принимается судом – в решении отсутствует вывод об отсутствии данного учета, документы о порядке ведения учета не запрашивались, отсутствует доказательства, что сумма вычета 2 253 805,47 руб. предъявлялась к вычету ранее (т.6 л.д.161-165).

10.12.2012 инспекция обратилась с апелляционной жалобой об отмене судебного решения.

По п.19 ст. 270 НК РФ при определении базы налога на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявляемых в соответствии с Кодексом покупателю товаров. Также не учитываются налоги исчисленные с

деятельности, доходы и расходы от которой не учитываются при определении налоговой базы.

По ст. 170 НК РФ суммы НДС предъявляемые плательщику при приобретении товаров не включаются в расходы кроме случаев прямо предусмотренных законом – они учитываются в стоимости товаров.

Спорный случай не предусматривает отнесения НДС на убытки. Отсутствуют документы подтверждающие строительство объекта, т.е. произведенные затраты не подтверждены.

Неоснователен вывод суда о ведении плательщиком раздельного учета, он сделан на основании документов, которые не исследовались в ходе налоговой проверки, приказ о раздельном учете от 10.07.2008 издан после приобретения оборудования, имеются расхождения в датах бухгалтерских проводок.

Неверен вывод суда о неполноту решения инспекции, отсутствии описания в нем обстоятельств нарушения – в акте налогового органа обозначен предмет проверки, указано существо нарушения. Имеются ссылки на конкретные обстоятельства и пункты акта проверки, запрашивались необходимые документы.

Судебное решение не содержит изложения обстоятельств, по которым решение налогового органа признается недействительным, т.е. судебный акт носит формальный характер, полный текст решения изготовлен с нарушением срока (т.7 л.д.3-8).

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства изложенные в судебном решении.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы возникли обстоятельства, нуждающиеся в разъяснении.

Стороны не смогла дать пояснения по поводу отражения в бухгалтерском учете в 2008 году стоимости приобретенного оборудования и сумм НДС, уплаченного поставщикам, дальнейшего отражения в учете сумм НДС после передачи оборудования простому товариществу, после расторжения договора простого товарищества 17.12.2008 и возврата имущества.

Неясно, учтен ли НДС в доле общества расторжения договора, каким образом включение налога в убытки 2008 года отразились на налоговой базе 2010 года.

Для уточнения этих вопрос рассмотрение жалобы следует отложить.

Руководствуясь статьями 158, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Рассмотрение апелляционной жалобы отложить на 06.02.2013 на 16.30 в помещении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: Челябинск, пр. Ленина, д. 83. зал 336 Тел. <***>/259-66-20. Сторонам предлагается представить пояснения по поводу поставленных судом вопросов.

Информацию о рассматриваемом деле можно получить на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет (18aas.arbitr.ru) либо по телефонам справочной службы суда (351) 259-66-18 (20).

Согласно части 2 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе известить арбитражный суд о возможности рассмотрения дела в их отсутствие (со ссылкой на номер дела, дату и время рассмотрения).

Стороны вправе заключить соглашение по обстоятельствам дела в порядке частей 1, 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также урегулировать спор, заключив мировое соглашение (часть 4 статьи 49, глава 15 названного Кодекса) или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону (часть 2 статьи 138 Кодекса).

Лицам, участвующим в деле, рекомендуется не позднее, чем за 30 минут до начала судебного заседания, пройти регистрацию при входе в здание суда. При себе необходимо иметь документ, удостоверяющий личность; представителям – также документы, подтверждающие их полномочия (статья 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).