Гражданский кодекс часть 1

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Пироговой С.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя ФИО1 и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26.11.2009 по делу № А07-18263/2009 (судья Валеев К.В.), при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Республике Башкортостан - ФИО2 (доверенность № 01-07\10278 от 19.08.2009)

УСТАНОВИЛ:

31.08.2009 в Арбитражный суд Республики Башкортостан обратился индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – плательщик, предприниматель, заявитель) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Республике Башкортостан (далее – инспекция, налоговой орган) № 04\34 от 09.06.2009 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налогов и пени, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки. Решение оспаривается, в том числе по суммам, начисленным в связи с занижением единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД).

Предприниматель занимается деятельностью по оказанию услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств, при расчете суммы ЕНВД используется физический показатель количества работников, включая индивидуального предпринимателя, определяемой их средне списочной численностью. В ходе проверки инспекция неосновательно увеличила этот показатель, включив туда лиц, не занятых в производственной деятельности.

Считая сумму вычета по страховым взносам в пенсионный фонд завышенной, инспекция произвела начисление ЕНВД. Не принято во внимание, что плательщик возвратил взносы и уплатил налог, что исключает его вину в налоговом правонарушении (л.д.4-6 т.1).

Требования уточнены – решение налогового органа оспаривается по основаниям неосновательного начисления налога в связи с вычетом страховых взносов и занижения физического показателя численности (л.д.131-138 т.2).

Инспекция возражает против заявленных требований, плательщик допустил занижение ЕНВД, занизив физический показатель численности работающих и завысив сумму вычета в пенсионный фонд (л.д.116-120 т.1).

Решением суда первой инстанции от 26.11.2009 требования удовлетворены частично. Суд в оспариваемой части пришел к выводам о том, что

-минимальный размер фиксированного платежа установлен федеральным законодательством, и ЕНВД может быть уменьшено только на эту сумму, что подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, основания для освобождения от ответственности в связи с совершением налогового правонарушения отсутствуют,

-административно – управленческие работники подлежат включению в средне списочную численность, выводы инспекции в этой части соответствуют нормам налогового законодательства (л.д.49-55 т.3).

24.12.2009 от плательщика поступила апелляционная жалоба с просьбой изменить решение.

Суд сделал неверный вывод о завышении вычета из базы ЕНВД на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей на 31 098 руб. Закон не запрещает вносить фиксированные платежи в большем размере, чем установленный законодательством минимальный фиксированный платеж. Плательщик по настоянию инспекции истребовал излишне уплаченные взносы, которые перечислил как ЕНВД до вынесения решения, что является смягчающим обстоятельством.

Сделан вывод о занижении физического показателя количества работников в отдельные налоговые периоды, что также привело к начислению ЕНВД. Не учтено, что отдельные работники находились на общественных работах по направлению службы занятости, которая выплачивала им пособие (предпринимателем их труд не оплачивался), кроме того, работали несовершеннолетние ученики. В физический показатель численности работников эти лица не включаются. С учетом этих лиц физический показатель, исчисленный предпринимателем, является верным.

В расчете физического показателя за 2006 – 2008 годов указаны ученики слесаря ФИО3 и ФИО4 (л.д.1-3 т.1).По представленным свидетельством о рождении ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ г.р., ФИО4,ДД.ММ.ГГГГ г.р. (л.д.68-69 т.3), т.е. в спорные периоды они были несовершеннолетними.

По ст. 92 Трудового кодекса Российской Федерации сокращенная продолжительность рабочего времени устанавливается для работников в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет - не более 35 часов в неделю.

По п. 9 Постановления Федеральной службы государственной статистики № 49 от 18.10.2004 «Об утверждении порядка заполнения и представления формы Федерального государственного статистического наблюдения № 1-т «Сведения о численности и заработной плате работников по видам деятельности» среднесписочная численность работников рассчитывается на основании списочной численности, которая приводится на определенную дату, например, на последнее число отчетного периода.

В списочную численность работников включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более, а также работавшие собственники организаций, получавшие заработную плату в данной организации, в частности принятые на работу на неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, а также принятые на половину ставки (оклада) в соответствии с трудовым договором.

Примечание. К этой группе не относятся отдельные категории работников, которым в соответствии с законодательством устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени, в частности: работники в возрасте до 18 лет, к которым относятся вышеуказанные несовершеннолетние. Не указание в трудовом договоре о сокращенном рабочем дне не имеет значение, т.к. максимальная продолжительность рабочего дня установлена федеральным законом.

По п. 10.3 в среднесписочную численность не включаются лица, привлеченные для работы согласно специальным договорам с государственными организациями на предоставление рабочей силы (военнослужащие и лица, отбывающие наказание в виде лишения свободы) и учитываемые в среднесписочной численности работников. ФИО5 направлен для временного трудоустройства центром занятости (л.д.108-110 т.2).

По утверждению инспекции данные обстоятельства ранее плательщиком не заявлялись и нуждаются в проверке.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым предложить сторонам под ответственность инспекции проведение сверки для определения физического показателя численности работающих с учетом того, что ФИО6 и ФИО4 несовершеннолетние, которым ТК РФ установлен сокращенный рабочий день. В случае отказа предпринимателя от проведения сверки, инспекции предлагается составить расчет с учетом доводов плательщика.

Рассмотрение дела следует отложить.

Руководствуясь статьями 158, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Рассмотрение апелляционных жалоб отложить на 05.03.2010 на 10 час. 30 мин. в помещении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: Челябинск, пр. Ленина, д. 83. зал 336 Тел. <***>/259-66-20.

Сторонам предлагается выполнить вышеуказанные действия.

1. О получении определения и об участии в судебном заседании просим сообщить по телефонам / факсу (351)259-66-15, <***>/259-66-20 или электронной почте по адресу sud@18aas.arbitr.ru

2.Информацию о движении дел можно получить на официальном сайте суда по веб-адресу http://18ааs.arbitr.ru.

3.Запись на ознакомление с материалами арбитражного дела – тел.
<***>/259-66-20. Сайт www.18aas.arbitr.ru

4.Для регистрации необходимо явиться за 30 мин. до начала судебного заседания с документом, удостоверяющим личность.

Председательствующий судья Ю.А.Кузнецов

Судьи: В.Ю.Костин

Н.Н.Дмитриева