Определение № 18АП-6220/2013 от 29.07.2013 Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда

127/2013-36123(1)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Ивановой Н.А. и Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Научно – производственное предприятие «Белан» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29.04.2013 по делу А47-14067/2013 (судья Лазебная Г.Н.), участвуют представители: Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга Деревянных А.В. (доверенность № 03/11 от 26.11.2012)

10.10.2012 в Арбитражный суд Оренбургской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Научно – производственное предприятие «Белан » (далее - плательщик, общество, заявитель, ООО НПП «Белан») с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 13-24/15102 от 29.06.2012 в части начисления налога на добавленную стоимость (далее НДС), налога на прибыль, пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) и взыскания штрафов.

По результатам выездной проверки инспекцией отказано в принятии расходов и вычетов по НДС по сделкам с обществом с ограниченной ответственностью «Форвард» (далее контрагент, ООО «Форвард») за произведенные по договорам субподряда работы по ремонту изоляционного покрытия подземных трубопроводов по причинам отсутствия организации по юридическому адресу, невозможности выполнения им работ собственными силами ввиду отсутствия персонала, основных средств, транспорта, не отражения полученной выручки в отчетах, представления «нулевых» деклараций.

Решение незаконно, т.к. при заключении договора были проверены регистрационные документы контрагента. Произведенные расходы реальны, счета – фактуры оформлены надлежащим образом, основания сомневаться в их достоверности отсутствуют, плательщик не располагал сведениями о

нарушениях допущенных ООО «Форвард». Иные доводы инспекции не указывают на невозможность выполнения работ этим лицом.

Выводы налогового органа о выполнении работ другими лицами не подтверждены, работники ООО «Форвард» не допрашивались. Не могут быть приняты в качестве доказательств объяснения и допросы свидетелей, т.к. эти лица не предупреждались об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Налоговый орган не был вправе переоценивать совершенные сделки, в связи с чем, привлечение к участию в работах субподрядчика было экономически оправданным (т.1 л.д.13-18).

Требования уточнены – оспаривается решение инспекции в части начисленных налогов за вычетом сумм недоимки установленной экспертизой, проведенной по рассматриваемому судом уголовному делу. Признается законным начисление налога на прибыль – 577 304 руб., НДС – 432 977 руб. (т.8 л.д.105-117, т.9 л.д.1-13).

Требования вновь уточнены – сделаны ссылки на преюдицию постановления по уголовному делу, вынесенному Дзержинским районным судом г. Оренбурга прекратившему производство по уголовному преследованию директора ООО НПП «Белан» ФИО1 ввиду истечения давности привлечения к уголовной ответственности. Судебный акт установил размер недоимки за 2008 год – 577 304 руб. по налогу на прибыль и НДС – 432 977 руб.

Ввиду недостаточности собственных ресурсов для проведения работ по заключенным договорам были привлечены субподрядчики, в том числе ООО «Форвард». Ранее при проведении выездной проверки за 2007 год расходы и вычеты по этому контрагенту инспекцией были приняты в полном размере. В 2008 году ООО «Форвард» стал уклоняться от выполнения работ, допускал простои, и заявитель был вынужден выполнить работы собственными силами. Учитывая отсутствие иных первичных документов о расходах и вычетах инспекции были представлены документы, подготовленные для ООО «Форвард». Следует учесть, что фактически при выполнении работ собственными силами общество расходы были понесены и подлежат учету. Инспекции с учетом признания недоимки было предложено заключить мировое соглашение, что сделано не было.

Нарушены сроки привлечения к налоговой ответственности, пропущен срок давности взыскания налогов (т.13 л.д.27-30).

Налоговый орган заявленные требования не признал, сослался на обстоятельства, установленные актом проверки, указал, что плательщик не проявил должной степени осмотрительности при выборе контрагента. В части уточненных требований ссылается на то, что собственные расходы плательщика не подтверждены. Дополнительные затраты по оплате труда работников отсутствуют, ранее все выплаченные персоналу суммы отражены в затратах. НДС не может быть определен расчетным путем (т.2 л.д. 1-16, т.11 л.д.19).

Решением суда от 29.04.2013 в удовлетворении требований плательщика отказано. В окончательном варианте требований общество оспаривает начисление налога на прибыль и НДС указанное в решении инспекции за

минусом недоимки определенной постановлением районного суда Дзержинского района г. Оренбурга по уголовному делу по обвинению Волошина А.А.

Выездной налоговой проверкой установлено, что указанных в документах ООО «Форвард» работы не выполнял, они выполнены самим плательщиком. Подтверждением являются отсутствие контрагента по юридическому адресу, представление им «нулевой» отчетности, отсутствия у него сил и средств для выполнения работ. Численность ООО «Форвард» составила в 2008 году – 26 чел., в 2007 – 17 чел. В допросах эти лица показали, что о контрагенте им ничего не известно, они являются работниками других организаций.

По заключении эксперта первичные документы от имени директора ООО «Форвард» ФИО2 подписаны неустановленным лицом. Определением Оренбургского областного суда по делу № 22-5690/2012 подтверждена виновность директора ООО НПП «Белан» ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее УК РФ), в частности установлены обстоятельства: изготовление ФИО1 документов от имени ООО «Форвард» о расходах и налоговых вычетах, выполнения работ от имени контрагента силами заявителя, перечисления денежных средств со счета ООО «Форвард» на счет ООО «ОренСпецМонтаж», первичные документы от имени которого также изготавливались в ООО НПП «Белан». Свидетели показали, что все работы были выполнены работниками плательщика, объекты проведения работ являются режимными и другие работники доступа на них не имели.

Представленные от имени ООО «Форвард» документы признаны недостоверными, и вывод инспекции о том, что это лицо не имело возможности выполнить условия договора является правильным.

Не принят довод общества о том, что его реальная налоговая обязанность определена в постановлении суда Дзержинского района г. Оренбурга в рамках рассмотрения уголовного дела по обвинению ФИО1

Выводы бухгалтерской – налоговой экспертизы арбитражный суд ставит под сомнение, т.к. она не учитывает отсутствие доказательства того, что денежные средства подлежащие выплате работникам ООО «Форвард» были выданы сотрудникам ООО НП «Билан» сверх заработной платы ранее учтенной в расходах. Не представлено обоснования понесения заявителем каких – либо иных расходов при выполнении работ собственными силами. Представление вычетов по НДС носит заявительный характер, подтверждается достоверными документами, в качестве таких документов не могут быть приняты счета – фактуры ООО «Форвард» не выполнившего работы (т.15 л.д.230-241).

04.06.2013 от плательщика поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения. Судом не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам, обстоятельствам, установленным налоговой проверкой, допущенным нарушениям. В окончательном варианте требований

общество просит признать решение инспекции недействительным за вычетом сумм недоимки, подтвержденным постановлением суда общей юрисдикции. В рамках уголовного дела по обвинению Волошина А.А. установлено, что работы были выполнены собственными силами плательщика, экспертизой определены суммы дохода и расходов, реализации и вычетов за 2008 год в связи с исполнением договоров с ООО «Форвард». Заявитель эти обстоятельства не оспаривает.

Учитывая, что изоляционные работы выполнены силами плательщика, то им понесены расходы, которые должны быть учтены при определении налоговой базы. Размер расходов и вычетов определен при рассмотрении уголовного дела.

Доказательства инспекции неполны и противоречивы, не дана оценка того, что ООО «Форвард» в декларациях отражала налоговую базу и начисляла налоги, что спорные суммы оплаты включены в эти начисления, т.е. являлся добросовестным плательщиком. Применению подлежат действующие рыночные цены, применяется ресурсный метод ценообразования сметной стоимости работ, средние сметные цены разработаны юридическим отделом ООО «Газпром добыча Оренбург». Не подтвержден довод о проявлении плательщиком неосмотрительности при заключении договоров с ООО «Форвард». Ранее – в 2007 году вычеты по контрагенту были приняты, не исключается, что умерший ФИО2 выдал кому- либо доверенность на подписание первичных документов.

Инспекция возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства, установленные судебным решением.

Представитель плательщика не явился в судебное заседание, о рассмотрении извещен.

В ходе рассмотрения возникли вопросы, требующие дополнительного выяснения.

Непонятна позиция подателя жалобы, который в первой части жалобы повторяет позицию постановления суда общей юрисдикции о выполнении работ собственными силами, в дальнейшем приводит обоснование исполнения работ силами ООО «Форвард». Обществу предлагается избрать однозначную позицию по фактическим обстоятельствам. Неясно, в какой части оспаривается решение в части отказа в вычете НДС – в части всего начисленного налога или «за минусом» недоимки, установленной судом общей юрисдикции.

В части не принятых расходов инспекция называет «сметную прибыль» и «оплату труда работников», ссылается на принятие остальных расходов. Плательщику предлагается дать пояснения по поводу того, в чем выражаются и чем подтверждаются дополнительные расходы по оплате труда собственным работникам, если ранее им была выплачена заработная плата, учтенная в расходах.

Неясно, каким образом, уголовное дело оказалось возбуждено и расследовано до начала налоговой проверки, что являлось основанием для его возбуждения.

Применительно к положениям п.4 ст. 69 АПК РФ возникают вопросы, может ли рассматриваться как «приговор», предусматривающий преюдицию при доказывании, «постановление» суда о прекращении производства в связи с истечением срока привлечения к ответственности, которым установлена вида подсудимого в совершении преступления. Является ли установление в рамках уголовного дела размера налоговой базы и сумм до начисленного налога «определенными действиями», выводы о которых обязательны для арбитражного суда.

В связи с изложенным рассмотрение дела следует отложить.

Руководствуясь статьями 158, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Рассмотрение апелляционной жалобы отложить на 19.08.2013 на 11.30 в помещении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: Челябинск, пр. Ленина, д. 83. зал 336 Тел. <***>/259-66-20. Сторонам предлагается дать соответствующие пояснения.

Информацию о рассматриваемом деле можно получить на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет (18aas.arbitr.ru) либо по телефонам справочной службы суда (351) <***> (20).

Согласно части 2 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе известить арбитражный суд о возможности рассмотрения дела в их отсутствие (со ссылкой на номер дела, дату и время рассмотрения).

Стороны вправе заключить соглашение по обстоятельствам дела в порядке частей 1, 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также урегулировать спор, заключив мировое соглашение (часть 4 статьи 49, глава 15 названного Кодекса) или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону (часть 2 статьи 138 Кодекса).

Лицам, участвующим в деле, рекомендуется не позднее, чем за 30 минут до начала судебного заседания, пройти регистрацию при входе в здание суда. При себе необходимо иметь документ, удостоверяющий личность; представителям – также документы, подтверждающие их полномочия (статья 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ФИО5