Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителей уполномоченного органа – ФИО1, доверенность от 07.07.2021, служебное удостоверение (после перерыва), ФИО2, доверенность от 19.05.2021, служебное удостоверение (после перерыва); представителя ответчика - ФИО3, доверенность от 17.05.2019, удостоверение адвоката (до и после перерыва, в режиме онлайн),

рассмотрев в открытом судебном заседании

в деле о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «ВизитСервис», город Прокопьевск Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

заявление Федеральной налоговой службы о взыскании убытков с ФИО4, город Кемерово,

у с т а н о в и л:

Решением от 24.07.2015 Арбитражного суда Кемеровской области общество с ограниченной ответственностью «ВизитСервис», ОГРН <***> ИНН <***>, город Прокопьевск (далее - ООО «ВизитСервис», должник) признано банкротом, открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего ФИО5.

Указанные сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» 01.08.2015.

Определением от 13.08.2015 конкурсным управляющим утвержден ФИО6.

После освобождения ФИО6 определением суда от 28.07.2016
от исполнения обязанностей управляющего конкурсным управляющим
ООО «ВизитСервис» определением от этой же даты утвержден ФИО7.

Определением суда от 14.12.2017 ФИО7 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, конкурсным управляющим утверждена ФИО8.

Определением от 26.03.2019 (полный текст от 02.04.2019) ФИО8 освобождена от исполнения обязанностей, конкурсным управляющим утвержден ФИО9.

Срок конкурсного производства в отношении должника неоднократно продлевался судом, последний раз определением от 16.03.2021 (полный текст от 19.03.2021) срок конкурсного производства продлен до 19.09.2021, судебное разбирательство по отчету конкурсного управляющего назначено на 09.09.2021.

В арбитражный суд 05.04.2019 поступило заявление Федеральной налоговой службы (далее также – заявитель, уполномоченный орган) о взыскании в пользу должника ООО «ВизитСервис» убытков с бывшего руководителя должника ФИО4 (далее также – ФИО4, ответчик) в размере 7 513 828 руб.

Заявление мотивировано тем, что по результатам выездной налоговой проверки, проведенной межрайонной ИФНС России № 11 по Кемеровской области (решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.02.2016 № 11-26/5) ООО «ВизитСервис» было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов, также доначислены пени. Сумма начисленных пеней и штрафов для должника является убытками в форме реального ущерба. Руководителем должника в проверяемом периоде являлась ФИО10, которая и должна нести ответственность за их причинение.

В ходе судебного разбирательства заявитель уменьшил размер требований (исходя из расчета пени на дату введения первой процедуры банкротства в соответствии с размером требований Федеральной налоговой службы, включенных в реестр требований кредиторов должника) до суммы 5 512 489, 54 руб., из которых:

- 4 389 894,13 руб. пени, 70 313,80 руб. штраф за завышение налоговых вычетов по НДС;

- 142 790,21 руб. пени, 236 122,60 руб. штраф за неправомерное завышение расходов по налогу на прибыль;

- 240 633 руб. пени, 432 735,80 руб. штраф за неправомерное не перечисление НДФЛ.

Определением от 09.01.2020 (резолютивная часть от 23.12.2020) заявление Федеральной налоговой службы удовлетворено, с ФИО4 в пользу ООО «ВизитСервис» взыскано 5 512 489,54 руб. убытков. Определение оставлено без изменения судом апелляционной инстанции.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.10.2020 определение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.01.2020 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2020 отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

Определением от 11.11.2020 в рамках нового рассмотрения назначено предварительное судебное заседание на 02.12.2020.

Определением от 21.12.2020 подготовка дела (спора) к судебному разбирательству окончена, судебное разбирательство назначено на 25.01.2021, впоследствии неоднократно откладывалось в связи с истребованием дополнительных доказательств у участников спора и иных лиц, затем в заседании был объявлен перерыв до 26.07.2021. Вся информация о движении настоящего спора размещена в Картотеке арбитражных дел.

При новом рассмотрении данного спора непосредственное участие в судебных заседаниях принял конкурсный кредитор ФИО11 – позиции по существу не высказал, отзыв не представил.

Иные кредиторы непосредственного участия в процессе не принимали. В то же время суд считает, что о наличии настоящего процесса все участвующие в деле о банкротстве ООО «ВизитСервис» лица извещены, поскольку спор рассматривается длительное время, его наличие являлось основанием для неоднократного продления процедуры, что отражено в судебных актах о продлении конкурсного производства. А в силу части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, обязаны отслеживать информацию о движении дела.

К настоящему судебному заседанию от уполномоченного органа поступил расчет, который запрашивался судом неоднократно, и ходатайство об уменьшении заявленных требований (том 140 л.д. 16-27).

От конкурсного управляющего поступило ходатайство о рассмотрении спора в его отсутствие, где также указано, что требования Федеральной налоговой службы он поддерживает в полном объеме, против каких-либо изменений и уточнений не возражает (том 140 л.д. 7-8, 14-15).

Суд счел возможным рассмотреть спор при имеющейся явке, в отсутствие управляющего, который уведомил суд о возможности рассмотрения заявления без его участия (ст. 156 АПК РФ).

В заседании суд, в порядке статьи 49 АПК РФ, принял уменьшение заявителем требований до суммы 5 146 388,34 руб., из которых:

- 4 389 894,13 руб. пени, 70 313,80 руб. штраф за завышение налоговых вычетов по НДС;

- 142 790,21 руб. пени, 236 122,60 руб. штраф за неправомерное завышение расходов по налогу на прибыль;

- 307 267,60 руб. штраф за неправомерное не перечисление НДФЛ.

При этом суд признал, что уменьшение заявителем требований не нарушает права других лиц, поскольку конкурный управляющий, представляющий в настоящем процессе интересы всех кредиторов, неоднократно прямо указывал на то, что не возражает на любые уточнения заявителем требований, в т.ч. на уменьшение (том 139 л.д. 120-121, том 140 л.д. 7-8, 14-15).

Конкурсный кредитор ФИО11 также уведомлял суд об отсутствии возражений на уменьшение заявителем требований (том 139 л.д. 122-123).

Помимо этого, спор рассматривается уже длительное время, о наличии его в производстве суда все кредиторы извещены (его наличие являлось основанием для неоднократного продления процедуры, что отражено в судебных актах о продлении конкурсного производства). В ходе судебного разбирательства уполномоченный орган неоднократно уменьшал свои требования, соответствующая информация размещена в Картотеке арбитражных дел (в частности, протокольное определение от 07.07.2021). Однако другие кредиторы к иску Федеральной налоговой службы не присоединились, возражений на уменьшения не направляли.

В судебном заседании представители уполномоченного органа настаивали на требованиях. Представитель ответчика просил суд отказать в удовлетворении заявления в полном объеме.

Заслушав лиц, участвующих в рассмотрении обособленного спора, исследовав и оценив обстоятельства и материалы дела, по существу заявленных требований суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным процессуальным законодательством, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 1 статьи 61.20 Закона о банкротстве в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

Таким образом, настоящее заявление подлежит рассмотрению в деле о банкротстве в соответствии с процессуальными правилам, предусмотренным главой III.2 Закона о банкротстве. В соответствии с пунктом 2 этой же статьи уполномоченный орган вправе обращаться в суд с подобным требованием.

Свои требования к ответчику заявитель основывает на выводах, сделанных по результатам проведенной в отношении должника налоговой проверки (решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.02.2016 № 11-26/5), по результатам которых установлены нарушения при исчислении и уплате налога на добавленную стоимость (НДС), налога на прибыль и налога на доходы физических лиц (НДФЛ).

Как следует из указанного решения (том 110 л.д. 7-95, проверяемым периодом являлся период с 01.01.2012 г. по 28.02.2015 по НДФЛ, с 01.01.2012 по 31.12.2013 гг. по иным налогам.

Функции единоличного исполнительного органа ООО «ВизитСервис» на всем протяжении деятельности вплоть до введения конкурсного производства и, в том числе в проверяемом периоде, осуществляла ФИО4.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной в отношении должника налоговой проверки правильности исчисления и уплаты налогов установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО «ВизитСервис» не проявило должную степень осмотрительности при выборе контрагентов, надлежащим образом не подтвердило взаимоотношения в проверяемом периоде с ООО «СпецТехноСервис», ООО «СПК Лигнит», ООО «Цитрон», ООО «ТК Антрацит», ООО «Мегатрейд», ООО «Партнер», ООО «СтройИнвестпроект», в результате чего налоговым органом сделан вывод о занижении налоговой базы по налогу на прибыль, необоснованном получении налоговых вычетов по НДС и, как следствие, получении необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплаты сумм налогов.

Также по результатам проверки установлено, что в проверяемом периоде перечисление НДФЛ производилось налоговым агентом (должником) в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки (п.6 ст. 226 НК РФ) либо не производилось вообще.

По результатам проверки должнику были доначислены налог на прибыль, НДС, НДФЛ в общей сумме 22 484 922 руб., а также ООО «ВизитСервис» было привлечено к налоговой ответственности в виде начисления пени и взыскании штрафов:

- 6 182 118,06 руб. пени, 70 313,80 руб. штраф за завышение налоговых вычетов по НДС;

- 152 623,94 руб. пени, 236 122,60 руб. штраф за неправомерное завышение расходов по налогу на прибыль;

- 872 649,80 руб. пени, 432 735,80 руб. штраф за неправомерное не перечисление НДФЛ.

Из указанных сумм в ходе процедуры конкурсного производства определением по настоящему делу от 08.08.2016 установлены, как подлежащие удовлетворению в порядке п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, вышеперечисленные суммы штрафов, а также суммы пени, рассчитанной по состоянию на 13.01.2015 (на дату введения первой процедуры – процедуры наблюдения).

В рамках настоящего спора при расчете суммы убытков уполномоченный орган учитывает те же суммы штрафов и пени по НДС и налогу на прибыль, но исключил из расчета суммы пени по НДФЛ и сумму штрафа по НДФЛ учитывает в меньшем размере - 307 267,60 руб. Суд не вправе выйти за рамки заявленных требований при рассмотрении спора.

В постановлении суда кассационной инстанции от 23.10.2020 поддержаны выводы суда первой и апелляционной инстанции о том, что срок исковой давности по рассматриваемому требованию о взыскании убытков не пропущен.

В то же время Арбитражный суд Западно-Сибирского округа указал на то, что, поскольку решение от 24.02.2016 № 11-26/5 принято налоговым органом уже после признания ООО «ВизитСервис» банкротом и открытия конкурсного производства, когда полномочия руководителя должника – ФИО4 были прекращены с переходом их к конкурному управляющему, учитывая, что конкурсный управляющий ФИО6, получив 03.03.2016 решение ФНС России от 24.02.2016 № 11-26/5, правом на его обжалование не воспользовался, в связи с чем оно вступило в силу 05.04.2016 истечением месячного срока на обжалование, надлежит руководствоваться разъяснениями, данными в пункте 78 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее по тексту – Постановление № 57), согласно которым в ходе рассмотрения дела в суде допускается представление налогоплательщиком дополнительных доказательств, а также разъяснениями пункта 21 Постановления № 57, согласно которым при рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что такое правонарушение (статья 123 Налогового кодекса РФ) может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. В этой связи суду первой инстанции следует проверить, была ли неуплата в бюджет НДФЛ вызвана объективными причинами, в частности, недостаточностью денежных средств у общества «ВизитСервис» либо неуплата налогов была допущена должником исключительно по вине его руководителя.

В силу части 2.1 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, при новом рассмотрении были истребованы дополнительные доказательства у банков, в которых в проверяемом периоде по НДФЛ у должника были открыты счета: ПАО «Сбербанк России» и ПАО «Банк Уралсиб».

В результате получены выписки по счетам, сведения об оборотах и остатках на расчетных счетах должника на конец каждого дня, сведения ограничений и картотеки (том 136 л.д. 3-98, 96-97; том 139 л.д. 71-102, 117-119).

Кроме того, уполномоченным органом представлены имеющиеся у него, как у налогового органа, сведения о движении денежных средств по счетам должника и об остатках денежных средств на конец каждого дня в спорном периоде (том 137 л.д. 96-161) и документы об ограничениях операций по счетам (решения о приостановлении операций по счетам – том 139 л.д. 8-64).

Согласно пункту 6 статьи 226 Налогового кодекса РФ (в ред., действовавшей с спорный период), налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Как следует из обстоятельств и материалов дела, при проведении выездной налоговой проверки налогоплательщик уклонялся от представления документов.

Так, должник в судебном порядке оспаривал требование от 03.03.2014 № 11-26/2010 о предоставлении документов, решением Арбитражного суда Кемеровской области от 10.08.2015 по делу № А27-7475/2015 требования должника оставлены без удовлетворения, при этом из решения суда усматривается, что требования оспаривалось по надуманным основаниям, в частности:

- в связи с тем, что налогоплательщик не был ознакомлен с решением о проведении выездной налоговой проверки. Между тем, в судебном порядке установлено, что руководитель ООО «ВизитСервис» лично был ознакомлен с решением о проведении налоговой проверки, но впоследствии этот документы был утрачен в помещении общества (том 127 л.д. 7-12);

- в связи с тем, что подпись на решении о проведении проверки принадлежит не руководителю налогового органа. Однако о проведении почерковедческой экспертизы не было заявлено.

В итоге налогоплательщиком при проведении проверки была представлена только часть документов, часть документов была получена налоговым органом в ОВД СК РФ по КО в связи с изъятием у должника документов в рамках проведения проверки по факту уклонения от налогов (листы 3-4 решения № 11-26/5 – том 110 л.д. 8; том 127 л.д. 12-14).

При этом суд считает, что разумный и добросовестный руководитель обязан был обеспечить предоставление налоговому органу необходимых для проведения проверки документов, в том числе, по ведению кассовых операций: в частности, при осуществлении выемки налогоплательщик мог оставить себе копии изымаемых документов.

Однако документы по кассе не представлялись налогоплательщиком непосредственно налоговому органу и отсутствовали при осуществлении выемки (поскольку в последующем не были предоставлены следственными органами налоговой инспекции), то есть фактически были сокрыты налогоплательщиком.

В этой связи суд отклоняет доводы возражений ответчика о необходимости учета при рассмотрении настоящего спора копии кассовой книги должника за 2013 год, представленной в материалы дела действующим конкурсным управляющим (том 135 л.д. 49-92). Суд счел, что данный документ не может быть принят во внимание, поскольку не являлся и не мог являться предметом оценки налогового органа при проведении проверки по причине его непредставления налогоплательщиком. Более, того данный документ не является надлежащим доказательством, т.к. заверен подписью и печатью конкурсного управляющего ФИО6, который не имел полномочий в 2013 году, не содержит подписи руководителя ФИО4, и подписей лиц, ответственных за ведение кассовой документации (бухгалтера, кассира); распечатан с электронного носителя, который никем не проверялся на предмет внесения в него изменений и исправлений.

Ответчик возражал на указанные уполномоченным органом суммы выплаченной заработной платы, поскольку по расчетным счетам отражены операции на суммы в меньшем размере (том 139 л.д. 125-128), а также возражал по мотивам того, что не обоснованы даты выплаты заработной платы.

Однако, как пояснили представители уполномоченного органа, и подтверждается материалами дела (том 110 л.д. 80-82, том 140 л.д. 30-88, 157-163), при расчете сумм выплаченной заработной платы учитывались сведения, отраженные в главной книге (сч. 70, 50, 51, 68), операции по счетам, где в назначении платежа непосредственно указывалось на выплату заработной платы, а также операции по выплате из заработной платы алиментов, штрафов и т.д.

Поэтому возражения ответчика в части размера заработной платы судом отклоняются, как противоречащие материалам дела.

В части дат, в связи с отсутствием документов по кассе, даты выплаты заработной платы были взяты налоговым органом из сведений о движении денежных средств по счетам: в части выплат в безналичном порядке – непосредственно даты операций, в части выплаты заработной платы через кассу принимались во внимание даты снятия со счетов наличных средств и для расчета принималась следующая дата, что не нарушает прав налогоплательщика.

Доказательств, опровергающих указанные заявителем даты выплаты заработной платы, или подтверждающие, что заработная плата через кассу выплачивалась в иные даты, ответчиком не представлено.

При этом вступившим в законную силу определением по настоящему делу от 27.04.2017 (об удовлетворении жалобы на конкурсного управляющего ФИО6) установлено, что документы по кассе ФИО4 управляющему не передавались, органами следствия не изымались (листы 8-9 определения).

Следовательно, ответчик имел возможность документально опровергнуть указанные заявителем данные, но не сделал этого.

Более того, суд считает, что риск наступления неблагоприятных последствий в связи с неправомерным поведением ответчика, не исполнившего законодательно установленную обязанность по передаче документов должника (по кассовым операциям) конкурсному управляющему и проверяющему органу, должен лежать непосредственно на ответчике, как на руководителе общества.

Поэтому возражения ответчика в части того, что заявитель не обосновал даты выплаты заработной платы, суд также отклоняет.

В подтверждение доводов о достаточности у должника денежных средств на счетах для уплаты НДФЛ в установленные сроки в период с января 2013 года по марта 2014 года уполномоченным органом составлен расчет (том 140 л.д. 24-27). Требования по штрафам за остальные месяцы, а также полностью по пене - не предъявляются.

Суд проверил данный расчет и установил, что указанные в нем сведения в части информации по счету в ПАО «Банк Уралсиб» соответствуют сведениям предоставленным самим банком. В части информации по счету № 40702810626000098411 в ПАО «Сбербанк России» уполномоченным органом допущены ошибки при указании остатка денежных средств на конец дня применительно выплатам заработной платы за июль 2013 г. - по дате 29.08.2013 указано 950 160,17 руб. вместо 22 240,72 руб., за август 2013 г. – по дате 17.09.2013 указано 2 385 085 руб. вместо 161 131,66 руб. (сведения банка - том 136 л.д. 84-96).

Однако это не привело к неправильным выводам, поскольку судом установлено, что размер общего остатка по имеющимся у должника счетам на даты непосредственной выплаты заработной платы и на следующий день был более, чем достаточен для уплаты НДФЛ, в т.ч. с учетом имевшихся на счетах ограничений.

Поэтому суд признал доказанным, что объективных препятствий для неуплаты в бюджет НДФЛ в установленные сроки у ООО «ВизитСервис» не имелось, денежных средств для этого было достаточно, наличие ограничений на счетах на определенные суммы этому не препятствовало.

В пункте 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Согласно пункту 4 статьи 110 НК РФ следует, что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Обязанность директора организации осознавать противоправность своего поведения основывается на должностном статусе этого лица, установленном законодательством, в частности, пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.07.2015), статьей 44 Федерального закона от 08.02.1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО), Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (Закон о бухучете).

По правилам пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (в ред., действовавшей до 01.07.2015) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В силу положений Гражданского кодекса Российской Федерации (статья 53) и Закона об ООО (статья 40) единоличный исполнительный орган вправе давать обязательные для юридического лица указания либо иным образом имеет возможность определять его действия.

В силу указанной нормы, а также статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) единоличный исполнительный орган общества должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно. При этом единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Особенность правонарушений, совершаемых в налоговой сфере организациями, заключается в том, что, будучи юридическим лицом, организация совершает противоправное деяние опосредованно - через действия соответствующих физических лиц (обычно руководителей или работников, выполняющих функции бухгалтера).

Таким образом, неуплата НДФЛ была допущена должником по вине его руководителя. При этом наличие в штате общества бухгалтера не является основанием для освобождения ответчика от ответственности, поскольку именно руководитель определяет действия юридического лица.

Неправомерные действия руководителя в виде неуплаты НДФЛ в установленный срок привели к привлечению общества к налоговой ответственности в виде штрафа, то есть к возникновению дополнительного объема обязательств должника, то есть к убыткам должника (статья 15 ГК РФ).

Поскольку такие обязательства не возникли бы в случае своевременной уплаты налога, суд считает доказанным наличие причинно-следственной связи между вышеуказанными неправомерными, виновными действиями (бездействием) ФИО4 и возникновением у должника дополнительных обязательств, являющихся для него убытками.

Расчет сумм штрафа по НДФЛ в отношении каждой суммы является верным. Итоговая сумма штрафов по НДФЛ рассчитана неверно, верной будет являться сумма 307 985,17 руб., однако суд не может выйти за рамки заявленных требований.

Поэтому признает обоснованными требования заявителя к ответчику на сумму 307 267,60 руб.

В части доначислений штрафов и пени по НДС и налогу на прибыль конкретных указаний суду первой инстанции Арбитражным судом Западно-Сибирского округа дано не было.

Поэтому суд исходит из того, что при рассмотрении настоящего спора необходимо оценить по существу доводы возражений ответчика на решение по налоговой проверке, и что ответчик вправе представить в обоснование своей позиции дополнительные доказательства.

Как установлено судом, в решении от 24.02.2016 № 11-26/5 содержатся следующие выводы.

Сведения в представленных на проверку счетах-фактурах на приобретение работ, услуг, ТМЦ, составленных от имени ООО «СпецТехноСервис», ООО «СПК Лигнит», ООО «Цитрон», ООО «ТК Антрацит», ООО «Мегатрейд», ООО «Партнер», ООО «Стройинвестпроект», признаны недостоверными, не отвечающими установленным требованиям НК РФ, свидетельствующими о нереальности и невозможности совершения хозяйственных операций.

В ходе проверки установлено отсутствие у ООО «СпецТехноСервис», ООО «СПК Лигнит», ООО «Цитрон», ООО «ТК Антрацит», ООО «Мегатрейд», ООО «Партнер», ООО «Стройинвестпроект» фактических руководителей и учредителей, так как обозначенные в учредительных документах лица (ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 (Понамарева) А.Г., ФИО18 соответственно), хотя и не отрицают участие в регистрации общества, но не имеют отношения к деятельности данных организаций, а именно: не знают, ведет ли общество деятельность, имеется ли у него штат, подписывали документы, не зная их содержания, некоторые давали показания о том, что осуществляли данные функции за денежное вознаграждение.

В отсутствие лиц, идентифицируемых в качестве единоличного исполнительного органа, как одного из признаков юридического лица, свидетельствует о том, что ООО «СпецТехноСервис», ООО «СПК Лигнит», ООО «Цитрон», ООО «ТК Антрацит», ООО «Мегатрейд», ООО «Партнер», ООО «Стройинвестпроект» не вступали в какие-либо гражданско- правовые отношения, влекущие налоговые последствия с вышеуказанными контрагентами.

В представленных налоговому органу документах (договорах, счетах-фактура, товарных накладных, справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3, актах приемки выполненных работ по форме КС-2) указаны юридические адреса ООО «СпецТехноСервис», ООО «СПК Лигнит», ООО «Цитрон», ООО «ТК Антрацит», ООО «Мегатрейд», по которым общества не находились и не находятся, в том числе, адреса массовой регистрации. Отсутствие контрагента по юридическому адресу, в числе прочего, исключает возможность заключения и, тем более, исполнения им реальных сделок.

Контрагентами ООО «СпецТехноСервис», ООО «СПК Лигнит», ООО «Цитрон», ООО «ТК Антрацит», ООО «Мегатрейд», ООО «Партнер», ООО «Стройинвестпроект» не подтверждены факты осуществления финансово-хозяйственной деятельности с ООО «ВизитСервис». Требования, направленные в адреса данных контрагентов не исполнены.

В ходе проверки установлено, что ООО «СпецТехноСервис», ООО «СПК Лигнит», ООО «Цитрон», ООО «ТК Антрацит», ООО «Мегатрейд», ООО «Партнер», ООО «Стройинвестпроект» не имели возможности осуществления заявленных в договорах подряда (субподряда) работ ввиду отсутствия у организаций численности работников строительных специальностей, какой-либо материальной базы, основных средств, в том числе и арендованных, производственных активов, транспорта. Отсутствие работников подтверждено показаниями так называемых «директоров» ООО «Цитрон» ФИО14, ООО «Мегатрейд» ФИО16, ООО «ТК Антрацид» ФИО15, ООО «Стройинвестпроект» ФИО18

В частности, было установлено, что автотранспортные средства, которые якобы использовались для оказания услуг, зарегистрированы за лицами, которые никакого отношения к контрагентам, в отношении которых выставлялись счета-фактуры, не имеют. У «контрагентов» (в частности, у ООО «СпецТехноСервис») отсутствует допуск на проведение подрядных работ в сфере капитального ремонта и строительства, что должен был проверить должник, проявив должную степень осмотрительности.

При анализе движения денежных средств по расчетным счетам ООО «СпецТехноСервис», ООО «СПК Лигнит», ООО «Цитрон», ООО «ТК Антрацит», ООО «Мегатрейд», ООО «Партнер», ООО «Стройинвестпроект» установлено отсутствие перечислений денежных средств: за услуги, в том числе по выполнению ремонтно-строительных работ, транспортные услуги, услуги по хранению, а также за приобретение ТМЦ, с помощью которых могли быть оказаны перечисленные услуги, реализованные в адрес ООО «ВизитСервис», за аренду, субаренду по договорам гражданско-правового характера помещений, за оплату коммунальных платежей, за пользование электроэнергией, за услуги связи, за аренду, субаренду техники, оборудования, транспортных средств, как у физических, так и юридических лиц по договорам гражданско-правового характера, необходимых для выполнения работ, наемным рабочим в рамках заключения договоров по найму персонала, на выплату заработной платы, как работникам общества, так и другим физическим лицам, что свидетельствует об отсутствии у обществ реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, анализ расчетных счетов свидетельствует о том, что выполнение ремонтно-строительных работ является нетипичным видом деятельности для организаций и, кроме того, об отсутствии возможности выполнения таких работ.

ООО «СпецТехноСервис», ООО «СПК Лигнит», ООО «Цитрон», ООО «ТК Антрацит», ООО «Мегатрейд», ООО «Партнер», ООО «Стройинвестпроект» не указали доходы в налоговых декларациям по налогу на прибыль, НДС; налоги от спорных сделок не исчислены и не уплачены.

Помимо этого, в отношении организаций ООО «СПК Лигнит», ООО «СпецТехноСервис», ООО«Мегатрейд» ООО «Партнер», ООО «Стройинвестпроект» имеются судебные акты по делам №№ А27-22443/2015,А27-10697/2014,А27-3829/2014, А27-1744/2015,А27-17994/2015, которыми установлена неправоспособность данных организаций, отсутствие возможности ими осуществления реальной предпринимательской деятельности, руководители признаны номинальными.

В отношении ООО «Стройинвестпроекта» инспекцией ранее были сделаны выводы о «проблемности» данного контрагента и неправомерном включении сумм по операциям с ним в состав расходов по НДС (решение ВНП о привлечении к ответственности от 04.02.2014 №11-26/3), которое впоследствии было обжаловано ООО «ВизитСервис» (дело А27-10697/2014) и признано законным.

Кроме того, по настоящему делу о банкротстве имеется вступивший в законную силу судебный акт (определение от 12.05.2015 по результатам рассмотрения требований ООО «Стройконтракт»), которым установлено отсутствие реальности подрядных правоотношений между ООО «ВизитСервис» и ООО «СПК Лигнит».

Указанные обстоятельства в совокупности подтверждают наличие у контрагентов признаком «проблемных», недобросовестных, свидетельствуют в пользу выводов налогового органа о формальном характере сделок с перечисленными контрагентами.

При этом необходимо отметить, что в момент спорных правоотношений уже действовало постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53), в котором дано понятие налоговой выгоды, определены признаки недобросовестных контрагентов, например, такие как наличие адреса массовой регистрации, отсутствие расходов, характерных для ведения деятельности, отсутствие персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств, производственных активов, лицензий и необходимых допусков к определенным видам работ.

Следовательно, налогоплательщик ООО «ВизитСервис», при проявлении должной степени осмотрительности мог и должен был проверить контрагентов, убедиться, что они являются добросовестной организацией, которая ведет реальную деятельность, и с ними можно заключить договоры без рисков негативных налоговых последствий.

Ответчиком заявлены возражения в данной части, мотивированные отказом в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО19 в связи с отсутствием в действиях последней состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ, а также тем, что согласно действовавшему в обществе регламенту контрагенты должны были проверяться всеми отделами, по результатам составлялись листы согласований, ввиду чего после такой сложной и многоступенчатой проверки руководителю не приходилось сомневаться в добросовестности контрагентов (том 137 л.д. 8-35).

Между тем, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не имеет преюдициального значения для суд при рассмотрении данного спора, отсутствие оснований для привлечения к ответственности за уголовно наказуемое деяние не свидетельствует об отсутствии вины в рамках гражданских правоотношений.

В качестве доказательства совершения реальных хозяйственных операций с контрагентами ООО «СПК «Лигнит», ООО «СпецТехноСервис», ООО «Цитрон», ООО «ТК Антацит», ООО «Мегатрейд», ООО «Стройинвестпроект», ООО «Партнер» ответчиком в материалы дела были представлены: объяснения, полученные в рамках уголовного дела (в эл. виде 16.04.2021 в 08:53 мск), акты выполненных работ по форме КС-2 (в эл. виде 22.04.2021 в 22:27 мск), регламент проведения проверок контрагентов на предмет налоговой добросовестности (далее по тексту - Регламент) и листы согласования к договорам, заключенными со спорными контрагентами (в эл. виде 16.04.2021 в 08:53 мск).

Согласно представленному Регламенту, обязательными условиями проверки при заключении сделок с контрагентами должника являлось представление и анализ копий, заверенных синей печатью контрагента следующих документов:

свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет, устав, решение о создании юридического лица, решение о назначении руководителя, выписка из ЕГРЮЛ/ЕРГИП, паспорт руководителя (ИП), сертификаты на поставляемую продукцию, справочные сведения о выполнении аналогичных договоров контрагентом другими заказчиками/покупателями, с указанием объемов и сроков выполнения, рекомендации указанных лиц; документ, подтверждающий право контрагента в использовании им помещения, указанного в ЕГРЮЛ в качестве местонахождения, бухгалтерская отчетность (форма №1,2), справка о состоянии расчетов по налогам. В случае, если контрагент не является собственником имущества, привлеченного для реализации товара (оказания услуг), то указанные выше документы необходимо получать в отношении каждого лица, участвующего в передаче имущества (выполнения работ, оказания услуг). Предприятие обязано письменно фиксировать информацию о том, как узнало о существовании контрагента, о его деятельности, лиц ответственных на предприятии за исполнение, сопровождение сделки. Указанная письменная информация, а также документы подлежат хранению. Полученные от контрагента документы подлежат анализу комиссией на предмет добросовестности и правоспособности контрагента и исполнении ими обязанности по исчислению и уплате налогов, наличия для исполнения договорных обязательств имущества, финансовых активов, разрешительной документации и штата сотрудников.

Основным документом по результату работы комиссии по проверке добросовестности контрагента являлся протокол работы комиссии (п.6 Регламента), в котором отражается следующая информация: наименование, информация о контрагенте в СМИ, официальных интернет-ресурсах, наличия достаточного для выполнения договорных отношений имущества, разрешительной документации и штата сотрудников, соответствии подписи на договоре подписи уполномоченного лица (при проверке контрагента на стадии исполнения договора), период взаимоотношения предприятия с контрагентом, наличие документов перечисленных в регламенте, анализ документов перечисленных в регламенте, анализ представленных налоговых деклараций, согласно периоду взаимоотношений (с подтверждающими документами о передаче их в налоговый орган), анализ книг продаж, сумма НДС, отраженная в платежных поручениях, должна соответствовать сумме НДС, отраженной в декларации за соответствующий период. В случае, если контрагент не является плательщиком НДС, исследованию подлежат: налоговая декларация и книга учета доходов и расходов. Все представленные от контрагентов документы должны исходить от уполномоченных лиц.

При наличии оснований полагать, что планируемый контрагент и (или) субконтрагенты не исполняют обязанность по исчислению и уплате налогов их учредителем (участником) и (или) руководителем является фиктивное лицо, фактически не осуществляющее свои полномочия, планируемый контрагент и субконтрагенты не располагают техническими и кадровыми ресурсами, разрешительной документацией для исполнения договор, заключение договора с таким контрагентом НЕ ДОПУСТИМО (п. 7 Регламента).

Согласно пункту 8 Регламента для минимизации рисков предприятий, связанных налоговой недобросовестностью окончательно выбранных контрагентов рекомендуется: присутствовать при подписании договора представителем контрагента, проверять полномочия данного представителя, отражать в договоре информацию о том, что он подписан контрагентом в присутствии сотрудника предприятия и подтверждать это подписью данного сотрудника с указанием его должности и ФОИ в договоре (обеспечивает структурное подразделение инициировавшее заключение договора); заключать договоры преимущественно с контрагентами, которые выполняют работы * (оказывают услуги) самостоятельно, без привлечения субподрядчиков и с помощью собственного или полученного по договору лизинга имущества; включать в договоры положения, обязывающие контрагента представлять документы, указанные в настоящей главе, а также возмещать убытки ( в виде сумм начисленных налогов, пеней, штрафов, отказанных в возмещении налогов), причиненные предприятию, в связи с налогового недобросовестностью контрагента.

Принимая решение о заключении договора при прочих равных отдавать предпочтение: контрагентам, руководитель или учредитель которых не числится ’руководителем (учредителем) во множестве иных организаций (5-10 и более организаций), контрагентам, для которых реализация товаров (работ, услуг) является типичной основной деятельностью; контрагентам, положительная информация о которых и об их деятельности широко представлена в СМИ и известна многим хозяйствующим субъектам; контрагентам, в собственности которых имеется значительное имущество, которые располагают значительным штатом работников, долгое время находятся по одному и тому де юридическому адресу (пункт 9 Регламента).

В состав членов комиссии входят: председатель комиссии - руководитель предприятия, члены комиссии - зам.руководителя по экономической безопасности, главный бухгалтер, начальник сметно- договорного отдела, исполнитель по договору (п.1 Регламента).

Проверка контрагента проводится сметно-договорным отделом, службой безопасности предприятия, бухгалтерией и финансово-экономической службой.

Согласно пункту 5.6.6 Регламента окончательное решение о выборе контрагента/заключении договора/продолжении работы с контрагентом принимается руководителем предприятия с учетом результатов проверки налоговой добросовестности.

Таким образом, условия утвержденного на предприятии Регламента предусматривали проведение тщательного исследования документов и проверки контрагента перед заключением договора.

В то же время материалы дела не содержат доказательств проявления руководителем должной степени осмотрительности, а напротив, указывают на отсутствие надлежащей проверки и формальном подходе к ее проведению.

Так, из объяснений главного бухгалтера ФИО20 от 05.11.2015 (представлено в эл. виде 16.04.2021 в 08:53 мск) следует, что выбором контрагентов занималась лично директор ФИО4, ею проверялась проверка контрагента на предмет добросовестности и реальности, именно она решала, с каким контрагентом заключать договор на какой объем и сумму. Мне, как главному бухгалтеру приносили уже заключенные договоры с контрагентами. Без ведома ФИО4 ни одну операцию по перечислению денежных средств я провести не могла.

Из объяснения ФИО21 от 17.11.2015 следует: «В ООО «ВизитСервис» имелся порядок проверки договоров и проверки контрагентов. К каждому договору распечатывался лист согласования, в котором расписывались ответственные отделы. На объектах я общался только с ответственными лицами, и я не знаю были ли они руководителями или представителями. По ООО «СпецТехноСервис» я общался с ФИО22; по ООО «Цитрон» с Мнакацацян Гагиком; по ООО «СПК» Лигнит» с ФИО23 и ФИО24 Ованесом».

Из объяснения ФИО25 от 12.11.2015 следует: «В ООО «ВизитСервис» имелся письменный документ о порядке согласования договоров, где имелся установленный порядок проверки контрагентов ООО «ВизитСервис». К каждому договору распечатывался лист согласования, в котором расписывались ответственные отделы. Со стороны отдела ПТО шла проверка договоров на предмет сроков и графиков выполнения работ. С руководителями ООО «СПК Лигнит», ООО «СпецТехноСервис», ООО «Цитрон», ООО ТД Антрацит» я не знакома, мое общение на объектах происходило только с представителями: по ООО СпецТехноСервис» с ФИО26 и ФИО27; по ООО «Цитрон» Мнацаканян Гагиком; по ООО «СПК Лигнит» и ФИО23 и ФИО24 Ованесом».

Из объяснений ФИО28 от 16.11.2015 следует, что в обязанности Отдела материально-технического снабжения входило обеспечение строительных объектов ООО «ВизитСервис» строительными материалами. Посредством интернета, «Дубль ГИС» выбирались несколько организаций, среди которых оценивались степень удаленности от объекта, цена, после чего от организации-контрагента по электронной почте мне (либо секретарю) скидывался экземпляр договора и пакет документов к нему (устав и уставные документы). Я знакомилась с этим договором, проверяла свои позиции в договоре (цену и сроки, транспорт), затем передавала этот экземпляр договора в сметный отдел, где также договор согласовывался. Секретарём к каждому договору распечатывался лист согласования, в котором расписывались ответственные отделы. ООО «ТК Антрацит» поставляло в 2012 году щебень и песок, организация была рекомендована кем-то из заказчиков ООО «Прокопьевскуголь». При приемке мое присутствие не требовалось. С объекта мне привозились документы, уже подписанные руководителем организации-поставщика. Директор, указанный в ТТН, мне лично не знаком».

Таким образом, представленные протоколы допроса должностных лиц не подтверждают соблюдение установленной процедуры проведения проверки, ни один свидетель не указал, почему именно данный контрагент был рекомендован комиссией, в чем заключалась экономическая привлекательность данных контрагентов.Представленные в материалы дела пять листов согласования в отношении некоторых договоров ООО «Цитрон» и ООО «Лигнит» не содержат выводов по выбору именно этих контрагентов как добросовестных, протоколы комиссии в материалы дела не представлены. То есть листы согласования были подписаны формально.

Таким образом, суд соглашается с уполномоченным органом в том, что представленные в материалы дела ответчиком документы не подтверждают реальность хозяйственных операций с контрагентами ООО «СПК «Лигнит», ООО «СпецТехноСервис», ООО «Цитрон», ООО «ТК Антрацит», а также не свидетельствуют о проявлении налогоплательщиклм при заключении сделок должной степени осмотрительности и осторожности.

Учитывая, что согласно Регламенту и объяснениям должностных лиц должника, окончательное решение о выборе контрагента/заключении договора/продолжении работы с контрагентом принимается руководителем предприятия, именно на ФИО4 лежит ответственность за выбор и вступление должника в правоотношения с «проблемными» контрагентами.

В соответствии с положениями статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 44 Закона об ООО, ФИО4 должна была действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

В силу положений Закона о бухучете лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, обязано организовать ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета (пункт 7 статьи 3, часть 1 статьи 6, часть 1 статьи 7).

ФИО4 не проявила должную осмотрительность при выборе контрагентов, в то же время суммы расходов по взаимоотношениям с соответствующими контрагентами были учтены ООО «ВизитСервис» при расчете НДС и налога на прибыль.

Разумного обоснования своих действий ответчиком не приведено. Подобное поведение руководителя не может считаться обычным предпринимательским риском.

Неправомерные действия руководителя при исполнении публично-правовых обязанностей по уплате обязательных платежей привели к привлечению должника к налоговой ответственности и к возникновению у него дополнительного объема обязательств по уплате штрафов и начисленных пеней по НДС и налогу на прибыль.

Поскольку такие обязательства не возникли бы при проявлении должной степени осмотрительности при выборе контрагентов, либо в случае, если бы операции с «проблемными» контрагентами не были учтены должником для целей уменьшения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль, суд считает доказанным наличие причинно-следственной связи между вышеуказанными действиями (бездействием) ФИО4 и возникновением у должника дополнительных обязательств, являющихся для него убытками.

Размер убытков должника в данной части составит: 4 389 894,13 руб. пени, 70 313,80 руб. штрафа за завышение налоговых вычетов по НДС; 142 790,21 руб. пени, 236 122,60 руб. штрафа за неправомерное завышение расходов по налогу на прибыль, всего – 4 839 120,74 руб.

Общая сумма убытков, подлежащих возмещению ответчиком в пользу должника, составит, таким образом, 5 146 388,34 руб.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 32, статьей 61.20 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», статьями 184, 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

о п р е д е л и л:

Удовлетворить заявления Федеральной налоговой службы.

Взыскать с ФИО4, город Кемерово в пользу общества с ограниченной ответственностью «ВизитСервис», город Прокопьевск Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) 5 146 388,34 руб. убытков.

Определение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня вынесения путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья О.А. Нецлова