Определение № А27-19384/09 от 27.12.2010 АС Кемеровской области

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000
Тел./факс (384-2) 58-37-05
E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru
http://www.kemerovo.arbitr.ru

Резолютивная часть определения оглашена «20» декабря 2010 года

Определение в полном объеме изготовлено «27» декабря 2010 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе председательствующего судьи

ФИО1, судей Лукьяновой Т.Г., Лебедева В.В.,

при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем Гомзяк Е.П.,

при участии в судебном заседании представителей ОАО «МДМ Банк»: ФИО2 - доверенность от 15 апреля 2010г., паспорт, ФИО3 - доверенность от 15 апреля 2010г., паспорт; конкурсного управляющего ООО «Авто Риджен» ФИО4, определение суда от 02 ноября 2009г., паспорт; представителей конкурсного управляющего: ФИО5, доверенность от 20 сентября 2010г., паспорт, ФИО6 – доверенность от 01 февраля 2010г., удостоверение; представителя Федеральной налоговой службы ФИО7 - доверенность от 19 октября 2010., удостоверение; представителя Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Кемеровской области ФИО8 – доверенность от 20 мая 2010г., паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу открытого акционерного общества «МДМ Банк», город Кемерово на неисполнение и ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью «Авто Риджен» ФИО4 возложенных на него обязанностей,

у с т а н о в и л:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02 ноября 2009г. ликвидируемый должник – общество с ограниченной ответственностью «Авто Риджен», город Кемерово ОГРН <***>, ИНН <***> (ООО «Авто

Риджен») признан банкротом, открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Определением суда от 02 ноября 2009г. конкурсным управляющим должника утвержден Алешин Алексей Алексеевич. Определением от 20 мая 2010г. срок конкурсного производства в отношении должника продлен до 02 января 2011г., судебное разбирательство по отчету конкурсного управляющего назначено в судебном заседании 27 января 2011г.

В арбитражный суд 24 ноября 2010г. поступила жалоба открытого акционерного общества «МДМ Банк», город Кемерово на неисполнение и ненадлежащее исполнение конкурсным ООО «Авто Риджен» ФИО4 возложенных на него обязанностей. Заявитель, руководствуясь статьей 145 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», просит отстранить ФИО4 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Авто Риджен».

Определением суда от 25 ноября 2010 года жалоба ОАО «МДМ Банк» принята к производству, судебное разбирательство назначено в судебном заседании на 20 декабря 2010 года.

В судебном заседании представитель ОАО «МДМ Банк» поддержал доводы жалобы. В обоснование указал, что ФИО4 ненадлежащим образом исполняет обязанности конкурсного управляющего ООО «Авто Риджен», что нарушает права и законные интересы ОАО «МДМ Банк», влечет или может повлечь убытки для должника и кредиторов.

1. Приводит довод, что конкурсным управляющим 02 ноября 2010г. проведены торги в форме аукциона по продаже недвижимого имущества ООО «Авто Риджен», то есть с нарушением порядка, установленного пунктом 7 статьи 110 Закона о банкротстве, в соответствии с которым торги с 14 октября 2010г. должны проводиться в электронной форме. Полагает, что конкурсный управляющий должен был внести соответствующие изменения в Положение о продаже имущества должника и осуществлена продажа имущества в соответствии с измененным порядком. Приводит довод, что проведение торгов в электронной форме привлекло бы к участию в торгах большее количество покупателей, формированию более высокой цены имущества.

2. Указывает, что в нарушение прав кредиторов на своевременное получение информации, в отчетах конкурсного управляющего не была отражена информация о предпринятых мерах по обеспечению сохранности имущества должника. Приводит довод, что сведения о договоре №65-09 от 02.02.2009г. об охране производственных (хозяйственных) объектах включены только в отчет от 29.09.2010г.

3. Указывает, что в результате осмотра представителями ОАО «МДМ Банк» 29.03.2010г. и 22.10.2010г. недвижимого имущества ООО «Авто Риджен» (нежилого помещения по адресу г.Кемерово, ул.Тухачевского, 108А) установлено, что должник продолжает осуществлять хозяйственную деятельность, используя указанное помещение (либо предоставляет помещение в аренду либо осуществляет продажу и техническое обслуживание автомобилей), что подтверждено также отчетом оценщика, выполненным в январе 2010г. (фотографиями). Приводит довод, что денежные средства, полученные от указанной деятельности, должны быть включены в конкурсную массу должника, в то время как конкурсным управляющим данная информация скрыта от кредиторов.

4. Также указывает на то обстоятельство, что решением Третейского суда «Альтернатива» (образован при ООО «Юридическая компания «Ависта») от 01.11.2009г. с ООО «Авто Риджен» в пользу ООО «Компания Коул Риджен» взыскано 37 млн.рублей по договору займа от 10.10.2009г. Из текста решения следует, что денежные средства в размере 37 млн.руб. переданы наличными в кассу ООО «Авто Риджен» в день заключения договора и не возвращены в срок (до 16.10.2009г.). Заявитель полагает, что должником использован институт третейского разбирательства с имитацией спора в целях исключить возможность исследования государственным судом договора займа, обстоятельств передачи должнику наличных денежных средств. Также приводит довод, что договор займа заключен 10.10.2009г. на следующий день после принятия заявления о признании должника банкротом (09.10.2009г.), в связи с чем требование, основанное на договоре займа, является текущим и формально подлежит удовлетворению преимущественно перед требованиями других кредиторов, что предполагает невозможность удовлетворение требований кредиторов третьей очереди, в том числе, ОАО «МДМ Банк». Указывает также на то обстоятельство, что 27.10.2010г. ООО «Компания Коул Риджен» подано в Арбитражный суд заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского суда «Альтернатива», возражений на выдачу исполнительного листа конкурсным управляющим не заявлено, сделка (договор займа) не оспорена в установленном порядке. Заявление о выдаче исполнительного листа подано после отказа судебными инстанциями о признании за ОАО «МДМ Банк» статуса залогового кредитора в деле о банкротстве ООО «Авто Риджен», что, по мнению заявителя, вызывает сомнения в действительности состоявшегося судебного разбирательства в третейском суде 01.11.2009г. Также обращает внимание на совпадение электронных и почтовых адресов ООО «Стройпенобетон» (победителя торгов по продаже имущества должника) и

Третейского суда «Альтернатива», что, по мнению заявителя, свидетельствует о наличии признаков «схемы» по выводу имущества должника под несуществующее текущее обязательство, и в связи с чем последовало обращение ОАО «МДМ Банк» в правоохранительные органы с соответствующим заявлением о проведении проверки.

5. В дополнение к жалобе заявитель указывает на то обстоятельство, что решением Ленинского районного суда г.Кемерово от 30.08.2010г. удовлетворено исковое заявление бывшего руководителя ООО «Авто Риджен» ФИО9 о взыскании с должника компенсации в связи с расторжением трудового договора в общей сумме 25 000 000 руб. Полагает, что трудовой договор и решение единственного участника общества о расторжении договора составлены после возбуждения процедуры банкротства в отношении должника с целью искусственного создания кредитора второй очереди со значительной суммой задолженности и тем самым ограничить права кредиторов третьей очереди на получение удовлетворения требований. Приводит довод, что при рассмотрении в Ленинском районном суде указанного дела конкурсным управляющим, извещенным о времени и месте судебного заседания, не заявлены возражения, не обеспечена явка в судебное заседание, не обжаловано решение суда в кассационную инстанцию, в то время как взыскателю выдан исполнительный лист на взыскание 25 000 000 руб.

Приводит довод, что конкурсным управляющим не предпринято мер по привлечению к субсидиарной ответственности на взысканную сумму руководителя должника и единственного участника общества.

ОАО «МДМ Банк» полагает, что бездействие конкурсного управляющего, не исполнение своих обязанностей существенно повышает риск полного неудовлетворения требований кредиторов третьей очереди, причинение убытков должнику (в виде значительного увеличения кредиторской задолженности) и кредиторам (в виде невозможности удовлетворения их требований), в связи с чем просит отстранить ФИО4 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Авто Риджен».

Конкурсный управляющий ООО «Авто Риджен» ФИО4 в письменном отзыве возразил на доводы жалобы, просил отказать в ее удовлетворении.

Полагает, что нарушений при проведении открытых торгов по продаже имущества должника не допущено, поскольку положения абзаца 2 пункта 7 статьи 110 Закона о банкротстве о проведении торгов в электронной форме подлежат применению с 14.10.2010г., в то время как Положение о продаже имущества должника утверждено

Арбитражным судом (17.08.2010г.) и публикация о проведении торгов (18.09.2010г.) осуществлены до указанной даты начала действия норм о проведении торгов в электронной форме. Относительно не отражения в отчетах мер по обеспечению сохранности имущества должника в период конкурсного производства указывает на отсутствие такой необходимости ввиду наличия уже заключенного и оплаченного договора на оказание охранных услуг №65-09 от 02.02.2009г. В части использования принадлежащего должнику недвижимого имущества в период конкурсного производства и сокрытии от кредиторов сведений о полученных от хозяйственной деятельности доходов указывает на недоказанность заявителем данного обстоятельства, представляет протоколы осмотра от 22.09.2010г. №5983, №5984, составленные нотариусом Кемеровского нотариального округа Кемеровской области Митряковой Л.И., пояснения оценщика Клестова Э.Ю. Относительно доводов о неоспаривании сделок должника, в частности, договора займа от 10.10.2009г., приводит довод о том, что управляющим 29 ноября 2010г. подготовлено и направлено заявление о признании договора займа №1 от 10.10.2009г. недействительным, а также заявление об отмене решения третейского суда, информация об обращении в суд доведена на собрании кредиторов 29 ноября 2010г. Возражает на доводы о неисполнении конкурсным управляющим обязанности по представлению интересов должника в суде Ленинского района г.Кемерово по делу Просекова С.В. о взыскании 25 000 000 руб. компенсации с ООО «Авто Риджен», указывает, что 13 декабря 2010г. подана кассационная жалоба на решение суда. Полагает, что установленных законом оснований для привлечения к субсидиарной ответственности бывшего руководителя и учредителей ООО «Авто Риджен» не имеется, поскольку конкурсная масса должника не сформирована и не распределена.

Представитель Федеральной налоговой службы решение вопроса об отстранении конкурсного управляющего от исполнения обязанностей оставил на усмотрение суда.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив доказательства, суд считает жалобу ОАО «МДМ Банк» подлежащей удовлетворению и ходатайство об отстранении ФИО4 подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным

процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)».

Согласно пункту 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Исходя из содержания указанной нормы, возможность отстранения конкурсного управляющего от исполнения своих обязанностей возникает в том случае, если судом установлено неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей конкретными действиями, нарушившими права или законные интересы заявителя, повлекло или могло повлечь убытки должника либо его кредиторов.

Обязанности конкурсного управляющего изложены в статьях 20.3, 129 Закона о банкротстве.

В силу пункта 1 статьи 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления на условиях, установленных Законом о банкротстве. Пунктами 2 и 3 статьи 129 Закона о банкротстве установлены права и обязанности конкурсного управляющего, которые непосредственно связаны с деятельностью должника: конкурсный управляющий обязан принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника; заявлять в установленном порядке возражения относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику; исполнять иные установленные настоящим Федеральным законом обязанности; конкурсный управляющий вправе: подавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником, иски о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) руководителя должника, лиц, входящих в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, собственника имущества должника, лицами, действовавшими от имени должника в соответствии с доверенностью, иными лицами, действовавшими в соответствии с учредительными

документами должника, предъявлять иски об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником, и совершать другие действия, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на возврат имущества должника.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов, общества.

1. В части доводов о нарушении конкурсным управляющим порядка проведения торгов по продаже имущества должника судом установлено следующее.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о банкротстве после проведения инвентаризации и оценки имущества должника конкурсный управляющий приступает к его продаже. Продажа имущества должника осуществляется в порядке, установленном пунктами 3 - 19 статьи 110 и пунктом 3 статьи 111 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 7 статьи 110, пунктом 3 статьи 111 Закона «О банкротстве» предприятие должника подлежит продаже на торгах, проводимых в электронной форме.

В силу положений Федерального закона от 30.12.2008г. №296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», пункт 7 статьи 110, пункт 3 статьи 111 Закона о банкротстве подлежит применению по истечении ста двадцати дней после дня утверждения регулирующим органом требований к электронным площадкам, требований к операторам электронных площадок при проведении открытых торгов в электронной форме, порядка определения соответствия электронной площадки и оператора электронной площадки установленным требованиям, порядка проведения открытых торгов в электронной форме.

Указанные требования и порядок вступили в силу 13 июня 2010г., то есть, изменения в пункт 7 статьи 110, пункт 3 статьи 111 Закона о банкротстве вступили в силу с 14 октября 2010г.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Кемеровской области от 17 августа 2010г. по делу №А27-19384/2009 утверждено Положение о продаже имущества ООО «Авто Риджен», в соответствии с условиями которого продажа имущества должника осуществляется на открытых торгах в форме аукциона с открытой формой подачи предложений о цене.

В соответствии с пункту 9 статьи 110 Закона о банкротстве не позднее чем за тридцать дней до даты проведения торгов их организатор обязан опубликовать сообщение о продаже предприятия в порядке, установленном статьей 28 Закона о банкротстве, и в печатном органе по месту нахождения должника.

18 сентября 2010г. в газете «Коммерсантъ» опубликовано сообщение о проведении торгов в форме аукциона, назначенных на 02 ноября 2010г. Согласно объявлению, опубликованному в газете «Коммерсантъ» №210 от 13 ноября 2010г., торги по продаже имущества ООО «Авто Риджен» состоялись, победителем торгов признано ООО «Стройпенобетон».

Ввиду изложенных обстоятельств, поскольку утверждение Положения о продаже имущества должника и опубликование сведений о проведении торгов осуществлено до вступления в законную силу положений Закона о банкротстве о проведении торгов в электронной форме, суд приходит к выводу, что установленный законом порядок проведения торгов не нарушен конкурсным управляющим.

Вместе с тем, учитывая особенности проведения торгов в электронной форме, в том числе, возможность привлечения покупателей, находящихся за пределами региона (Кемеровской области), желающих, но не имеющих возможности принять участие в торгах, проводимых в виде открытого аукциона по указанному в сообщении адресу, суд считает, что исходя из обязанности конкурсного управляющего действовать в интересах должника и кредиторов, конкурсным управляющим могли быть своевременно предприняты меры по внесению изменений в утвержденное судом Положение по продаже имущества должника, предложено кредитором внесение соответствующих изменений, учитывая также наличие достаточного времени с момента утверждения Положения судом (17.08.2010г.), опубликования сообщения (18.09.2010г.) и утверждения требований к электронным площадкам, операторам электронных площадок при проведении открытых торгов в электронной форме, порядка определения соответствия электронной площадки и оператора электронной площадки установленным требованиям, порядка проведения открытых торгов в электронной форме (13 июня 2010г.), (то есть, управляющему заведомо было известно о сроке вступления в законную силу изменений в Закон о банкротстве).

Внесение указанных изменений даже при наличии уже имеющихся заявок на участие в торгах не привело бы к уменьшению круга покупателей, желающих принять участие в торгах, а, напротив, позволило бы привлечь иных покупателей, имеющих возможность принять участие в электронных торгах.

Суд принимает во внимание также то обстоятельство, что в торгах по продаже недвижимого имущества ООО «Авто Риджен» приняли участие только два покупателя, увеличение цены осуществлено только на 1 шаг (5% от начальной цены).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд принимает во внимание доводы ОАО «МДМ Банк» о том, что, не предприняв никаких мер по внесению соответствующих изменений в порядок продажи имущества должника, конкурсный управляющий не учел интересы кредиторов, а именно, не предпринял действий к привлечению к участию в торгах наибольшего круга покупателей, продаже имущества должника по более высокой цене, что, соответственно, повлекло бы увеличение конкурсной массы должника и возможности удовлетворения требований кредиторов в большем размере.

Указанные обстоятельства нарушают права кредиторов на удовлетворение требований за счет подлежащего реализации имущества должника, могут повлечь причинение убытков кредиторам и должнику.

Таким образом, данные действия конкурсного управляющего противоречат основному принципу и целям его деятельности – действовать добросовестно и разумно в интересах должника и кредиторов (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

2. В части доводов жалобы о нарушении конкурсным управляющим прав кредиторов на предоставление им информации, в том числе, о предпринятых управляющим мерах по обеспечению сохранности имущества должника, суд приходит к следующим выводам.

В обоснование доводов в указанной части ОАО «МДМ Банк» указывает на отсутствие в отчетах конкурсного управляющего (от 21 июня 2010г., от 05 мая 2010г., от 29 марта 2010г.) информации о каких-либо мерах, предпринятых для обеспечения сохранности имущества ООО «Авто Риджен», о лицах, привлеченных конкурсным управляющим для осуществления деятельности по охране имущества должника, представляющего собой: 1) земельный участок, расположенный по адресу <...>) здание жилищно-бытового (вспомогательного) назначения, расположенное по адресу <...>) гараж панельный, расположенный по адресу <...>.

В соответствии с ч.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в качестве обоснования своих требований, возражений.

Из материалов дела следует, что ООО «Авто Риджен» и ООО «Частное охранное предприятие «Безопасный регион» заключен договор №65-09 от 02.02.2009г. на оказание охранных услуг в отношении вышеуказанных объектов (т.15, л.д.40). Срок действия договора (пункт 4.1 договора) установлен до 31 декабря 2010г. с возможностью дальнейшей пролонгации. Имеются также акты приема-передачи имущества под охрану от 02 февраля 2009г., акты осмотра охраняемого имущества от 04 ноября 2009г., 04 февраля 2010г., 05 мая 2010г., 05 августа 2010г., квитанции к приходным кассовым ордерам об оплате по договору №65-09 от 02.02.2009г.

Таким образом, меры по обеспечению сохранности имущества должника предприняты.

Вместе с тем, суд считает обоснованными доводы ОАО «МДМ Банк» о необходимости отражения сведений о данных мерах в соответствующих разделах отчета о ходе конкурсного производства. Тем самым обеспечивается реализация прав кредиторов на получение информации о ходе конкурсного производства, мерах по обеспечению сохранности имущества должника.

Даже с учетом того, что договор №65-09 от 02.02.2009г. заключен до введения конкурсного производства, тем не менее, сведения, относящиеся к мерам по сохранности имущества подлежат отражению в отчете о ходе конкурсного производства в силу пункта 2 статьи 143 Закона о банкротстве, подпункта «а» пункта 6 Правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.05.2003г. №299.

Из материалов дела следует, что сведения о договоре №65-09 от 02.02.2009г. отражены только в отчете от 29 сентября 2010г.

В соответствии с пунктом 3 статьи 143 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий предоставляет собранию кредиторов отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию не реже чем один раз в три месяца, если собранием кредиторов не установлено иное.

В том числе, как указывалось выше, отчет конкурсного управляющего должен содержать сведения о мерах по обеспечению сохранности имущества должника.

Таким образом, неотражение конкурсным управляющим в отчете сведений о предпринятых им мерах по обеспечению сохранности имущества должника нарушает право кредиторов на своевременное получение информации, в том числе,

необходимость отражения которой в отчете прямо установлена абзацем 6 пункта 2 статьи 143 Закона о банкротстве.

3. В части доводов об осуществлении должником хозяйственной деятельности и сокрытии конкурсным управляющим информации об использовании помещения должника для автосалона и технического обслуживания суд полагает, что данные обстоятельства заявителем не доказаны, не подтверждены документально.

В соответствии с ч.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в качестве обоснования своих требований, возражений.

В обоснование указанного довода ОАО «МДМ Банк» представлены акты осмотра принадлежащих должнику помещений по адресу <...>.

Согласно акту от 29.03.2010г. помещение по указанному адресу снаружи оборудовано вывесками вывеской с логотипом ВАЗа и надписью «LADA», внутри находятся автомобили разных моделей, стенды с указанием комплектации и цены, рекламные растяжки и витрины с образцами сопутствующих товаров, имеется рабочее место администратора и места для посетителей.

Согласно акту от 22.10.2010г. здание осмотрено снаружи, часть окон закрыта жалюзи, через открытые окна видна офисная мебель внутри помещений; в здание имеют свободный доступ люди в униформе с надписью на спине «авто град».

Вместе с тем, указанные акты составлены представителями ОАО «МДМ Банк» (акт от 29.03.2010г. - ФИО2, ФИО3, ФИО12; акт от 22.10.2010г. – ФИО13, ФИО3, ФИО14), то есть, являются односторонними документами кредитора.

Конкурсным управляющим в опровержение доводов в указанной части представлены протоколы осмотра доказательств от 27 сентября 2010г., от 17 декабря 2010г., составленные нотариусом Кемеровского нотариального округа Кемеровской области ФИО10 в присутствии ФИО4 и двух свидетелей.

Из указанных протоколов следует, что в результате осмотра нежилого помещения с назначением – складское, расположенного по адресу <...>, а также гаража панельного общей площадью 1688,10 кв.м, расположенного по адресу <...>, установлено, что данные помещения не используются и не эксплуатируются.

В протоколах от 17 декабря 2010г. также отражено отсутствие в указанных помещениях каких-либо транспортных средств и иного имущества, товаров, оборудования для их складирования, в результате осмотра установлено, что помещения не используются и не эксплуатируются.

Указанные действия совершены нотариусом в соответствии с положениями статей 35, 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, в силу которых к полномочиям нотариуса относится обеспечение доказательств, в том числе, путем осмотра вещественных доказательств. За совершение нотариальных действий, противоречащих законодательству, предусмотрена ответственность нотариуса (статья 17 Основ).

В опровержение доводов кредитора о наличии в отчете оценщика, выполненном в январе 2010 года, фотографий с изображением автомобилей, стендов, офисной мебели в помещении должника по адресу <...>, представлено заявление ФИО11 (оценщика специализированной оценочной организации ООО Фирма «Консалт ЮКЭЛ») по обстоятельствам проведения им оценки рыночной стоимости объектов недвижимости ООО «Авто Риджен» (нежилого помещения и гаража панельного).

Из заявления следует, что осмотр оценщиком производился 06 ноября 2009 года, сделаны фотографии помещений изнутри и снаружи. В тот момент нежилые помещения освобождались бывшими арендаторами по требованию ФИО4 Впоследствии, при составлении отчета об оценке №51-12/09 от 14.12.2009г., были использованы фотографии, сделанные 06 ноября 2009г. Подпись ФИО11 удостоверена нотариусом, личность установлена.

Учитывая изложенное, суд не может считать доказанным факт, удостоверенный актами, составленными в одностороннем порядке ОАО «МДМ Банк», при наличии документов, опровергающих изложенные в актах сведения.

Таким образом, суд не принимает доводы ОАО «МДМ Банк» о сокрытии конкурсным управляющим информации о денежных средствах, полученных должником от ведения хозяйственной деятельности в нежилых помещениях либо от передачи имущества в пользование других лиц.

4. В части доводов ОАО «МДМ Банк» о непринятии конкурсным управляющим мер по оспариванию сделки должника – договора займа от 10.10.2009г. суд пришел к следующим выводам.

Как указано выше, статьей 129 Закона о банкротстве конкурсному управляющему предоставлено право подавать в арбитражный суд от имени должника

заявления о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником, иски о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) руководителя должника, лиц, входящих в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, собственника имущества должника, лицами, действовавшими от имени должника в соответствии с доверенностью, иными лицами, действовавшими в соответствии с учредительными документами должника, предъявлять иски об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником, и совершать другие действия, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на возврат имущества должника.

Согласно пункту 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

В силу статьи 61.9 Закона о банкротстве, заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд, в том числе, конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Во всех случаях при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов, общества (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

В данном случае конкурсным управляющим не предприняты своевременные меры по оспариванию договора займа от 10.10.2009г., на основании которого возникло текущее обязательство должника на значительную сумму (37 000 000 руб.), в том числе, по основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве (главой III.1, статьей 64 Закона о банкротстве), Гражданским кодексом РФ.

Конкурсный управляющий указывает, что не обладал информацией о наличии договора займа, что какие-либо документы о наличии заемных обязательств не были ему переданы руководителем должника или учредителями.

Вместе с тем, требования конкурсного управляющего о предоставлении информации и документов вручено ликвидатору должника ФИО15 только 16.11.2010г. и 09.12.2010г., то есть уже после принятия Третейским судом «Альтернатива» решения от 01.11.2009г., принятия Арбитражным судом Кемеровской

области к производству заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (03.11.2010г.).

Суд отмечает также, что повторное требование (09.12.2010г.) вручено после принятия Арбитражным судом Кемеровской области настоящей жалобы к производству (24.11.2010г.).

Обращение в суд с заявлением (30.11.2010г.) об оспаривании договора займа произведено управляющим также после принятия настоящей жалобы к производству.

Кроме того, суд принимает доводы ОАО «МДМ Банк» о том, что управляющим не обеспечена явка в судебное заседание арбитражного суда для обоснования своей позиции, не заявлены возражения на заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. При этом суд обращает внимание, что явка в заседание и представление возражений в данном случае является фактически единственным способом защиты прав, учитывая, что, решение третейского суда от 01.11.2009г. является окончательным и обжалованию не подлежит, а из текста решения следует, что ответчиком (ООО «Авто Риджен) в письменном отзыве факт заключения договора займа не оспаривается, ответчик заявляет о предоставлении ему отсрочки исполнения решения суда, что будет иметь значение при рассмотрении арбитражным судом заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Таким образом, конкурсным управляющим не предприняты своевременные меры по оспариванию указанной сделки должника, учитывая наличие правовых к тому оснований, а также учитывая обстоятельства ее совершения (дату совершения, значительную сумму).

Бездействие конкурсного управляющего по неоспариванию сделки, неявка в судебные заседания, непредставление возражений в суде, не только влечет причинение убытков кредиторам, но также может повлечь невозможность удовлетворения требований кредиторов третьей очереди в полном объеме, учитывая текущий характер возникших заемных обязательств должника, подлежащих удовлетворению вне очереди за счет конкурсной массы должника в силу статьи 134 Закона о банкротстве, значительную сумму требования (37 000 000 руб.), на которую увеличилась кредиторская задолженность ООО «Авто Риджен».

Суд в рамках рассмотрения настоящей жалобы не оценивает реальность заемных отношений должника, а также доводы кредитора о действительности состоявшегося судебного разбирательства в Третейском суде, однако с учетом совокупности обстоятельств возникновения заемного обязательства (периода, суммы),

иных обстоятельств дела, приходит к выводу о нарушении бездействием конкурсного управляющего законных прав и интересов кредиторов ООО «Авто Риджен», а также о том, что бездействие могло повлечь причинение убытков должнику и кредиторам.

16.12.2010г. конкурсным управляющим подано в Тайгинский городской суд исковое заявление о взыскании убытков с ФИО15.

Учитывая, что данное заявление подлежит рассмотрению арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве должника, подача искового заявления в Тайгинский городской суд с заведомым нарушением подведомственности (пункт 1 части 1 статьи 33 АПК РФ, пункт 1 статьи 10 Закона о банкротстве), а также до завершения в отношении должника конкурсного производства, не является надлежащей мерой, принятой конкурсным управляющим в интересах кредиторов и должника.

Суд учитывает также дату обращения с указанным заявлением (16.12.2010г.), то есть, также после принятия данной жалобы судом к производству.

Таким образом, доводы жалобы в указанной части обоснованны.

5. Суд признает также обоснованными доводы ОАО «МДМ Банк» о не обеспечению явки в суд, непринятии конкурсным управляющим мер по оспариванию решения суда Ленинского района города Кемерово от 30.08.2010г., которым удовлетворены исковые требования бывшего руководителя ООО «Авто Риджен» ФИО9 и взыскании с должника 25 000 000 руб. компенсации в связи с расторжением трудового договора с ООО «Авто Риджен».

Суд отклоняет доводы конкурсного управляющего о невозможности обеспечения явки в судебное заседание суда Ленинского района г.Кемерово ввиду того обстоятельства, что судебная повестка им не получена по почтовому адресу (г.Кемерово-70, а/я 2254), получена неким менеджером по персоналу ФИО16 по адресу <...>.

Учитывая, что согласно материалам дела указанный адрес (<...>) является юридическим адресом ООО «Авто Риджен», конкурсным управляющим, действующим от имени должника и обязанным действовать добросовестно в интересах должника и кредиторов, должно быть обеспечено получение почтовой корреспонденции не только по почтовому адресу управляющего, но и по официальному юридическому адресу должника.

Таким образом, суд отклоняет доводы ФИО4 о невозможности обеспечения явки в суд и представлению возражений.

В обоснование возражений в указанной части конкурсным управляющим представлена кассационная жалоба на решение суда Ленинского района по делу №201450/2010.

Вместе с тем, из текста кассационной жалобы следует, что решение оспорено по основанию ненадлежащего извещения конкурсного управляющего о времени и месте судебного разбирательства (часть 2 статьи 364 ГПК РФ). По существу требований о взыскании суммы компенсации кассационная жалоба возражений не содержит, законность трудового договора, обоснованность выплаты компенсации не обжалована.

Таким образом, суд кассационной инстанции, оценив обстоятельства дела исходя из заявленных доводов и не найдя оснований для отмены решения суда первой инстанции по процессуальным основаниям, не будет иметь оснований для проверки обоснованности принятого решения по существу.

Кроме того, суд обращает внимание, что жалоба направлена 13.12.2010г., то есть, после принятия арбитражным судом настоящей жалобы к производству.

Таким образом, конкурсным управляющим не представлено доказательств своевременного принятия необходимых мер по обжалованию решения суда о взыскании компенсации.

Указанное бездействие конкурсного управляющего влечет значительное увеличение кредиторской задолженности (требование кредитора второй очереди), что может привести к невозможности удовлетворения требования кредиторов третьей очереди.

Из текста постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 10.12.2010г., вынесенного начальником УВД по г.Кемерово, следует также, что информация конкурсного управляющего по факту обращения гр.ФИО9 с заявлением о включении во вторую очередь реестра требований кредиторов ООО «Авто Риджен» поступила в ОБЭП УВД по г.Кемерово 03.12.2010г.

При этом, информация об обоснованности выплаты ФИО9 компенсации проверена на наличие признаков состава преступления, предусмотренного ст.159 Уголовного кодекса Российской Федерации, которых не установлено.

Конкурсным управляющим не предприняты также действия о привлечении в соответствии с установленным законом порядком к субсидиарной ответственности руководителя и участника ООО «Авто Риджен», доказательств проведения собрания кредиторов по данному вопросу также не представлено.

Учитывая изложенные обстоятельства, поскольку судом установлено ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим своих обязанностей, что нарушило права конкурсных кредиторов, могло повлечь причинение убытков должнику и кредиторам, то имеются основания для отстранения Алешина Алексея Алексеевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Авто Риджен» в порядке пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве.

Руководствуясь статьями 32, 129, 145 Федерального закона от 26.10.2002г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», статьями 184, 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

о п р е д е л и л:

Удовлетворить жалобу открытого акционерного общества «МДМ Банк», город Кемерово на неисполнение и ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью «Авто Риджен» ФИО4 возложенных на него обязанностей.

Отстранить ФИО4 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Авто Риджен».

Обязать ФИО4 в трехдневный срок с даты утверждения конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Авто Риджен» передать ему бухгалтерскую и иную документацию, печати и штампы, материальные и иные ценности должника.

Назначить судебное заседание по утверждению кандидатуры конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Авто Риджен» на 27 января 2011 года на 16 час.30 мин. в помещении суда по адресу: <...>, зал.№1. Телефон секретаря <***>. Факс суда: <***>.

Определение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня вынесения.