Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Дорофеевой Ю.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дорохиной Н.И., при участии представителя конкурсного управляющего - ФИО1, доверенность от 10 июня 2016 года; представителя ответчика ФИО2 доверенность от 13 июня 2017 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «Калтанское», город Калтан ФИО3,

к ФИО4, город Новокузнецк Кемеровской области,

финансовый управляющий имуществом ФИО4 – ФИО5 (правопреемник арбитражного управляющего ФИО6, город Кемерово Кемеровской области),

о взыскании убытков в размере 842 624 100 рублей,

у с т а н о в и л:

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02 августа 2016 года (в полном объеме судебный акт изготовлен 09 августа 2016 года) общество с ограниченной ответственностью «Калтанское» ИНН <***> ОГРН <***>, город Калтан (далее - должник) признано банкротом, конкурсное производство. Определением от 02 августа 2016 года (в полном объеме судебный акт изготовлен 09 августа 2016 года) конкурсным управляющим утвержден ФИО7. Указанные сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» 13 августа 2016 года и размещены в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве 09 августа 2016 года.

Определением от 20 декабря 2016 года (в полном объеме судебный акт изготовлен 26 декабря 2016 года) ФИО7 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должником. Конкурсным управляющим утвержден ФИО3.

Конкурсный управляющий 19 апреля 2017 года обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании убытков с руководителя должником ФИО4, город Новокузнецк Кемеровской области (далее – ответчик), уточненным 22 августа 2017 года в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Определением от 28 апреля 2017 года суд принял заявление к рассмотрению, на 13 июня 2017 года назначил судебное разбирательство, которое неоднократно откладывалось и на 28 декабря 2017 года назначено судебное заседание.

Определением от 28 декабря 2018 года производство по заявлению приостановлено до вступления в силу судебных актов Арбитражного суда Кемеровской области по настоящему делу, вынесенных по результатам рассмотрения заявлений конкурсного управляющего о признании недействительными сделками инвестиционного соглашения № б/н о 01 апреля 2013 года в редакции дополнительного соглашения от 18 июня 2013 года, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью «Тепличный комбинат «Новокузнецкий», село Сосновка Новокузнецкого района Кемеровской области и должником, кредитного договора <***> от 10 сентября 2013 года, заключенного должником с ОАО АКБ «Новокузнецкий муниципальный банк» (далее – ОАО АКБ «НМБ»).

Определением от 28 марта 2018 года в удовлетворении заявления о признании сделок недействительными отказано. Судебный акт вступил в силу.

16 апреля 2018 года производство по заявлению о взыскании с ответчика убытков возобновлено и на 20 июня 2018 года назначено судебное заседание, в котором в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объявлен перерыв до 28 июня 2018 года. Информация о перерыве размещена в Картотеке арбитражных дел.

Финансовый управляющий имуществом ответчика явку в судебное заседание не обеспечил. Судом установлено, что определением Арбитражного суда Кемеровской области по делу №А27-506/2017 от 28 мая 2018 года арбитражный управляющий ФИО6 освобожден от исполнения обязанностей финансового управляющего имуществом ответчика, финансовым управляющим утвержден ФИО5

Определение суда о возобновлении производства по делу финансовый управляющий имуществом ответчика ФИО8 получил 14 мая 2018 года, о чем свидетельствует почтовое уведомление идентификационным номером № 65097120730495. При указанных обстоятельствах, учитывая, что смена финансового управляющего имуществом ответчика произошла 28 мая 2018 года (резолютивная часть определения Арбитражного суда Кемеровской области по делу №А27-506/2017), а также то, что в силу пункта 6 статьи 20.3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) утвержденные арбитражным судом арбитражные управляющие являются процессуальными правопреемниками предыдущих арбитражных управляющих, суд признает финансового управляющего имуществом должника надлежащим образом извещенным о дате, времени и месте настоящего судебного заседания.

С учетом мнения участвующих в заседании лиц суд на основании части 3 статьи 156 АПК РФ признал возможным рассмотрение заявления в отсутствие финансового управляющего имуществом ответчика.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал возражения, ранее изложенные в отзыве и дополнениях к нему.

Как следует из заявления конкурсного управляющего, основанием для взыскания убытков с ответчика является:

- создание фиктивного документооборота с обществом с ограниченной ответственностью «Софт Строй» ИНН <***> ОГРН <***> (далее – ООО «Софт-Строй») с целью выведения кредитных денежных средств в размере 180 356 050 руб.;

- создание фиктивного документооборота с обществом с ограниченной ответственностью «КемАвтоСтрой» ИНН <***> ОГРН <***> с целью выведения денежных средств в размере 2 268 050 руб.;

- получение кредита в ОАО АКБ «НМБ» и их перечисление обществу с ограниченной ответственностью «Евролайн» ИНН <***> ОГРН <***> (далее – ООО «Евролайн») в счет оплаты оборудования в размере 390 000 000 руб.;

- досрочное погашение кредитных обязательств ОАО НМБ «НМБ» в размере 270 000 000 руб. за счет кредитных денежных средств, полученных в ПАО Сбербанк.

Вступившим в силу определением от 28 апреля 2017 года установлено, что должник до 2013 года работал как тепличное предприятие постройки 1980-х годов.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о правах отдельного лица на имеющиеся у него недвижимое имущество от 26.02.2016, инвентаризационной описи основных средств № 1 от 04.03.2016 (т. 1 л. 122-131, 140-146), на балансе должника находились, в том числе 3 блока зимних теплиц:

- блок зимних теплиц № 23-42 и соединительного коридора № 43, общей площадью 32807,2 кв.м., кадастровым номером 42:37:0102002:5777 по адресу: <...>;

- блок зимних теплиц № 23-42 и соединительного коридора № 43, общей площадью 49723 кв.м, кадастровым номером № 42:37:0102002:5880 по адресу: <...>;

- блок зимних ангарных теплиц, общей площадью 26.013 кв.м., кадастровым номером 42:37:0102002:5878 по адресу: Кемеровская область, <...>.

Ранее, в 2013 году должником разработан бизнес-план «Реконструкция тепличного блока 1 очереди производственной площади 4,49 га по производству овощной продукции в г. Калтан» (далее Бизнес-план), посвященный обоснованию эффективности организации тепличного блока 1 материалов, инженерного, технологического оборудования и строительства(т. 44 л.д. 58-110).

Бизнес-план составлен с целью привлечения инвесторов для приобретения материалов, инженерного, технологического оборудования и строительства.

Дата начала расчета 01.03.2013. Срок реализации 1 очереди проекта – инвестиционный период и строительство (до ввода объекта в эксплуатацию) 8 месяцев.

Общая стоимость проекта 467,25 млн.руб. Источники финансирования проекта: 75% стоимости планируется профинансировать за счет банковского кредита, привлекаемого в размере 350,44 млн.руб. по ставке 12,5% год. На период 84 месяца (7 лет). Затраты в размере 116,81 млн.руб. (25% стоимости проекта) финансируются за счет собственных средств учредителей должника.

Для строительства тепличного комбината предусматривается комплектная поставка несущих конструкций теплиц голландского типа VELDO от голландского производителя «Gakon» и все инженерно-техническое оборудование от фирмы «Sercom». Официальным представителем данных голландских компаний, имеющем в своем штате сертифицированных специалистов, которые ведут шефмонтажные работы по строительству и гарантийному обслуживанию тепличных комбинатов, является ООО «ТеплицСпецСервис».

Бизнес план содержит перечень мероприятий по выполнению бизнес плана, который состоит из:

- составления проектной документации проекта (март, апрель 2013 г. – 2 000 000 руб.);

- демонтажа старой теплицы (март-май 2013 г. 10 900 000 руб.);

- обустройства внеплощадочных сетей, в том числе: наружного водопровода, устройство ливневой канализации, электроснабжения и электроосвещения) (март-июль 2013 г. – 62 200 000 руб.);

- установку железобетонных конструкций (ленточного фундамента свайного поля для опор) (мат-август 2013 г. – 19 295 600 руб. внешнее финансирование);

- конструкции теплиц на площадь 4,34 га с вентиляцией (март-ноябрь2013 г. – 85 500 000 руб.;

- технические инженерные системы (март-ноябрь2013г. – 54 895 200 руб.);

- отопление и вентиляция (март-ноябрь2013г. – 68 117 300 руб.);

- технологическое оборудование;

- система электродосвечивания (светокультура огурца 2000люкс, томата – 16000люкс) (март-ноябрь 2013г. – 66 333 800 руб. внешнее финансирование);

- электрическая часть теплицы (за исключением электродосвечивания и падающих кабелей от ТП до щитов управления) (март-ноябрь 2013 г. – 2 622 000 руб.);

- стекло (март-ноябрь 2013г. – 26 024 400 руб.);

- бетонирование технологических дорожек и сервисной зоны, отмостки с утеплителем и окончательной планировкой теплицы песком (март-ноябрь 2013 г. – 18 707 400 руб. внешнее финансирование);

- устройство ливневой канализации и внутренних водостоков с выводом из теплицы до 3-х метров (март-ноябрь 2013 г. – 9 690 000 руб. внешнее финансирование).

В рамках указанного Бизнес-проекта должником заключены следующие кредитные договоры:

1) с акционерным Банком «Национальный Стандарт» (далее АО Банк «Национальный стандарт») № 63-13/КЛВ от 31.07.2013, по условиям которого АО Банк «Национальный стандарт» предоставляет должнику лимит выдачи по невозобновляемой кредитной линии в размере 350 000 000 руб. под 12,5% годовых, а должник обязуется в срок 29.06.2016 возвратить кредитору полученные кредиты и уплатить проценты.

2) с ОАО АКБ «НМБ» от 10.09.2013 <***>, по условиям которого ОАО АКБ «НМБ» обязалось открыть кредитную линию с лимитом 390 000 000 руб. на срок до 10.09.2018 под 15 процентов годовых, а в случае несвоевременного погашения кредита – 30 процентов годовых до его фактического возврата.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2016 требования ОАО АКБ «НМБ» в размере 138 546 579, 81 рублей, в том числе 120 000 000 руб. задолженности и 18 546 579, 81 руб. процентов включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

3) с ПАО Сбербанк об открытии невозобновляемой кредитной линии от 07 октября 2013 г. №2102И, в соответствии с которым кредитор обязался открыть заемщику невозобновляемую кредитную линию для реконструкции тепличного комплекса на срок по 25 июня 2020 г. с лимитом 390 000 000 руб. период действия лимита с 07 октября 2013 г. по 23 мая 2014 г., а заемщик обязался возвратить кредитору полученный кредит и уплатить проценты за пользование им и другие предусмотренные договором платежи. Определением суда от 17.11.2016 произведена замена ПАО Сбербанк на ООО «ИФК «Энерго»; за ООО «ИФК «Энерго» установлен статус залогового кредитор.

В течение 2013, 2014 годов проведена реконструкция части площадей должника.

Так, 05.03.2013 между должником (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ТеплицСпецСервис» ИНН <***> ОГРН <***>, город Малоярославец Калужской области (далее – ООО «ТеплицСпецСервис») (генподрядчик) заключен договор генерального подряда № 7/27ГП, по условиям пункта 1.1 которого должник поручает, а ООО «ТеплицСпецСервис» обязуется выполнить собственными и привлеченными силами комплекс работ по реконструкции блоков зимних теплиц № 23-42 и соединительного коридора № 43 (1-я очередь площадью 4, 95 гА), расположенных по адресу: Россия, <...> (т. 44 л.д. 111-115).

Согласно пункту 1.2 договора ООО «ТеплицСпецСервис» приступает к выполнению строительно-монтажных работ после получения подготовленной строительной площадки.

Все работы по договору должны быть завершены в срок до 20 ноября 2013 года (пункт 2.2 договора). Сроки выполнения отдельных видом (этапов) работ согласованы сторонами в графике производства работ (приложение № 1 – т. 45 л.д.48), которое является неотъемлемой частью договора (пункт 2.3. договора).

В соответствии с пунктом 5.1 договора общая стоимость работ по договору составляет 427 335 723, 76 руб.

В указанную стоимость включены монтаж и поставка теплицы под ключ, за исключением трансформаторных подстанций системы электродосвечивания, кабельной продукции от трансформаторных подстанций до щитов управления досветкой, агрономических материалов, вспомогательных и бытовых помещений, подвода и подключения внешних инженерных систем благоустройства территории.

Пунктом 6.1.1 договора согласовано, что должник обязуется до начала выполнения ООО «ТеплицСпецСервис» работ по договору предоставить строительную площадку по акту, точки подключения электроэнергии и воды.

ООО «ТеплицСпецСервис», в свою очередь, обязуется, в том числе, до начала работ по договору принять от заказчика строительную площадку по акту, точки подключения электроэнергии и воды (пункт 7.1.2 договора); обеспечить поставку строительной техники и иного имущества, необходимого для выполнения работ, за свой счет осуществлять приемку, разгрузку и складирование оборудования передаваемого заказчиком генподрядчику в работу (пункт 7.1.4).

График выполнения работ является приложением № 1 к договору, согласно которому работы на объекте подрядчиком подлежат началу в июле 2013 года (т. 45, л.д. 48).

В подтверждение выполнения ООО «ТеплицСпецСервис» обязательств по договору генерального подряда представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и спецификации к ним:

- за сентябрь 2013 г.: № 1 от 01.09.2013 ленточные фундаменты свайное поле для опор (отчетный период с 01.09.2013 по 30.09.2013 стоимостью 12 209 247 руб.), № 2 от 01.09.2013 устройство ливневой канализации и внутренних водостоков (отчетный период с 30.09.2013 по 30.09.2013 стоимостью 5 800 500 руб.), № 3 от 01.09.2013 монтаж металлоконструкций (отчетный период 30.09.2013 по 30.09.2013 стоимостью 92 032 600 руб.), № 4 от 01.09.2013 остекление теплицы (отчетный период с 01.09.2013 по 30.09.2013 стоимостью 24 740 000 руб.), № 5 от 01.09.2013 монтаж системы горизонтального зашторивания (отчетный период с 01.09.2013 по 30.09.2013 стоимостью 22 001 000 руб.), № 6 от 01.09.2013 монтаж вертикальной системы зашторивания стоимостью 8 900 000 руб. (отчетный период с 01.09.2013 по 30.09.2013), № 7 от 01.09.2013 монтаж системы СИОД и вентиляторов охлаждения (отчетный период с 01.09.2013 по 30.09.2013 стоимостью 17 825 500 руб.) (т. 51 л.д. 62-64; 65-69, 70-73, 74-76, 77-86, 87-91, 92-94);

- за ноябрь 2013 г.: № 8 от 25.11.2013 монтаж системы контроля микроклимата (отчетный период с 01.11.2013 по 30.11.2013 стоимостью 7 369 400 руб.), № 9 от 25.11.2013 монтаж системы полива (отчетный период с 01.11.2013 по 30.11.2013 стоимостью 22 257 600 руб.), № 10 от 25.11.2013 монтаж подвесных лотков с укладкой ткани (отчетный период с 01.11.2013 по 30.11.2013 стоимостью 17 200 000 руб.), № 11 от 25.11.2013 бетонирование дорожек и обмосток (отчетный период 01.11.2013 по 30.11.2013 стоимостью 11 219 907 руб.), № 12 от 25.11.2013 окончательная планировка теплицы песком (отчетный период 01.11.2013 по 30.11.2013 стоимостью 1 600 000 руб.), № 13 от 25.11.2013 монтаж теплообменника (отчетный период с 01.11.2013 по 30.11.2013 стоимостью 4 901 300 руб.), № 15 от 25.11.2013 монтаж оборудования рассадного отделения (отчетный период с 01.11.2013 по 30.11.2013 стоимостью 13 927 600 руб.), № 16 от 25.11.2013 монтаж оборудования подачи СО2 стоимостью 2 189 400 руб. (отчетный период с 01.11.2013 по 30.11.2013), № 17 от 29.11.2013 монтаж системы отопления стоимостью 59 021 559 руб. (отчетный период 01.11.2013 по 30.11.2013), № 18 от 29.11.2013 монтаж системы электродосвечивания в огуречном отделении стоимостью 104 140 000 руб. (отчетный период с 01.11.2013 по 30.11.2013) (т. 51 л.д. 95-99, 100-107, 108-110, 111-114, 115-116, 117-121, 122-127, 128-133, 134-144, 145-150).

Работы, выполненные ООО «ТеплицСпецСервис» работы ни конкурсным управляющим, ни ответчиком не оспариваются.

06.08.2012 между должником в лице генерального директора ФИО9 (заказчик) и ООО «СофтСтрой» в лице директора ФИО10 (подрядчик) заключен договор подряда № 08/12-15, в соответствии с пунктом 1.1 которого предметом договора является выполнение комплекса общестроительных работ в срок до 31.05.2013 по адресу: <...>.:

- демонтаж старых блоков теплиц (т. 44 л.д. 116-118).

Согласно пункту 1.2 договора подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы собственными силами или привлеченными силами.

В соответствии с пунктом 3.6 договора подрядчик обязуется поставить на строительную площадку необходимые материалы, оборудование, изделия, конструкции, комплектующие изделия, строительную технику. Возвести собственными силами и средствами на территории строительной площадки все временные сооружения, необходимые для хранения материалов и выполнения работ (п 3.7 договора);

Дополнительным соглашением № 1 от 05.03.2013 (т. 44 л.д. 119) должник в лице генерального директора ФИО9 и ООО «СофтСтрой» в лице директора ФИО10 внесены изменения в пункт 1.1 договора, в соответствии с которым предметом договора стало выполнение комплекса общестроительных работ:

- демонтаж старых блоков теплиц, подготовка площадки для строительства нового блока теплиц по адресу: г. Калтан, ул. Победы, 47, к2 в срок до 30.06.2013.

Пунктом 2 допсоглашения № 1 от 05.03.2013 должник обязуется передать подрядчику сметную документацию на работы по подготовке площадки для строительства нового блока теплиц в соответствии с пунктом 1.1 договора № 08/12-05 от 06.08.2012.

Дополнительным соглашением № 2 от 16.05.2013 (т. 44 л.д. 120) к договору, подписанным со стороны должника генеральным директором ФИО4 (ответчик) со стороны ООО «СофтСтрой» директором ФИО11 пункт 1.1 договора изложен в следующей редакции: выполнение комплекса общестроительных работ по адресу: <...> в срок до 31.07.2013:

- демонтаж старых блоков теплиц, подготовка площадки для строительства нового блока теплиц, устройство свайного поля.

Дополнительным соглашением № 3 от 01.07.2013 (т. 44 л.д. 121) к договору, подписанным со стороны должника генеральным директором ФИО4 (ответчик), со стороны ООО «СофтСтрой» - директором ФИО11, определили «Также должник поручает, ООО «СофтСтрой» обязуется выполнить:

- комплекс общестроительных работ по устройству внеплощадочных сетей водоснабжения, ливневой канализации, электроснабжения, подачи СО2, благоустройству площадки после реконструкции по адрес: <...>.)».

Дополнительным соглашение №3/1 от 05.08.2013 стороны определили выполнение ООО «СофтСтрой» работ (подготовку площадки под строительство нового блока теплиц, устройство свайного поля), а также:

- монтаж и транспортировку оборудования, предназначенного для реконструкции блоков зимних теплиц № 23-42 и соединительного коридора № 43, расположенных по адресу г. Калтан, ул. Победы, 47, к2, в составе: электротехнического оборудования тепличного комплекса СО2 растений, оборудование и монтаж складской и административно-хозяйственной части комплекса и технологической части соединительного коридора (т. 45 л.д. 114).

Дополнительным соглашением № 4 от 01.11.2013 (т. 45 л.д. 116) стороны изложили пункт 1.5 договора № 08/12-05 от 06.08.2012 в следующей редакции. Также должник поручает, а ООО «СофтСтрой» обязуется выполнить комплекс работ по устройству:

- внеплощадочных сетей водоснабжения;

- внеплощадочных сетей ливневой канализации;

- строительной части подстанций ТП-1, ТП-2, ТП-3;

- трансформаторных подстанций ТП-1, ТП-2, ТП-3;

- кабельных линий от щитов в теплице до подстанций ТП-1, ТП-2, ТП-3;

- монтаж системы видеонаблюдения;

- монтаж станции газификации, подогрева и подачи углекислого газа производительностью до 1000кг/час;

- административно-бытовых помещений в сервисной зоне теплиц;

- благоустройству площадки после реконструкции, а также произвести поставку оборудования станции газификации, подогрева и подачи углекислого газа с монтажно-обвязочным комплектом.

Все указанные выше работы, поставка оборудования и материалов выполняются по адресу: г. Калтан, ул. Победы, 47, к2.

- воздушной линии 10кВ от границ

В подтверждение выполнения работ ООО «СофтСтрой» по договору № 08/12-05 от 06.08.2013 представлены:

- справки о стоимости выполненных работ № 1 от 30.05.2013, № 2 от 05.06.2013, № 3 от 13.06.2013, № 4 от 01.07.2013, № 5 от 31.10.2013, № 6 от 31.10.2013, № 7, № 8 от 31.10.2013, № 9 от 31.10.2013, № 10 от 01.11.2013, № 11 от 11.11.2015, № 12 от 11.11.2013, № 13 от 29.11.2013, № 14 от 01.12.2013, № 15 от 01.12.2013, № 16 от 27.12.2013, № 17 от 27.12.2013 (т. 45 л.д. 117, 120, 123, 126, 129, 135, 141, 147, т. 51 л.д. 1, 3, 9, 25, 34, 37, 42, 47);

- акты о приемке выполненных работ:

- за апрель 2013 г.: № 1 от 30.05.2013 демонтаж старых блоков теплиц (отчетный период с 01.04.2013 по 30.04.2013 стоимостью 3 500 367, 54 руб. - т. 45 л.д. 118-119)

- за май 2013 г. № 2 от 05.06.2013 демонтаж старых блоков теплиц (отчетный период с 01.05.2013 по 31.05.2013 стоимостью 7 180 411, 68 руб.– т. 45 л.д. 121-122),

- за июнь 2013 г. № 3 от 13.06.2013 подготовка площадки под строительство (отчетный период с 01.06.2013 по 12.06.2013 стоимостью 7 300 382, 94 руб.), № 4 от 01.07.2013 устройство свайного поля (отчетный период с 01.06.2013 по 27.06.2013 стоимостью 23 986 829, 25 руб.- т. 45 л.д. 124-125, 127-128);

- за октябрь 2013 г. № 5 от 31.10.2013 устройство ливневой канализации (отчетный период с 01.10.2013 по 30.10.2013 стоимостью 2 200 794, 32 руб.), № 6 от 31.10.2013 строительство ВЛ 10кВ (отчетный период с 01.10.2013 по 30.10.2013 стоимостью 3 080 288 руб.), № 7 от 31.10.2013 КТПН-1 строительная часть (отчетный период с 01.10.2013 по 30.10.2013 стоимостью 1 413 366, 58 руб.), № 8 от 31.10.2013 ЕТПН-2 строительная часть (отчетный период с 01.10.2013 по 30.10.2013 стоимостью 1 670 344, 90 руб.), № 9 от 31.10.2013 КТПН-3 строительная часть (отчетный период с 01.10.2013 по 10.10.2013 стоимостью 852 000 руб.), № 10 от 01.11.2013 строительство ВЛ 10кВ участок № 1 (отчетный период с 01.10.2013 по 31.10.2013 стоимостью 885 591, 26 руб.), № 11 от 11.11.2013 монтаж КТПН 1, 2, 3 (отчетный период с 01.10.2013 по 23.10.2013 стоимостью 21 421 269 руб.), № 12 от 11.11.2013 прокладка кабеля ТП 1, 2, 3 (отчетный период с 01.10.2013 по 31.10.2013 стоимостью 16 014 457 руб.);

- за ноябрь 2013 г. № 13 от 29.11.2013 пусконаладочные работы (отчетный период с 01.11.2013 по 28.11.2013 стоимостью 2 847 804, 21), № 14 от 01.12.2013 монтаж системы видеонаблюдения (отчетный период с 01.11.2013 по 30.11.2013 стоимостью 550 143, 48 руб.), № 15 от 01.12.2013 благоустройство территории (отчетный период с 01.11.2013 по 30.11.2013 стоимостью 2 050 000 руб.– т. 51 л.д. 26-33, 35-36, 38-41);

- за декабрь 2013 г. № 16 от 27.12.2013 монтаж системы СО 2 (отчетный период с 01.12.2013 по 26.12.2013 стоимостью 16 730 511, 50 руб.), № 17 от 27.12.2013 строительно-монтажные работы административно-бытового комплекса (отчетный период с 01.12.2013 по 26.12.2013 стоимостью 3 478 430, 69 руб. – т. 51 л.д. 43-45, 47-49).

Всего по актам о приемке выполненных ООО «СофтСтрой» работ их стоимость составляет 115 162 992, 09 руб.

По счету должника следует, что должник в период с мая 2013 года по январь 2014 года перечислил ООО «СофтСтрой» 180 356 050 руб., в том числе в счет оплаты и предоплаты по договору № 08/12-5 от 06.08.2013, а также оплата за транспортировку и монтаж оборудования по доп.соглашению № 3/1 от 05.08.2013, оплата за СМР по доп.соглашению к договору № 08/12-5 от 06.08.2013, оплата за СМР по договору № 17 от 10.10.2013.

Конкурсный управляющий в рассматриваемом заявлении оспорил выполнение работ по демонтажу блока старых теплиц № 23-42 и коридора № 43 и устройство свайного поля силами ООО «СофтСтрой». В обоснование своей позиции управляющий ссылается на обстоятельства, установленные в ходе выездной налоговой проверки.

Решением МРИ ФНС России № 5 по Кемеровской области 25.12.2016 по результатам проведения проверки по всем налогам и сборам в период с 01.01.2013 по 20.02.2016 вынесено решение № 9.

Налоговой проверкой установлен фиктивный документооборот должника с ООО «СофтСтрой» с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Указанные доводы мотивированы тем, что согласно Бизнес-плану основными исполнителями проекта являются генеральный подрядчик ООО «ТеплицСпецСервис» и сотрудники должника. В решении указано, что демонтаж осуществлялся старого блока теплиц № 3 и № 2, в то время как проекта на демонтаж теплиц блока № 2 у должника нет.

Выводы в решении налогового органа основаны также на пояснениях ФИО10 (директор ООО «СофтСтрой»), согласно которым он с должником от имени ООО «СофтСтрой» никаких договоров не заключал, финансово-хозяйственных отношений не имел, никаких первичных документов не оформлял, в договоре № 08/12-05 от 06.08.2012 и доп.соглашении № 1 от 05.03.2013, а также в счете-фактуре №/1 от 03.06.2013 стоит не его подпись), что также подтверждено почерковедческой экспертизой). По поводу демонтажа и строительства теплиц в г. Калтан ему ничего не известно.

Согласно пояснениям ФИО9 (генерального директора должника) в актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ к договору подряда № 08/12-05 06.08.2012 подписи также выполнены не им, а иным лицом.

В рамках налоговой проверки проведена почерковедческая экспертиза, которой установлено, что подписи в дополнительных соглашения, счетах-фактурах, актах выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ от имени ФИО11 выполнены не им, а иным лицом.

В рамках налоговой проверки проведена почерковедческая экспертиза, которой установлено, что подписи в дополнительном соглашении № 4 от 01.11.2013, счетах-фактурах, актах выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ от имени ФИО12 выполнены не им, а иным лицом.

В решении налогового органа отражено, что в рамках налоговой проверки установлено отсутствие у ООО «СофтСтрой» имущества, транспорта и работников. ООО «СофтСтрой» справки о полученных доходах физическими лицами формы 2 НДФЛ в проверяемом периоде не представляло в налоговый орган, налоговые декларации за 2013 г. по НДС представлены с минимальными суммами налога к уплате в бюджет, общество находилось на общей системе налогообложения. Последняя налоговая отчетность – налоговая декларация по НДС – представлена за 4 квартал 2013 г.

В решении налогового органа также отражено, что ООО «СофтСтрой» на момент подписания договора подряда 06.08.2012 не имела свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капстроительства.

Решение налогового органа должником не было оспорено.

Ответчик, возражая на выводы налогового органа, содержащиеся в решении, указал, что ни в акте налоговой проверки, ни в решении не оспаривается факт выполнения работ по строительству теплиц, а также выполнения ряда иных работ; не оспаривается и объем фактически выполненных работ. Решение налогового органа вынесено 26.12.2016 уже после принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и утверждением конкурсного управляющего (02.08.2016), в связи с чем должник в лице его представителя ФИО13, действовавший на основании доверенности б/н от 28.12.2016 подготовил от имени должника апелляционную жалобу в Управление ФНС России по Кемеровской области на решение МРИ ФНС России № 5 по Кемеровской области № 9 от 26.12.2016, но не смог её подать в связи с отзывом конкурсным управляющим этой доверенности. Апелляционная жалоба направлена на электронный ящик представителя управляющего (т. 55 л.д. 15). Конкурсный управляющий решение налогового органа не оспорил. Хозяйственные операции между должником, ООО «СофтСтрой» были реальными. Поставка теплиц, оборудования для них и их монтаж должно было производить ООО «ТеплицСпецСервис» как генподрядчик по договору. При этом все работы по подготовке площадки для установки теплиц вынужден был взять на себя должник. Необходимость привлечения ООО «СофтСтрой» в качестве генподрядной организации объясняется тем, что после проведения геодезических и геологических изысканий произошла вынужденная корректировка работ по установке свайного поля. По проекту предполагалось устанавливать двухметровые буронабивные сваи. В связи с особенностью грунта пришлось произвести их замену на забивку более 1800 13-метровых свай. Кроме этого следовало завести на площадку более 80 тыс. кубометров материала на отсыпку 5 гектаров площади.

В обоснование реальности выполнения спорных работ ответчик указал, что для их выполнения ООО «СофтСтрой» привлекало субподрядчиков и поставщиков ООО «Кади», ООО «СибТЕК», ООО «ГлобалТранс», ООО «СтройКомп».

Ответчик также ссылается на решение налогового органа, в котором отражен допрос директора ООО «СофтСтрой» ФИО11, который показал, что численность работников ООО «СофтСтрой» составляла 1 человек, работы для должника выполнялись субподрядными организациями.

Ответчик ссылается на показания директора ООО «СтройСервис» ФИО14, содержащиеся в решении налогового органа, подтвердившего выполнение субподрядных работ для ООО «СофтСтрой» по забивке свай на территории должника. Директор ООО «Стройкомплект» ФИО15 в ходе проверки показала, что общество осуществляло поставку свай, за которое получило от ООО «СофтСтрой» полную оплату. Директор ООО «Промкомбинатъ» ФИО16, пояснившего, что по заказу ООО «СофтСтрой» изготовило сваи по договору, оплата произведена с просрочкой в 2 месяца, в период действия договора с представителями заказчика взаимодействовал производственный отдел. Работник производственно-технического отдела ООО «Промкомбинатъ» ФИО17 показала, что заявка на изготовление свай поступила от ООО «СофтСтрой», был составлен договор, по вопросам заявок и выставления счетов-фактур взаимодействовала с представителем ООО «СофтСтрой» ФИО18 Директор ООО «НССУ» ФИО19, показал, что между ООО «НССУ» и ООО «СофтСтрой» заключен договор на выполнение работ по забивке свай, оплата произведена с опозданием, но в полном объеме, представителем ООО «СофтСтрой» была ФИО20 ФИО9 (гендиректор должника до 26.03.2013) показал, что ООО «СофтСтрой» он знает, подписывал с ним договор. Проектом реконструкции не занимался, т.к. в обязанности после 26.03.2013 входило содержание действующих теплиц. Протоколом допроса прораба должника ФИО21 установлено, что ООО «СофтСтрой» ей знакома, осуществляла работы на территории должника, представителем данной организации была ФИО20.

Также ответчик указал, что фактически ООО «ТеплицСпецСервис» производило только монтаж теплицы и установку в ней оборудования. Все иные работы выполнены ООО «СофтСтрой» как генподрядчиком с привлечением иных сторонних организаций. Необходимость заключения договора генподряда с ООО «СофтСтрой» объяснялось ограниченным по времени сроком реализации инвестпроекта. Строительство теплиц начато в мае 2013 г. и его необходимо было закончить до ноября. В противном случае в силу технологических особенностей теплиц необходимо было всю зиму производить отопление теплиц (порядка 60-70 миллионов рублей) и не иметь готовой продукции.

ООО «СофтСтрой» являлось членом саморегулируемой организации НП «Центр развития строительства» с 26.06.2013 по 22.10.2014, имело свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капстроительства. Довод конкурсного управляющего об отсутствии у ООО «СофтСтрой» членства в СРО на момент заключения договора генподряда ответчик считает несостоятельным, поскольку работы по данному договору начались весной 2013г., что подтверждается счетами-фактурами, актами выполненных работ. Более подробно доводы ответчика отражены в отзыве (т. 45 л.д. 50-64).

В дополнительном отзыве ответчик указал следующее.

Для выполнения ООО «СофтСтрой» принятых на себя перед должником обязательств субподрядчика им привлечен субподрядчик ООО «Кади» по договору № 81 от 15.08.2013, в соответствии с которым ООО «Кади» (исполнитель) принимает на себя обязательства выполнить работу по монтажу «Станции газификации, подогрева и подачи углекислого газа на потребителя производительностью до 1000 кг/час».

В рамках указанного договора сторонами согласована поставка необходимого для выполнения работ оборудования (дополнительное соглашение № 1 от 19.09.2013, № 2 от 11.12.2013).

Договором предусмотрена предварительная оплата за поставляемое оборудование в размере 4 775 000 руб. (приложение № 2 к договору № 81 от 15.08.2013).

Из анализа платежей ООО «СофтСтрой» следует, что указанная сумма поступила ООО «Кади» 23.08.2013. Оплаты в пользу ООО «Кади» произведены также 26.09.2013 – 503 150 руб. (предварительная оплата за дополнительное оборудование СО2 по дополнительному соглашению от 19.09.2013); 12.11.2013 – 2 228 150 руб. (оплата за оборудование СО2); 18.11.2013 – 180 000руб. и 350 000 руб. (оплата за газификатор и предварительная оплата за монтажные работы); 04.12.2013 – 1 400 000 руб. (за резервуар); 06.12.2013 – 30 000 руб. (за рукав); 16.12.2013 – 350 000 руб. (за пусконаладочные работы по монтажу оборудования СО2; 20.12.2013 – 1 400 000 руб. (оплата за резервуар).

Ответчик полагает, что осуществление ООО «СофтСтрой» оплат в соответствии с условиями заключенных им договоров в совокупности с иными фактическими обстоятельствами также свидетельствует о реальности выполнения ООО «СофтСтрой» работ в рамках договора подряда № 08/12-05 от 06.08.2012.

Ответчик указал, что анализ платежей ООО «СофтСтрой» позволяет сделать вывод о несении последним расходов на оплату соответствующих услуг по перевозке:

- 15.11.2013, 18.11.2013, 26.11.2013 доставка оборудования СО2 оплата ООО «Глобал Транс».

Ответчик в возражениях указал, что для выполнения указанного объема работ ООО «СофтСтрой» привлекало ООО «СибТЕК» (договоры № 12-2013 на поставку кабелей; № 13-2013 на поставку КТПН).

Анализ платежей ООО «СофтСтрой», по мнению ответчика, подтверждает факт выполнения ООО «СибТЕК» согласованных в дополнительном соглашении № 4 от 01.11.2013 работ: 16.08.2013 – 9 500 352 руб. (за поставку КТПН; 23.08.2013 – 4 679 310 руб. (за кабели); 06.09.2013 – 1 399 676 руб. (предоплаты для ВЛ); 19.09.2013 – 1 500 000 руб. (за КТПН).

В подтверждение выполнения ООО «СибТЕК» работ ответчик ссылается на акт осмотра электроустановки № 14-16-АОЭу-0802 от 18.12.2013; разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки № 14-16/РДЭу-646; акт технической готовности электромонтажных работ КТПН-1 (прокладка кабеля); акт технической готовности электромонтажных работ КТПН-2 (прокладка кабеля); акт технической готовности электромонтажных работ КТПН-3 (прокладка кабеля); акт технической готовности электромонтажных работ Внутриплощадочные линии электропередач.

Более подробно доводы ответчика изложены в отзыве от 26.06.2017 (т. 45 л.д. 95104).

Заслушав участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, суд признал заявление подлежащим удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, должник создан 26.11.2005 путем реорганизации в форме разделения.

Согласно решению единственного участника должника от 14.03.2013 полномочия генерального директора возложены на ответчика, 26.03.2013 издан соответствующий приз и подписан трудовой договор (т. 45 л.д. 1-8), соответствующие сведения внесены в ЕГРЮЛ 22.03.2013. Следовательно, ответчик в период с 14.03.2013 по дату принятия решения о признании должника банкротом являлся контролирующим должника лицом.

Пунктом 5 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) предусмотрено, что заявление о возмещении должнику убытков, причиненных ему его учредителями (участниками) или его органами управления (членами его органов управления), может быть подано в ходе конкурсного производства, внешнего управления конкурсным управляющим, внешним управляющим, учредителем (участником) должника, а в ходе конкурсного производства также конкурсным кредитором или уполномоченным органом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причинённые им юридическому лицу.

Согласно пункту 2 статьи 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (статья 15 Гражданского кодекса).

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, содержащиеся в пункте 1 постановления от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.; далее - директор), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, материалы проведённых в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

В настоящем споре на решение налогового органа ссылается конкурсный управляющий в обоснование своих доводов.

Суд, отклоняя доводы управляющего о фиктивности взаимоотношений должника и ООО «СофтСтрой», исходит из следующего.

Конкурсный управляющий в обоснование этого довода со ссылкой на выводы налогового органа указал, что в соответствии с Бизнес-планом основными подрядчиками работ по реконструкции тепличного блока теплиц являлись ООО «ТеплицСпецСервис» и работники должника, что не отрицается ответчиком.

Указание на то, что ООО «ТеплицСпецСервис» и работники должника являются основными (то есть не единственными) подрядчиками работ не свидетельствует о том, что все работы были выполнены исключительно силами этих лиц. В связи с чем указанный довод управляющего о фиктивности взаимоотношений должника с ООО «СофтСтрой», основанный на данном обстоятельстве, не состоятелен.

Инвестиционный план строительства блока теплиц (т. 44 л.д. 100), которое как утверждает управляющий должно было осуществляться исключительно силами ООО «ТеплицСпецСервис», действительно в пункте 2 содержит работы по демонтажу старых теплиц.

В договоре генподряда № 7/27ГП от 05.03.2013 с ООО «ТеплицСпецСервис» в пункте 2.1 согласовано, что ООО «ТеплицСпецСервис» приступает к выполнению строительно-монтажных работ после получения подготовленной строительной площадки.

Из приведенных содержаний инвестиционного плана и договора генподряда следует, что ООО «ТеплицСпецСервис» подготовительными работами строительной площадки не занималось.

При этом конкурсный управляющий не отрицает, что на момент начала реконструкции старого блока зимних теплиц на земельном участке находились эти старые теплицы, демонтаж которых необходимо было провести до возвещения новых теплиц.

В дополнительном соглашении № 1 к договору подряда должника и ООО «СофтСтрой» определено выполнение подрядчиком подготовки площадки. Дополнительным соглашением 2 договор дополнен работами по обустройству свайного поля.

В актах выполненных работ формы КС-2 не отражено выполнение ООО «СофтСтрой» работ по демонтажу старого блока теплиц.

Конкурсный управляющий, оспаривания демонтаж старых теплиц ООО «СофтСтрой» указывает на выполнение этих работ ФИО22 и ООО «Сибстройкомп».

Так, в материалы дела представлены договоры подряда на производство работ по демонтажу зимних теплиц с ФИО22 от 31.01.2013 б/н, от 20.02.2013 № 4 , 21.02.2013 № 5, № 6.

Из договора б/н от 31.01.2013 следует, что ФИО22 принял на себя обязательства по выполнению работ по демонтажу строений зимних теплиц, расположенных по адресу: <...>; оплата по договору производится без денежной оплаты путем передачи материалов: металлический лом, полученный при демонтаже объекта в количестве 25 т. (п. 5 договора) – т. 44 л.д. 142.

Из договора от 20.02.2013 № 4 следует, что ФИО22 принял на себя обязательства по демонтажу строений зимних теплиц (теплица № 63), расположенных по адресу: <...>. Оплата по договору производится без денежной формой путем передачи материалов: металлический лом, полученный при демонтаже объекта в количестве 25 т.; металл, пригодный для дальнейшего использования в количестве 5 тонн. (т. 44 л.д. 141).

Из договора от 21.02.2013 № 5, № 6 следует обязанность ФИО22 демонтировать строения зимних теплиц (теплица № 59), (теплицы № 61, 57, 64, 62, 60, 58) соответственно, расположенных по адресу: <...>. В соответствии с пунктом 5.1 договора оплата по нему производится в безденежной форме посредством передачи материалов: металлический лом, полученный при демонтаже объекта, в количестве 27 т.; цокольные плиты б/у в количестве 17 шт – т. 44 л.д. 144.

В соответствии с пунктом 4.1 всех четырех договоров с ФИО22 при завершении выполнения работ подрядчик предоставляет заказчику подписанный со своей стороны акта сдачи-приемки выполненных работ. Заказчик в срок, не позднее 2 календарных дней со дня получения акта сдачи-приемки обязан отправить подрядчику подписанный со своей стороны акт сдачи-приемки или мотивированный отказ от приемки работ.

Такие акты не представлены в рамках настоящего обособленного спора, также не были представлены в ходе выездной налоговой проверки. Напротив, в решении налогового органа отражены свидетельские показания, опрошенных лиц, указавших, что акты приемки выполненных работ по окончанию работ не подписывалсь. Договоры подряда с ФИО22 сами по себе не свидетельствуют о выполнении со стороны подрядчика обязательств по демонтажу строений зимних теплиц, в том числе спорных - № 23-42 и производственного коридора № 43.

Также, в пункте 1.1 договора б/н от 31.01.2013 с ФИО22 указано на демонтаж строений зимних теплиц, расположенных по адресу: <...> без указания корпуса, что, в отсутствие иных документов, исключает сделать однозначный вывод о том, что ФИО22 демонтирован блок теплиц № 23-42 и коридора № 43. В то время, как согласно выписке на должника из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (т. 1 л.д. 122-127) два блока зимних теплиц должника были расположены по адресу: <...> (т. 1, л.д. 126), третий блок теплиц – <...>.

В пункте 1.1 договоров подряда с ФИО22 от 20.02.2013 № 4, от 21.02.2013 № 5, № 6 предметом демонтажа являются теплицы № 63, № 59, № 61, 57, 64, 62, 60, 58 соответственно. В то время как согласно актам выполненных работ с ООО «СофтСтрой» общество выполняло работы по демонтажу теплиц № 23-42 и коридора № 43.

При указанных обстоятельствах суд признает недоказанным конкурсным управляющим то, что демонтаж блока зимних теплиц № 23-42 и коридора № 43 выполнял ФИО22 либо иные лица, а не ООО «СофтСтрой».

По этим же основаниям суд отклоняет доводы о том, что демонтаж спорных теплиц мог произвести ООО «Сибстройкомп» по договору б/н от 01.03.2013 (т. 44 л.д. 145).

Вывод проверяющих, содержащийся в решении налогового органа и основанный на показаниях свидетелей, без представления обосновывающих доказательств сами по себе не свидетельствуют об обратном. При этом в решении налогового органа отражены показания свидетелей, противоречивые по своему содержанию.

Так, на странице 22 решения отражены показания ФИО23 (начальника 3 блока теплиц), из содержания которых следует, что он об ООО «СофтСтрой» не слышал. В период его работы началась работа по демонтажу 3 блока теплиц, которое началось в конце 2012 года зимой и продолжено в 2013 году. В этом периоде произведены работы по частному разбору остекления, металлоконструкции и инженерные сети демонтированы были тоже частично. Директор ФИО9 привел людей и сказал, что эти люди будут заниматься демонтажем 3 блока теплиц. Когда он уволился, демонтаж еще продолжался. ФИО23 этих людей не знал, но запомнил только фамилию ФИО22. Также в показаниях отражено, что демонтажем занимались только физлица. Когда ФИО23 уволился, демонтаж теплиц продолжался. Блок теплиц № 2 демонтировали, когда ФИО23 уволился.

ФИО24 – бригадир сторожей дает такие показания. Демонтажем теплиц занимался Осинников и ФИО22. Металлолом вывозили на своих машинах. В конце разбора ФИО30 разровнял территорию под новое строительство. А оставшиеся бетонные изделия (цокольные плиты, балки, обломки свай) соскладировали. На дату увольнения (04.12.2015) кое-что осталось.

ФИО24 указал, что зимой 2013 года стали убирать 2 блок теплиц, в то время как ФИО23 (начальник 3 блока теплиц) указал, что в конце 2012 и начале 2013 года демонтировали 3 блок теплиц, а 2 блок теплиц демонтировали, когда он был уволен.

Показания о том, что в 2013 году в конце зимы производился разбор блока 2 также указал ФИО25 – старший сторож, который, в том числе показал, что 2 блок теплиц разбирал ФИО26, в то время как ФИО27 показал, что все блоки теплиц (в этом случае суд предполагает №.2, №3) демонтировал ФИО30 и ФИО22 (меньшую часть). Такие же показания давал ФИО28 (бригадир сторожей), который указал, что демонтаж 3 блока теплиц начался зимой и закончился ближе к лету.

ФИО24 показал, что система видеонаблюдения монтировалась работниками должника за счет средств, вырученных от реализации труб после разбора, в то время как ФИО25 показал, что трубы вывозились в г. Новосибирск Цукерман, который являлся директором какой-то организации (со слов Цукермана).

ФИО25 на вопрос проверяющих о том, какие организации привозили сваи на территорию должника, какая организация проводила забой свай, указал, что не знает. Было 2 организации. Среди них был ФИО14. Другую организацию не помню.

ФИО21 (прораб) дал иные показания по срокам демонтажа теплиц – 3 блок теплиц начали демонтировать еще в 2012 году летом. Сносом занимался ФИО29 Также указал, что разбором занимались еще два парня ФИО30, а другого не помнит. У них теплицы были поделены на разбор, у каждого свои. Вывозились, в том числе трубы. В отношении блока теплиц № 3 показал, что их демонтаж закончен к концу 2012 года, в то время как из фотоматериалов, приложенных к техническому отчету ООО «ЮжКузбассТИСИЗ», видно, что на момент проведения инженерно-геологических изысканий (с апреля по июнь 2013 года) на территории блока зимних теплиц № 3 находились не до конца демонтированные теплицы (т. 67 л.д. 23-24).

При этом ФИО30 (лицо, на которое свидетели указывали как подрядчика, осуществлявшего демонтаж теплиц) в ходе проверки давал пояснения, что демонтаж он проводил с зимы 2012 года и закончил весной 2013 года. Также пояснил, что с ним в бригаде было еще 6 человек, а также то, что они сами не занимались разбором теплиц, а лишь сортировали и грузили на автотехнику металлолом. Планировкой земли не занимался, а лишь грузил груз на трактор с телегой. Указал, что о ООО «СофтСтрой» он слышал от Евгения или Ивана (точно не помню).

Таким образом, приведенные выше показания свидетелей не подтверждают выполнение демонтажа всех теплиц блоков 2, 3 исключительно силами ФИО30 и ФИО22. Напротив, показания по номеру демонтированных теплиц этими лицами у свидетелей не совпадают. Сам ФИО30 указал, что им демонтаж теплиц не выполнялся.

Ни в решении налогового органа, ни конкурсный управляющий не приведены доводы о том, что необходимости в демонтаже старого блока теплиц № 3 не было. Доказательства, на которые ссылается управляющий, не подтверждают выполнения работ по демонтажу теплиц блока № 3 силами ФИО22 или других лиц и не опровергают выполнение этих работ ООО «СофтСтрой», в ситуации отсутствия доказательств выполнения этих же работ силами ООО «ТеплицСпецСервис». Напротив, в ходе судебного разбирательства конкурсный управляющий пояснил, что 2 и 3 блоки теплиц были полностью демонтированы, на месте 3 блока теплиц возведен новый комплекс.

В соответствии с актами формы КС-2 № 1 от 30.05.2013, № 2 от 05.06.2013 ООО «СофтСтрой» в апреле, мае 2013 года выполнило работы по демонтажу старых блоков теплиц (т. 45 л.д. 118-119, 121-122), включающие разборку фундаментов железобетонных, разборку покрытий и оснований: цементно-бетонных, разбору бетонных конструкций, погрузку и перевозку мусора. Конкурсным управляющим не представлено доказательств, что для выполнения указанных работ необходимо свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капстроительства, при том, что управляющим не представлено наличие таких свидетельств у ФИО22 и ООО «Сибстройкомп», которые, по его утверждению, выполняли работы по демонтажу старых теплиц.

Согласно результатам инженерно-геологических изысканий, проведенных ООО «ЮжКузбассТИСИЗ» в период с 05.04.2013 по 19.06.2013, что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных изысканий, а также техническим отчетом (т. 67 л.д. 7, 13—81), предполагаемая глубина заложения фундамента, предполагаемая длина свай составляет 8-12 м., в то время как инвестиционным планом (т. 44 л.д. 100) предусмотрено, что в рамках проекта выполняется ленточный фундамент, свайное поле для опор из чего следует, что заложение в грунт свай длиной от 8-12 м. проектом не предусмотрено.

Указанные обстоятельства подтверждают доводы ответчика о том, что изначально Бизнес планом необходимость проведения работ по забивке свай длиной 8-12м не предусматривалось и не учитывалось при определении общей стоимости работ.

В графике выполнения работ, являющего неотъемлемой частью договора генподряда № 7/12ГП с ООО «ТеплицСпецСервис» (т. 51 л.д. 57) отсутствуют работы по забивке свай, а в пунктах 13-16 отражены работы по подготовке и устройству ленточного фундамента: изготовление опалубка, изготовление кондукторов для установки столбиков, изготовление армокаркасов для цокольного фундамента, устройство ленточных фундаментов со свайным основанием и свайного поля для промежуточных опор. В акте формы КС-2 № 1 от 01.09.2013 (т. 51 л.д. 62-64) также отсутствуют работы по забивке свай.

В то время как в актах формы КС-2 № 3 от 13.06.2013, № 4 от 01.07.2013 (т. 45 л.д. 124-125, 127-128) отражены работы ООО «СофтСтрой» по подготовке площадки для установки свай, погружение дизель-молотом на гусеничном опоре железобетонных свай длиной до 8м в грунты группы 2, а также отражены использованные в работе сваи железобетонные С 80.30-6 в количестве 1818 шт. общей стоимостью 10 553 635, 44 руб. с обоснованием в столбце №3 – прайс-лист ООО «Промкомбинатъ».

О наличии установленных свай также свидетельствует акт КС-2 № 1 от 01.09.2013, в котором отражены работы ООО «ТеплицСпецСервис» по вырубке бетона из арматурного каркаса железобетонных свай площадью сечения свыше 0,1 м2 (т. 51 л.д. 53).

Ответчиком представлен договор № 83 от 30.05.2013 с учетом дополнительных соглашений между ООО «Промкомбинатъ» и ООО «СофтСтрой», в соответствии с которым (п. 1.1 договора, приложению № 1 к нему) ООО «Промкомбинатъ» обязался изготовить для ООО «СофтСтрой» сваи (т. 52 л.д. 27-31).

Представленный в материалы дела конкурсным управляющим договор от 24.07.2012 между должником (покупателем) и ООО «Промкомбинатъ» (поставщик), в соответствии с которым ООО «Промкомбинатъ» обязался поставить должнику продукцию, не опровергает приобретения ООО «СофтСтрой» у ООО «Промкомбинат» аналогичных изделий в мае-июне 2013 г. для установки свайного поля.

Так, договор от 24.07.2012 между должником и ООО «Промкомбинатъ» заключен до разработки бизнес-плана о реконструкции теплиц № 23-42 блока № 3, что исключает возможность его заключения с целью выполнения этого бизнес-плана.

Дополнительное соглашение № 2 к договору подряда № 08/12-05 от 06.08.2012 между должником и ООО «СофтСтрой» о возложении на последнего обязанности по устройству свайного поля подписано 16.05.2013 (т. 55 л.д. 100), в то время как дополнительное соглашение между должником и ООО «Комкомбинат» к договору № 24 от 24.07.2012 на допоставку железобетонных свай в количестве 20 шт. подписан ранее - 30.04.2013. При этом количество свай, отраженных в дополнительном соглашении от 30.04.2013 составляет 20, в то время как из акта выполненных работ №4 от 01.07.2013 их количество составляет 1818.

Доказательств выполнения работ по установке свайного поля иными организациями (договоры, акты выполненных работ, оплата), а не ООО «СофтСтрой» конкурсным управляющим не представлено, при этом проведение работ по установке свайного поля опорами 8м. конкурсным управляющим не оспаривается.

На момент проведения работ по установке свайного поля ООО «СофтСтрой» имело допуск к строительным работам. При этом суд полагает, что отсутствие у организации такого допуска само по себе не опровергает выполнения им таких работ.

То обстоятельство, что у ООО «СофтСтрой» в 2013 г. числился один работник, при доказанности выполнения работ, не может явиться основанием вывода, что такие работы выполнены не через ООО «СофтСтрой».

Так, согласно решению Арбитражного суда Кемеровской области от 30 декабря 2013 года по делу №А27-14571/2013 с ООО «СофтСтрой» в пользу ООО «Новокузнецкое специализированное строительное управление» взыскано 601 600 руб. долга за работы по забивке свай в июле 2013 года (т. 52 л.д. 98-107), что подтверждает возможность осуществления ООО «СофтСтрой» такого рода подрядных работ посредством привлечения субподрядных организаций.

Из представленного штатного расписания на 01.07.2015 № 16 (т. 55 л.д. 2-3), н оспоренного конкурсным управляющим, в штате должника не имелось сотрудников по строительным специальностям.

В обоснование выполнения ООО «СофтСтрой» работ по устройству ливневой канализации представлен акт формы КС2 № 5 от 31.10.2013 (т. 44 л.д. 130-134). Обязанность по возложению на ответчика выполнение этих работ отражена в дополнительном соглашении № 3 от 01.07.2013 (т. 55 л.д. 101).

Проведение работ по устройству наружного водопровода и устройству ливневой канализации предусмотрено пунктом 3 инвестиционного плана (т. 44 л.д. 100).

В соответствии графиком выполнения работ к договору генподряда № 7/27ГП от 05.03.2013 с ООО «ТеплицСпецСервис» (пункты 1-1, 2, 4) монтаж сетей наружной ливневой канализации, монтаж наружной насосной станции системы ливневой канализации, монтаж систем наружного водопровода являются обязанностью должника, как заказчика.

В материалы дела не представлено доказательств выполнения этих работ силами должника. В акте № 2 от 01.09.2013 ООО «ТеплицСпецСервис» (т. 51 л.д. 65-68) отражены схожие работы, но проведенные по устройству внутренних систем.

Такие работы согласно акту КС2 № 5 от 31.10.2013 (т. 44 л.д. 130-134) выполнены в период с 01.10.2013 по 30.10.2013 ООО «СофтСтрой». Документы по взаимоотношению с ООО «СофтСтрой» представлены в оригиналах, об их фальсификации лицами, участвующими в деле, не заявлено. Доказательств выполнения таких работ силами иных лиц (договоры, акты приемки выполненных работ, оплата) в материалы дела не представлено.

В актах формы КС2 № 6 от 31.10.2013, № 7 от 31.10.2013, № 8 от 31.10.2013, № 9 от 31.10.2013, № 10 от 01.11.2013, № 11 от 11.11.2013, № 12 от 11.11.2013, № 13 от 29.11.2013 отражены работа ООО «СофтСтрой» по строительству ВЛ 10кВ; КТПН-1 строительная часть, КТПН-2 строительная часть, КТПН-3 строительная часть; строительству ВЛ участок № 01; монтаж КТПН 1, 3, 3; прокладке кабеля ТП 1, 2, 3; пусконаладочным работам (т. 44 л.д. 136-140, 142-146, 148-151, т. 51 л.д. 2, 4-8, 10-13, 15-24, 26-33). Документы представлены, в том числе, и в оригинале (т. 55 л.д .117-121, 123-128, 129-133, 135-138, 140-143, т. 66 л.д. 2-6, 8-11, 13-22, 24-32). О фальсификации этих доказательств лица, участвующие в деле, не заявили.

Пунктом 10 инвестиционного плана (т. 44 л.д. 101) предусмотрены затраты на электрическую часть теплицы (за исключением электродосвечивания и падающих кабелей от ТП до щитов управления).

В пункте 5.1 договора генподряда № 7/27ГП от 05.03.2013 с ООО «ТеплицСпецСервис» (т. 51 л.д. 53) установлено, что в стоимость договора не входит монтаж и поставка трансформаторных подстанций системы электродосвечивания, кабельной продукции от трансформаторных подстанций до щитов управления досветкой,

Пунктами 101-106, 113 графика выполнения работ по договору № 7/12ГП от 05.03.2013 м ООО «ТеплицСпецСервис» предусмотрено, что прокладка кабельной продукции ТП до щитов управления рассадного, салатного, огуречного отделений, установка ГРЩ и ВРУ, монтаж кабельных наконечников в ГРЩ, монтаж кабельной продукции от КТП до ГРЩ, установка щитов АБК осуществляется заказчиком – должником (т. 44 л.д. 48-49).

Согласно письму ООО «СофтСтрой» б/н от 24.06.2013 должнику предложено заключить дополнительное соглашение на выполнение комплекса общестроительных работ по устройству, в том числе электроснабжения (т. 55 л.д. 72). В письме отражено, что поскольку работы по устройству внеплощадочных сетей электроснабжения (трансформаторные подстанции, воздушные и подземные кабельные линии) требуют наличие у исполнителя соответствующего свидетельства СРО, допуск на производство высоковольтных работ, а также допуска со стороны Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору – РОСТЕХНАДЗОР, ООО «СофтСтрой» просило должника согласовать привлечение к вышеуказанным работам ООО «СибТЕК» (ИНН <***>).

Возложение должником на ООО «СофтСтрой» обязанности по выполнению работ по устройству внеплощадочных сетей электроснабжения, обустройству электротехнического оборудования тепличного комплекса, проведению строительной части подстанций ТП-1, ТП-2, ТП-3; трансформаторных подстанций ТП-1, ТП-2, ТП-3; - кабельных линий от щитов в теплице до подстанций ТП-1, ТП-2, ТП-3 подтверждено дополнительными соглашениями № 3 от 01.07.2013, № 3/1 от 05.08.2013, № 4 от 01.11.2013 к договору строительного подряда № 80/12-5 от 06.08.2012 (т.55 л.д. 101-103).

В материалы дела представлены акты технической готовности электромонтажных работ, подписанные между ООО «СибТЕК» и ООО «СофтСтрой», проведенные в рамках реконструкции блоков зимних теплиц № 23-42 и соединительного коридора № 43 (КТПН-1, прокладка кабеля; внеплощадочные линии электропередач; КТПН-2, прокладка кабеля; КТПН-3 – т. 52 л.д. 112-119); акт осмотра электроустановки № 14-16-АОЭу-0802 от 18.12.2013 Сибирского управления РОСТЕХНАДЗОРа (т. 52 л.д. 110-111); разрешение Сибирского управления РОСТЕХНАДЗОРа № 14-16/РДЭу-646 от 19.11.2013 на допуск эксплуатацию энергоустановки (т. 51 л.д. 108).

Доказательств, что эти работы выполнены силами должника (приобретение оборудования, материалов и др.) конкурсным управляющим не представлено, равно как не представлено доказательств выполнения этих работ иными лицами.

В актах формы КС-2 № 14 от 01.12.2013, № 15 от 01.12.2013, № 16 от 27.12.2013 отражены работы ООО «СофтСтрой» по монтажу системы видеонаблюдения, благоустройству территории, монтажу системы СО2 (т. 51 л.д. 35-36, 38-41, 43-45).

Графиком выполнения работ к договору генподряда № 7/24ГП от 05.03.2013 с ООО «ТеплицСпецСервис» благоустройство территории отнесено к обязанностям заказчика – должника (т. 44 л.д. 48).

Работы по устройству подачи СО2 возложены на ООО «СофтСтрой» дополнительным соглашением № 3 от 01.07.2013 к договору № 08/12-05 от 06.08.2012 (т. 55 л.д. 101). Письмом № 3/1 от 24.06.2013 ООО «СофтСтрой» предложило должнику согласовать привлечение ООО «Кади» для проведения работ по устройству внеплощадочных сетей подачи СО2 (емкости, трубопроводы и т.д.), поскольку для проведения этих работ необходимо свидетельство СРО, сертификатов на производство резервуарных металлоконструкций, работающих под давлением, допуска со стороны РОСТЕХНАДЗОРА.

Письмом от 10.10.2013 ООО «СофтСтрой» предложило должнику внести изменения в договор строительного подряда от 06.08.2012 № 08/12-05, дополнив работы монтажом системы видеонаблюдения, благоустройству площадки после реконструкции.

В акте № 16 от 27.12.2013 также указано углекислотное оборудование 1 комп. И монтажно-обвязочный комплект (ООО «Кади»).

В материалы дела представлены договор № 81 от 15.08.2013 между ООО «Кади» и ООО «СофтСтрой», в соответствии с которым ООО «Кади» обязалось выполнить работы по по комплектации углекислотным оборудованием «Станции, газификации, подогрева и подачи углекислого газа на потребителя производственностью до 1000 кг/ч», графики выполнения работ и платежей, дополнительное соглашение № 1 от 19.09ю2015 об изложении пункта 2.1 договора в следующей редакции: монтажно-обвязочный комплект (приложение № 1 к дополнительному соглашению от 19.09.2013 к договору № 81 от 15.08.2013), дополнительное соглашение № 2 от 11.12.2013 к договору о дополнении пункта 8.1 «подогреватель углекислотный электрический ПУ-250 по цене 95 000 руб.; акт приема-передачи оборудования от 18.11.2013; товарные накладные к договору; договор № 77 от 07.08.2013, согласно которому ООО «Кади» обязалось организовать выполнение работ по проектированию станции газификации жидкой двуокиси углерода производительностью до 1000 кг/час. в соответствии с согласованными техническим заданием, работы производятся на объекте должника, дополнительное соглашение к договору (т. 52 л.д 3-25).

Вышеуказанные работы должником приняты. Их проведение лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

В акте формы КС-2 от 27.12.2013 отражены работы, выполненные ООО «СофтСтрой» по выполнению строительно-монтажных работ административно-бытового комплекса.

Административно-бытовой комплекс включен в конкурсную массу. Доказательств выполнения этих работ иными лицами в материалы дела не представлено, в то время как в материалах дела имеется договор с ООО «СофтСтрой», акты приемки выполненных работ.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 44 л.д. 123-130) ООО «СофтСтрой» создано 14.06.2007 и прекратило свою деятельностью 17.06.2015 в связи с ликвидацией на основании определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства. Следовательно, в 2013 году ООО «СофтСтрой» в силу пункта 1 статьи 53 ГК РФ обладало правоспособностью.

Основным видом деятельности ООО «СофтСтрой» является производство прочих строительных работ.

В решении налогового органа сделан вывод, что должник, вступая в правоотношения с ООО «СофтСтрой» не проявило необходимую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений. Действия должника нельзя характеризовать как добросовестные, поскольку представленные налогоплательщиком документы являются фиктивными (т. 44 л.д. 31).

Выявленные налоговым органом в ходе налоговой проверки нарушения оформления первичных документов по передаче товаров, не свидетельствует о недействительности либо незаключенности договоров со спорными контрагентами. Выводы решения не содержат указания, что работы, отраженные в актах приемки выполненных работ, кроме демонтажа теплиц и административно бытового здания, ни кем не выполнены. Напротив, выполнение этих работ никем не оспорено.

Доказательств наличия между должником и ООО «СофтСтрой» заинтересованности или аффилированности не представлено.

В рамках настоящего обособленного спора ответчиком представлены достаточные доказательства о выполнении в период с апреля по декабрь 2013 года работ ООО «СофтСтрой» в рамках договора строительного подряда № 05/12-5 от 06.08.2012 и отраженного в актах формы КС-2 № 1-17 общей стоимостью 115 162 992, 35 руб.; привлечении субподрядчика; приобретения оборудования и материалов; расчета ООО «СофтСтрой» со своими контрагентами по этим обязательствам, в связи с чем заявление конкурсного управляющего в этой части удовлетворению не подлежит.

Конкурсный управляющий указал, что стоимость работ ООО «СофтСтрой», выполненных по договору строительного подряда составляет 115 162 992 руб., в то время как ООО «СофтСтрой» перечислена сумма в 180 356 050 руб.

По результатам судебного разбирательства доводы конкурсного управляющего о фиктивности взаимоотношений должника и ООО «СофтСтрой» не нашли своего документального подтверждения. При этом согласно актам формы КС2 №1-№17 стоимость работ, выполненных ООО «СофтСтрой» и включенного в них оборудования составила 115 162 992 руб. Эту же стоимость работ отразил налоговый орган в решении на странице 30 (сумма, отраженная в книге покупок за 2013-2015 – 115 162 992).

Вместе с тем, согласно расчетному счету должника на счет ООО «СофтСтрой» перечислена сумма 180 356 050 руб. Доказательств правомерности перечисления разницы между стоимостью выполненных ООО «СофтСтрой» работ по актам, включающим в себя в стоимость оборудования, и размером перечисленных денежных средств в материалах дела не имеется.

Ответчик не представил доказательств правомерности перечисления ООО «СофтСтрой» денежных средств в размере 65 193 057,65 руб. (180356050-115162992,35). Указанная сумма в силу статьи 15 ГК РФ является убытком должника. Ответчик не опровергает, что денежные средства перечислялись ООО «СофтСтрой» по его распоряжению.

При указанных обстоятельствах суд признает доказанным конкурсным управляющим причинение должнику действиями ответчика убытков в размере 65 193 057, 65 руб. Заявление в этой части подлежит удовлетворению.

Конкурсный управляющий оспаривает выполнение работ по демонтажу административно-бытового здания силами ООО «КемАвтоСтрой» по договору подряда № 16/06/14 от 16.06.2014. В обоснование этих доводов конкурсный управляющий указывает, что эти работы выполнены физические лица – ФИО22, ФИО30, ФИО31 Вместе с тем, в договорах с ФИО22 не содержится указания на то, что он выполнял работы по демонтажу административно-бытового здания.

В решении налогового органа со ссылкой на пояснения ФИО31, полученные оперуполномоченным по ОВД МРО по борьбе с преступлениями в сфере налогообложения УЭБ и ПК ГУ МВД России по Кемеровской области, о том, что приблизительно летом (2012) или 2013 году он заключил от имени своей компании ООО «Сибстройком» договоры демонтажа теплиц и демонтажа АБК и подстанции ОТК3. Фактически работы выполнялись им и его бригадой (20 человек) как физическими лицами по демонтажу 20 теплиц 3-го блока. Так как работы шли медленно, он пригласил своего знакомого ФИО32 со своей бригадой, которые также выполняли работы по демонтажу третьего блока. Бригада ФИО32 разобрала около трех теплиц. Затем ФИО9 пригласил ФИО22 со своей бригадой, который демонтировал около 7 теплиц. ФИО9 пригласил ФИО30 с бригадой. Он занимался демонтажем подстанции ОТКЗ. Бригида ФИО31 вместе с бригадой ФИО30 демонтировали АБК примерно процентов на 70, но к моменту его ухода с объекта, до конца не демонтировали. Они проработали примерно до мая 2013 года. К этому моменту все теплицы были демонтированы, осталось демонтировать остаток АБК. ФИО31 также пояснил, что ему известно, что в конце 2013 года начали демонтировать 2 блок теплиц. Ему известно,что демонтажные работы производились также физическими лицами. В частности, там работала бригада ФИО30.

Показания ФИО31 расходятся с показаниями иных свидетелей, допрошенных в рамках налоговой проверки. Как указывалось выше, ФИО24 (бригадир сторожей) указал, что разбором теплиц и вывозом мусора занимались только Саморок и ФИО22, что прямо следует из его ответа: все демонтировали ФИО30 и ФИО22. О наличии иных физических лиц, осуществлявших демонтаж сооружений, в том числе здания АБК, ФИО33 не указал.

ФИО28 указал, что разбором 2 и 3 блоков теплиц занимался ФИО30, который вывозил мусор и стекло своим транспортом. В то время как ФИО30 (страница 40 решения на обороте) указал, что демонтажем он не занимался, а занимался вывозом мусора с бригадой в 6 человек. О том, что на участке работали еще бригады Цукермана в 20 человек не указал. При этом ему задавался конкретный вопрос о том, работы производил он сам или с привлечением подрядных организаций.

При этом ни один из опрошенных, кроме Цукерман, не свидетельствовал о том, что ими разбиралось здание АБК.

При этом Цукерман пояснил, что разбор здания АБК выполнен на 70%.

Показания Цукермана о том, что до мая 2013 года 3 блок теплиц был разобран противоречит фотоматериалам, приложенным к техническому отчету ООО «ЮжКузбассТИСИЗ», из которых усматривается, что на момент проведения инженерно-геологических изысканий (с апреля по июнь 2013 года) на территории блока зимних теплиц № 3 находились не до конца демонтированные теплицы (т. 67 л.д. 23-24). При этом вывод суда о том, что на фотоснимках отображены теплицы блока № 3 основаны на том, что инженерно-геологические изыскания проводились на территории этих блоков.

Также Цукерман указал, что в 2013 году демонтаж оставшихся объектов продолжил ФИО30, что противоречит показаниям самого ФИО30.

Таким образом, выводы налогового органа в решении о том, что разбор сооружений, в том числе и здания АБК выполняли исключительно физические лица, основан на противоречивых показаниях свидетелей, в связи с чем не могут быть приняты судом в качестве безусловных доказательств этим обстоятельствам.

Вместе с тем, в материалы дела представлен договор не демонтаж теплиц ООО «КемАвтоСтрой», сметный расчет. В решении налогового органа на странице 39 отражено, что проверяющим представлен оригинал справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 29.07.2014 (формы КС3), акт о приемке выполненных работ за июль 2014 года№ 1 от 29.07.2014 (формы КС2). Также в решении на странице 41 отражено, что ООО «КемАвтоСтрой» за счет денежных средств, поступивших от должника, оплачиваются, в том числе товары, транспортные услуги, что косвенно свидетельствует о возможности выполнении обществом работ, в том числе и посредством привлечения иных лиц.

Ответчик пояснил, часть документов передана его представителем ФИО13 конкурсному управляющему без составления соответствующего акта. Иные документы остались на территории должника, доступ к которому ответчику был запрещен. В подтверждение своих доводов в материалы дела представлен ответ ответчика от 10.11.2016 конкурсному управляющему о том, он просит управляющего передать ему опись переданных документов. Также ответчик указал, что намерен лично присутствовать на предприятии с целью обеспечить передачу оставшихся на территории должника документов конкурсному управляющему и просил запланировать 5 рабочих дней на процедуру передачи документов.

Указанные обстоятельства управляющий не оспорил. Доказательств состоявшейся встрече ответчика и управляющего с целью описи оставшегося на территории должника имущества не представлено.

При указанных обстоятельствах, при наличии не оспоренных участвующими в деле лицами документов должника и ООО «КемАвтоСтрой»; противоречивых показаниях свидетелей, полученных в ходе налоговой проверки; ограничения доступа ответчика на территорию должника с целью передачи управляющему документов и составления акта приема-передачи; отсутствии доказательств взаимосвязанности должника и ООО «КемАвтоСтрой»; фактического выполнения работ по демонтажу административно бытового здания, суд признает доводы управляющего о нереальности взаимоотношений с ООО «КемАвтоСтрой» основанными на предположениях.

Вывод о наличии вины у руководителя должника с целью установления состава (совокупности условий) правонарушения, для наступления ответственности, установленной статей 15 ГК РФ, недопустимо строить на предположениях.

При указанных обстоятельствах оснований для возложения на ответчика убытков в связи с перечислением ООО «КемАвтоСтрой» в августе 2014 года 2 268 050 руб. по договору подряда № 16/06/14 от 16.06.2014 не имеется.

Конкурсный управляющий просит взыскать убытки с ответчика в размере 390 000 000 руб. в связи с получением кредита в ОАО КБ «НМБ» и в размере 270 000 000 руб. за досрочный возврат части кредитных средств.

В обоснование этих доводов указывает на направленность действий ответчика на вывод денежных средств и их обналичивания, а не в целях пополнения основных средств должника.

Из материалов дела следует, что постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2016 года в третью очередь реестра требований кредиторов должника установлены требования банка в размере 138 546 579, 81 рублей, в том числе 120 000 000 рублей долга и 18 546 579, 81 рублей процентов.

Постановлением установлены следующие обстоятельства, между банком и ООО «Калтанское» (заёмщик) заключён кредитный договор от 10.09.2013 <***> (далее – договор), по условиям которого Банк обязался открыть кредитную линию с лимитом 390 000 000 руб. на срок до 10.09.2018 под 15 процентов годовых, а в случае несвоевременного погашения кредита – 30 процентов годовых до его фактического возврата.

На основании пунктов 1.3 и 1.4 договора выдача кредитов в рамках кредитной линии производится по письменному заявлению заёмщика (заявке), которое подписывается директором и главным бухгалтером заёмщика. Для учёта полученных ООО «Калтанское» кредитов Банк открыл ссудный счёт № 45208.810.4.14430002181. Во исполнение условий договора Банком предоставил мемориальные ордера № 1 от 16.09.2013, 19.09.2013, 20.09.2013, платёжные поручения от 15.11.2013 № 1255, от 28.11.2013 № 1319, выписку по ссудному счёту № 45208.810.4.14430002181, открытому в соответствии с пунктом 1.4 договора с целью учёта полученных заёмщиком кредитов, а также письменные заявления заёмщика (заявки), подписанные директором и главным бухгалтером заёмщика в соответствии с требованиями пункта 1.3 договора, выпиской по счёту.

Также Банком представлены договор на открытие банковского счёта от 10.09.2013 № 10754 и дополнительные соглашения к нему, в которых стороны согласовали, в том числе порядок списания денежных средств в счёт исполнения обязательств по кредитному договору.

Денежные средства в размере 390 000 000 руб., полученные должником от ОАО КБ «НМБ» тремя платежами 13.09.2013, 19.09.2013 и 20.09.2013 перечисляются на счет ООО «Евролайн» с назначением «Оплата по договору поставки оборудования № 15 от 12.08.2013).( т. 42 л.д. 150-152).

Конкурсный управляющий указал, что из созданной схемы движения денежных средств (т. 42 л.д. 76 на обороте) видно, что денежные средства по кредитному договору перечислены 16, 19 и 20 сентября 2013 года на ООО «Евролайн» (взаимосвязанное с должником лицо черед супругу руководителя банка), которое, в свою очередь, перечислило денежные средства ФИО13 (одного из собственников должника) и ФИО34

Согласно выпискам со счетов, ФИО13 снял денежные средства со счета, ФИО34 перечислила третьим лицами, в том числе ФИО35, ФИО36

Лица, участвовавшие в созданной схеме, по мнению конкурсного управляющего, являются аффилированными. Так, руководителем банка являлся ФИО37. ФИО38, ФИО4, ФИО39, ФИО35, ФИО13 являются участниками единственного участника должника – ООО «ТК Новокузнецкий». Руководитель ООО «Евролайн» является ФИО40 брат супруги руководителя банка ФИО37) ФИО41

Ответчик, возражая на доводы управляющего, указал, что вступившим в силу постановлением Седьмого арбитражного суда отказано в признании кредитного договора с Новокузнецким муниципальным банком ничтожной сделкой, в связи с чем получение кредита для должника не является убытками.

Согласно пунктам 1.3., 1.4. договора выдача кредитов в рамках кредитной линии производится по письменному заявлению заемщика (заявке), которое подписывается директором и главным бухгалтером заемщика. Для учета полученных заемщиком кредитов Банк открывает ему ссудный счет №45208.810.4.14430002181.

Пунктом 1.6 кредитного договора определено, что объектом кредитования является пополнение оборотных средств, покупки оборудования, реконструкции блоков однопролетных зимних теплиц № 23-42 и соединительного коридора № 43 (вторая очередь) – т. 66 л.д. 55.

Ответчик не оспаривает получение кредита в банке по его заявлениям, а также дальнейшее перечисление кредитных средств ООО «Евролайн».

В материалах дела отсутствуют документы по взаимоотношениям с ООО «Евролайн», в том числе договоры, товарные накладные на сумму 390 000 000 руб., отраженных в назначении платежа. Также конкурсным управляющим не выявлено в ходе процедуры какое-либо имущество, которое могло быть поставлено от ООО «Евролайн».

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 62 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 62) недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ).

Как указывалось выше, денежные средства перечислены ООО «Евролайн» в счет оплаты за поставку оборудования при недоказанности наличия на момент перечисления каких-либо взаимоотношений между должником и ООО «Евролайн».

При этом согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 66 л.д. 60) ООО «Евролайн» ликвидировано 28.03.2014. Ответчик не представил доказательств того, что им в период с октября 2013 по 28.03.204 с целью минимизации ущерба, причиненного необоснованным перечислением этому обществу средств в размере 390 000 000 руб. принимались какие-либо меры (предъявление соответствующего требования, в том числе в процедуре ликвидации и др.).

В ходе судебного разбирательства ответчик затруднился дать пояснения относительно необходимости приобретения должником кредита в ОАО АКБ «НМБ» и его перечисления в полном объеме ООО «Автолайн».

Таким образом, суд признает доказанным конкурсным управляющим, что действия должника в лице ответчика по получению в ОАО АКБ «НМБ» денежных средств в размере 390 000 000 руб. и их перечисленные на счет ООО «Евролайн», не обоснованы, не разумны. Обратного суду не представлено.

Ответчик, как единоличный исполнительный орган не мог не знать об этих обстоятельствах, даже если предположить, что действовал он по соответствующему поручению участника должника. При этом, даже если предположить, что ответчик не знал о безосновательности перечисления денежных средств ООО «Евролайн», чего ответчиком не доказано, с него не снимается ответственность за дальнейшее бездействие в виде не принятия по возврату необоснованно полученных ООО «Евролайн» средств должника.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, изложенными в абзаце втором пункта 23 постановления от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", если к ответственности привлекается лицо, являющееся номинальным либо фактическим руководителем, иным контролирующим лицом, по указанию которого совершена сделка, или контролирующим выгодоприобретателем по сделке, для применения презумпции заявителю достаточно доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам. Одобрение подобной сделки коллегиальным органом (в частности, наблюдательным советом или общим собранием участников (акционеров) не освобождает контролирующее лицо от субсидиарной ответственности. Указанные разъяснения суд полагает возможным применить к настоящему спору о взыскании убытков.

В соответствии с частью 5 статьи 46 АПК РФ при невозможности рассмотрения дела без участия другого лица в качестве ответчика арбитражный суд первой инстанции привлекает его к участию в деле как соответчика по ходатайству сторон или с согласия истца.

В настоящем обособленном споре таких обстоятельств нет, поскольку ни конкурсный управляющий, ни ответчик не указывают на наличие в причинении убытков должнику вины иных лиц, в том числе собственников участника должника.

Неправомерные действия ответчика привели к причинению имущественного вреда должнику на 390 000 000 руб., а, следовательно, заявление управляющего в этой части суд признает обоснованным.

Разрешая вопрос о размере убытков, суд исходит из следующего.

Размер необоснованно полученного должником в лице ответчика кредита в НМБ равен 390 000 000 руб.

Должником в октябре 2013 получен в ПАО Сбербанк еще один кредит на сумму 390 000 000 руб.

Согласно расчетному счету должника из кредитных средств ПАО Сбербанка 270 000 000 руб. направлены должником в лице ответчика на досрочное погашение части кредитных обязательств в ОАО АКБ «НМБ», в связи с чем размер долга перед последним снизился до 120 000 000 руб.

При этом не может не обратить на себя внимание, что возврат кредита был обеспечен договором поручительства № 1443 от 10.09.2013 года, заключенным банком с ФИО4, в соответствии с которым поручитель обязуется отвечать перед Банком за исполнение ООО «Калтанское» всех его обязательств перед Банком по кредитному договору №1443/13 от 10.09.2013 года (пункт 1 договора поручительства).

Указанный договор поручительства соглашением от 18.11.2013 года расторгнут в связи с досрочным погашением основной части ссудной задолженности в сумме 260 000 000 руб. по кредитному договору №1443/13 от 10.09.2013 года по соглашению сторон.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о намеренных действиях ответчика по освобождению себя от долговых обязательств перед ОАО АКБ «НМБ» за счет средств ПАО Сбербанк, пусть даже и полученных по меньшей процентной ставке, что с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела не имеет правового значения.

Такие действия ответчика суд не может признать обоснованными и добросовестными, а также направленными на соблюдение интересов должника, поскольку кредитные денежные средства направлены на погашение не обоснованно полученного кредита должником в лице ответчика.

Поскольку в результате неправомерных действий ответчика имущественным правам должника причинен вред в размере 390 000 000 руб., суд признает заявление конкурсного управляющего в этой законным, обоснованным и подлежащим удовлетворению. Оснований для удовлетворения заявления в части взыскания с ответчика 270 000 000 руб., досрочно возвращенных ОАО КБ «НМБ», не имеется, поскольку такие действия не привели к увеличению долговой нагрузки должника на сумму возвращенных средств.

По результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего суд признал доказанным наличие убытков должнику, причиненных неправомерными действиями ответчика, в общем размере 455 193 057, 65 руб. (390 000 000 руб.+65 193 057, 65 руб.).

Оснований для удовлетворения заявления в остальной его части суд не установил.

Руководствуясь статьями 10, 32 (пункт 2), 60, 61 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», статьями 184, 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

о п р е д е л и л:

удовлетворить частично заявление. Взыскать с ФИО4, город Новокузнецк Кемеровской области в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью «Калтанское», город Калтан Кемеровской области 455 193 057, 65 рублей убытков.

Отказать в удовлетворении заявления в остальной его части.

Выдать исполнительный лист после вступления в силу настоящего определения.

Определение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня вынесения.

Судья Ю.В. Дорофеева