Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи С.А Баганиной, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Л.В. Поляшевой, рассматривает в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «ТЕХНОСТРОЙАЛЬЯНС-ЦЕНТР» (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Москва к открытому акционерному обществу «Аэропорт Анапа», г. Анапа (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Анапа-7 о взыскании 15 559 638, 59 руб., а также 100 798,20 руб. расходов по уплате госпошлины,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, лицо, осуществлявшее технический надзор на объекте, АО "Международный Аэропорт "Краснодар" (сокращенное наименование - АО «МАКР» 350912, Краснодарский край, город Краснодар, Им . ФИО1 улица, дом 355).

при участии в заседании представителей: истца – ФИО2 , ответчика – ФИО3 по доверенности,

установил:

Определением от 09.08.2019 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертизу, проведение которой поручено экспертам ООО «Сочинская городская экспертно-исследовательская лаборатория» экспертам: ФИО4, ФИО5; произведена замена на ФИО6. К дате заседания в дело поступило заключение по результатам проведения судебной экспертизы. производство по делу возобновлено определением от 10.12.2020 .

Поскольку истцом поданы вопросы в отношении выводов эксперта и ходатайство истца о вызове эксперта для дачи пояснения судом удовлетворено, в настоящем заседании от эксперта ответы на вопросы. В заседании объявлен перерыв до 16.03.2021 в 17-00 час .Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Краснодарского края в сети Интернет по адресу: www.krasnodar.arbitr.ru. После перерыва заседание продолжено. После перерыва от истца поступило заявление об изменении оснований иска, а также ходатайства о приобщении доказательств, о наложении судебного штрафа на экспертов и о повторном вызове экспертов. Истец указывает, что ознакомился с письменными ответами экспертов ООО «СГЭИЛ» (исх. № 158-9/19 от 24.02.2021). Просит наложить на экспертов судебный штраф за неявку в судебное заседание по неуважительным причинам. Определением от 13.01.2021 суд признал явку экспертов обязательной в судебное заседание 09.03.2021 в 11-00 для исполнения обязанности, установленной ч. 3 ст. 86 АПК РФ – дать необходимые пояснения по заключению эксперта и ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле. Пленум ВАС РФ в постановлении № 23 от 04.04.2014 разъяснил (п. 15), что явка эксперта в этом случае обязательна и при уклонении от нее по неуважительным причинам на эксперта может быть наложен судебный штраф. Эксперты в судебное заседание 09.03.2021 не явились, об уважительных причинах своей неявки не сообщили. Они подготовили письменные ответы на вопросы из которых следует, что эксперты вопросы исказили и дали ответы не на поставленные вопросы, а на другие вопросы, которые им не задавались и они их самостоятельно придумали, на некоторые вопросы эксперты не смогли ответить со ссылкой на то, что у них нет материалов дела.

1.Первый вопрос звучал так: «Пояснить причину отказа от визуального осмотра результата таких работ как:- КТП 250 кВА;- КТП 1 000 кВА АВК;- дизель-генераторная установка Аэровокзального комплекса аэропорта «Анапа». Терминал А;- кабельные линии (10 кВ, 0,4 кВ);- наружные сети связи;- тепловые сети;- наружные системы водоснабжения;- наружные системы водоотведения;- водосточно-дренажная сеть;- узел водопроводных сооружений;- очистные сооружения поверхностного стока;- технические средства охраны периметрового ограждения (участок в районе терминала А).». Эксперты на этот вопрос не ответили. Эксперты заменили в вопросе результат работ на работы и ответили, что им непонятна постановка вопроса, потому что перечислены не работы, а объекты. Если эксперт не понял вопрос, он обязан явиться в суд и уточнить этот вопрос у задавшего его лица. Иное поведение эксперта ведет только к искусственному затягиванию судебного разбирательства. Вместо этого эксперты сослались на то, что им не ясно «какие именно объемы «скрытых» работ, из числа указанных выше, по мнению ООО «ТЕХНОСРОЙАЛЬЯНС-ЦЕНТР» мог увидеть эксперт?». Чтобы экспертам стал ясен вопрос их явка в судебное заседание и признается обязательной, только уклонение от нее позволяет эксперту не отвечать на вопрос, а задавать встречные безответные вопросы. В случае явки в судебное заседание эксперты могли бы посмотреть материалы дела, где в томе № 9 на листах с 47 по 80 представлены копии 12 актов приемки законченных строительством объектов. Все те объекты, которые перечислены в вопросе, стали результатом работ истца и отражены в указанных актах. Визуальный осмотр этих объектов позволил бы эксперту определить работы, которые необходимо было выполнить для них.

2.В материалах дела имеется диск с рабочей и исполнительной документацией. На этом диске сохранены документы в 24 папках с названиями: «+Инженерные»; «+Материалы», «+Состав», «Договор подряда пункт 4 определения», «ДС к договору подряда пункт 5 определения», «ИД ТСА 1», «Подпункт Б части 6 определения Акты КС-2», «Подпункт в части 6 определения», «пункт 6 определение ИД 1», «раздел 1», «раздел 2», «раздел 3», «раздел 4», «раздел 5», «раздел 6», «раздел 7», «раздел 8», «раздел 9», «раздел 10», «раздел 10(1)», «Раздел 11 проекта пункт 1 определения», «раздел 11(1)», «раздел 12», «РД пункт 2 определения». В папке «Подпункт Б части 6 определения Акты КС-2» есть 3 папки с названиями: «2015 г», «2016 г помесячно», «2017 г». В каждой этой папке содержатся скан-образы актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 на все работы, выполненные истцом. В папке «2015 г» - 1 файл, в папке «2016 г помесячно» еще 12 папок, название каждой из которых содержит порядковый номер и наименование соответствующего месяца от «1 январь» до «12 декабрь», всего в этих папках 91 файл, в папке «2017 г» - 5 файлов. То есть, всего 97 файлов, содержащих скан-образы 319-ти актов по форме КС-2 и 20-ти справок по форме КС-3. Представить документы в таком виде эксперты просили суд ходатайством от 05.02.2020, которое удовлетворено определением от 11.03.2020. К примеру, в папке «1 январь» (из папки «2016 помесячно») содержится файл с названием «КС3 № 2 КС2 № 3-9 от 27.01.16.pdf». В этом файле содержаться скан-образы справки формы КС-3 № 2 от 27.01.2016 и семи актов формы КС-2 от 27.01.2016 с номерами соответственно 3-9. Эта справка формы КС-3 в п. 4 содержит выполненные истцом, принятые и оплаченные ответчиком дополнительные работы «Подготовительные работы. Тепловые сети. Демонтаж существующего вент. Канала». Эти работы состояли из 6 наименований, которые приведены со ссылкой на объем, цену и пр. в акте по форме КС-2 № 4 от 27.01.2016 (этот акт полностью составлен на эти работы, документация составлялась истцом таким образом, что акт по форме КС-2 составлялся по работам, указанным в каждой строке справки по форме КС-3, то есть во всех 20-ти справках по форме КС-3 указано 319 строк и на каждую строку отдельный акт по форме КС-2). Ссылка экспертов на то, что они произвели бы натуральный осмотр «если бы были представлены развернутые акты с указанием конкретных видов и объемов работ» вызывает дополнительный вопрос, исследовали ли эксперты все 319 актов, скан образы которых представлены в материалы дела на указанном выше диске.

3.При ответе на второй вопрос эксперты указали, что дополнительное соглашение № 2 от 11.04.2016 к договору подряда сторон они получили от суда в ответ на ходатайства от 12.12.2019 и 21.02.2020. В материалах дела на бумажном носителе этого дополнительного соглашения нет. Однако, это соглашение есть на указанном выше диске в папке «ДС к договору подряда пункт 5 определения», файл именуется «подписанное ДС с номером и датой» (фото прилагается). Следовательно, велика вероятность того, что эксперты были ознакомлены с содержанием указанного диска. Это противоречие также могло быть устранено в случае явки экспертов в судебное заседание.

4.Третий вопрос звучал так: «Почему на листе 6 заключения в таблице № 3 (п. 9) стоимость работ указана 1 438 790,52 руб., когда эти данные эксперт взял из таблицы с работами по основному договору и доп. работами, где стоимость этих работ указана в сумме 1 437 610,52 руб.». Эксперты ответили, что эта сумма скопирована из «таблицы с работами по основному договору и доп. работам», проверить эксперты суммы не могут без материалов дела. Этот вопрос как раз и состоял в том, что в заключении эксперт указал, что перенес эту цифру из документа «таблицы с работами по основному договору и доп. работам». Такой документ имеется в материалах дела, он состоит из 19 листов, но они не все пронумерованы, пронумеровано только 7 листов (т. 10, л.д. 4-10). Спорная сумма указана на непронумерованном листе (по счету 8 лист таблицы) на строке 20. Там указано 1 437 610,52 руб., а в заключении эксперта 1 438 790,52 руб. Для ответа на этот вопрос эксперту необходимо ознакомиться с названной таблицей и пояснить, та ли эта работа, но допущена ошибка при переносе, или иная работа. Без явки в судебное заседание ответить. на этот вопрос невозможно. Сама по себе неявка эксперта в суд свидетельствует об уклонении от ответа на этот вопрос.

5.Четвертый вопрос требовал пояснений почему эксперт вместо ответа на вопрос суда определить виды, объем и стоимость работ, отвечал на вопрос оплачены эти работы или нет. Отвечая на этот вопрос, эксперт привел рассуждения о том, что в дело не представлены документы о изначальном состоянии объекта, а также конкретный перечень выполненных работ и материалов. Сразу отметим, что такие документы в дело представлены. Перечень работ и материалов указан в 319-ти актах по форме КС-2 (об этом указано выше п.п. 2-Ошибка! Источник ссылки не найден.). О документах о начальном состоянии объекта указано ниже (абз. 5). Сам по себе ответ эксперта свелся к тому, что не представлено документов для ответа на вопрос суда, но вопрос мы ставили иначе. Вопрос был о том, почему эксперт вместо того, чтобы на вопрос суда так и ответить, что исследование невозможно из-за отсутствия документов, ответил на то, что предметом исследования не являлось (были оплаты или нет). Документы о начальном состоянии объекта содержатся в названном диске. В папке «+Инженерные» содержится 308 файлов по инженерным изысканиям (включая технический отчет по таким изысканиям), а в папке «+Материалы» содержится 64 файла с материалами обследования начального состояния объекта. При ответе на этот вопрос с учетом своей неявки в заседание суда эксперты могли бы пояснить, считали ли они все объекты, перечисленные в первом нашем вопросе (абз. 1) и указанные в 12 актах приемки законченных строительством объектов (абз. 1) сооруженными не истцом, а также что им могло разумно позволить так считать. Но этого эксперты не пояснили. Вместо этого эксперты сослались на свое не основанное на материалах дела предположение о том, что указанные объекты существовали до того, как их соорудил истец и имели какое-то изначальное состояние.Осталось не ясным исследовали ли они информацию, содержащуюся на названном диске и почему ответили не на тот вопрос, который задал суд при назначении экспертизы. Этот вопрос остался без ответа только потому, что эксперты не явились в суд.

6.Пятый вопрос звучал так: «На каких материалах основаны выводы экспертов при ответе на 4-й вопрос о том, что на практике в работы закладываются непредвиденные расходы и опытные производители работ стараются зафиксировать дополнительные работы рукописно».Эксперты на него ответили, что это основано на личном опыте. Это единственный из заданных нами вопросов, ответ на который не влечет дополнительных вопросов. И только по этому ответу мы можем дать оценку заключению эксперта.

7.Заключение эксперта не соответствует ст.ст. 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Это заключение не дает возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных (ст. 8), заключение не содержит результаты исследований с указанием примененных методов (ст. 25). В заключении экспертов не указан их опыт строительства объектов федерального значения, не приведены ссылки на пояснения «ответственных производителей работ» о том, что в работы закладываются непредвиденные расходы и опытные производители работ стараются зафиксировать дополнительные работы рукописно. Заключение эксперта основано на том, что невозможно проверить, а значит на домыслах.

8.Ответ на 6 вопрос (сформированный судом) не вызывает сомнений.

9.При ответе на 7 вопрос (также сформированный судом) эксперты привели пространные рассуждения о том, почему они именуют в заключении формы КС-3 не справками, а актами. В этих рассуждениях эксперты сначала указали, что формы КС-3 все-таки именуются справками, а не актами, потом указали, что в материалы дела представлены документы, которые именуются как акты по форме КС-2, но в действительности являются справками по форме КС-3, и завершили рассуждения тем, что сами решают как именовать такие документы, как «Документы», «КСки», «Бумаги» и т.д. Подобные рассуждения в первую очередь указывают на низкий профессиональный уровень заключения эксперта, потому, что вопреки требованиям ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт допускает проведение исследования не только на строго научной и практической основе, а еще и на основе собственной не научной, не практической и не верифицируемой методике. Этот ответ влечет уточняющие вопросы, какие именно документы эксперт имел ввиду: 319 актов по форме КС-2 или 20 справок по форме КС-3? В ответе эксперты привели примеры акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3. При сравнении этих примеров с теми актами, которые представлены в дело наблюдается их соответствие по форме. В чем отличие эксперт мог бы разъяснить при явке в суд, но уклонился от этого.

10.Еще один дополнительный вопрос, который влечет указанный ответ экспертов заключается в том, что в заключении эксперта, отвечая на первый вопрос суда «Определить объем и стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком ООО «Техностройальянс-Центр» по строительству объекта Аэровокзальный комплекс аэропорта «Анапа». Терминал ФИО7 очередь строительства. Терминал А (вариант на 600 пасс/час) по договору подряда № 494/15-Анапа от 10.12.2015?», эксперты ответили: «Стоимость выполненных и обоюдно подписанных сторонами работ, поданных в соответствии с актами КС-3 и составляет: 334 486 643 (триста тридцать четыре миллиона четыреста восемьдесят шесть тысяч шестьсот сорок три) рубля, 12 копеек …». Соответственно эксперты определили стоимость фактически выполненных истцом работ. При ответе на вопрос суда после проведения экспертизы эксперты пояснили, что выполненные и сдача работы заказчику фиксируется только актами по форме КС-2, а справки по форме КС-3 служат для подтверждения стоимости принятых заказчиком работ и их оплате. Эксперты указали, что им не представлено документов, фиксирующих выполненные работы истцом (акты по форме КС-2). В этом случае или вывод экспертов в заключении об объеме фактически выполненных работ основан не на исследовании, а на предположении, или их пояснения об отсутствии документов ложные.

Истец заявил об изменении оснований иска по следующим причинам. Истец не поддерживает указание в исковом заявлении о том, что оплата по договору произведена ответчиком в полном объеме в сумме 334 493 190 руб, никакого признания не было. Доказать оплату обязан ответчик по общим правилам о распределении бремени доказывания. У истца нет платежных поручений об оплатах, но имеется выписка из системы 1С, содержащая даты оплат, номера платежных поручений и назначение платежей. В соответствии с этой выпиской всего было 32 платежа на общую сумму 334 382 740,43 руб. Даже эту выписку не считает безусловным доказательством оплаты и оплату не признает. Спор касается оплаты тех работ, которые были предусмотрены проектной документацией (за исключением одного вида работ, указанных нами в пояснениях к 09.03.2021). По всем этим работам с ответчиком согласованы сметы (т. 1 л.д. 15-209), на все работы представлена исполнительная документация (тома 3-8), выполнение этих работ не оспаривается ответчиком, их результат сдан ответчику по актам, подписанным в одностороннем порядке. По условиям договора п. 3.1 договорная цена является приблизительной и подлежит корректировке после выхода рабочей и сметной документации. Истец возражаем против довода о том, что после выхода рабочей документации цена работ стала твердой, предположение об этом противоречит п.п. 3.2, 3.3, 3.4, 22.2, 23.7 договора. Все эти пункты так или иначе предусматривают возможность увеличения или уменьшения цены договора. В п. 3.2 описаны случаи изменения цены в связи с изменением размера налогов, сборов и пошлина, повлекших изменение затрат сторон. Даже этот правило не вполне соответствует установленному абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК РФ праву на изменение твердой цены (существенное возрастание цены материалов и оборудования, предоставляемых подрядчиком). Пунктом 3.3 предусмотрена возможность уменьшения цены договора в случае уменьшения объема работ по результатам контрольного замера (это прямо противоречит значению твердой цены). Пункт 3.4 содержит ссылку на то, что изменение цены договора возможно. В п.п. 22.2 и 23.7 указано на уменьшение или увеличение договорной цены в случае надлежащего согласования дополнительных работ, причем в силу п. 22.3 от таких дополнительных работ подрядчик отказаться не может. Из графика разработки рабочей документации и графика СМР, ПНР, которые прилагались к договору сторон, видно, что первые 4 этапа работ (всего этапов 5) так или иначе были запланированы до выхода рабочей документации. То есть эти работы подлежали выполнению еще до того, как даже по правовой позиции ответчика цена в договоре должна была стать твердой. Сопоставление этих условий (п. 43 постановления Пленума ВС РФ № 49 от 25.12.2018) показывает, что стороны не имели в виду твердую цену договора, а имели ввиду то, что цена договора приблизительная, она может быть изменена, но договором установлен строгий порядок согласования изменения цены. Вопрос о том был ли соблюден предварительный порядок согласования изменения цены договора или нет в настоящем споре не рассматривается. Дополнительные работы приняты и, самое главное, оплачены ответчиком. Спор идет об оплате тех работ, которые вошли в первоначальную цену договора. Ответчик не требует возврата оплаты за дополнительные работы. Одновременно следует учесть, что часть дополнительных работ была принята и оплачена ответчиком до выхода рабочей документации, а часть после. Датой выхода рабочей документации, несмотря на противоречия, описанные нами в письменных пояснениях к 09.03.2021 принимает 11.04.2016 – дату, указанную в протоколе соглашения о договорной цене. До этого дня дополнительные работы были приняты ответчиком, согласованы в справках по форме КС-3 № 2 от 27.01.2016, № 4 от 29.02.2016 № 6 от 29.03.2016 на общую сумму 2 495 336,33 руб. Остальные дополнительные работы приняты и оплачены ответчиком после 11.04.2016.

Просит суд: Принять изменение оснований искового заявления, исключить из них ссылку на то, что ответчик оплатил работы в сумме 334 493 190 руб. Наложить на экспертов ФИО4 и ФИО8 судебный штраф. Повторно вызвать экспертов ФИО4 и ФИО8 в судебное заседание. Приобщить к материалам дела доказательства, подтверждающие изложенные обстоятельства, а именно: скрин-шот содержания диска; скрин-шот папки «Подпункт Б части 6 определения Акты КС-2»; скрин-шот папки «2015 г»; скрин-шот папки «2015 г по месяцам»; скрин-шот папки «1 январь»; копию справки КС-3 № 2 от 27.01.2016; копии акта КС-2 № 3 от 27.01.2016; акта КС-2 № 4 от 27.01.2016; акта КС-2 № 5 от 27.01.2016; акта КС-2 № 6 от 27.01.2016; копию акта КС-2 № 7 от 27.01.2016; акта КС-2 № 8 от 27.01.2016; акта КС-2 № 9 от 27.01.2016; скрин-шоты папок «2 февраль»; «3 март»; «4 апрель»; «5 май»; «6 июнь»; «7 июль»; «8 август»; «9 сентябрь»; «10 октябрь»; «11 ноябрь»; «12 декабрь»; «2017 г»; «ДС к договору подряда пункт 5 определения»; копию реестра оплат.

Однако, истец ошибочно полагает об изменении основания иска. В соответствии с ч.1 ст.49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска. Основание иска – обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику. Изменение основания иска – увеличение числа фактов, подтверждающих притязание истца или замена их другими. Обстоятельства , на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику, не изменились, по сути, он ставит под сомнение обстоятельство, которое ранее считал установленным (размер оплаты, факт оплаты им не оспаривался никогда). Следует вывод, что процессуальная цель ходатайства истца понудить ответчика представить доказательства оплаты работ для целей расчета суммы долга, что с учетом открытия в отношении истца процедуры конкурсного производства не противоречит целям и задачам судопроизводства по настоящему делу. Следует отказать в удовлетворении ходатайства истца об изменении основания иска, поскольку такое изменение не произошло. В ходе судебного разбирательства суд по инициативе истца дополнительно исследует вопрос о размере проведенных ответчиком платежей.

Рассмотрев ходатайство истца о повторном вызове экспертадля ответа на те же вопросы, за исключением вопросов №№ 5 и 6, суд признает его подлежащим удовлетворению, поскольку эксперты от явки в суд уклонились, о наличии уважительных причин не сообщили. По мнению истца., неясно исследовали ли эксперты документы, которые содержатся в материалах дела на диске. не провели осмотр результата работ по причинам, которые не могут объяснить на научной или практической основе, вместо ответа на вопрос о видах, объеме и стоимости работ исследовали вопрос об оплате этих работ, ошибались при переносе данных из материалов дела в заключение эксперта, исследование построили на неподтвержденном личном опыте и общении с неизвестными лицами. Все это дает основание разумно сомневаться в обоснованности заключения эксперта. Такие сомнения могут быть устранены в порядке ч. 3 ст. 86 АПК РФ при явке экспертов в судебное заседание. Суд удовлетворяет ходатайство истца о повторном вызове экспертов.

судебное заседание следует отложить. Рассмотреть в следующем заседании вопрос о наложении штрафа за неявку экспертов по повторному вызову суда.

Руководствуясь статьями 82, 158, 159, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Отложить судебное заседание на 01.06.2021 в 11-00 час (350035, Краснодар, ул.Постовая, д.32, зал 508).

Экспертам обеспечить явку в заседание.

Требование суда признать обязательным для исполнения.

Вопрос о наложении штрафа на экспертов за повторную неявку рассмотреть в судебном заседании 01.06.2021 в 11-00 час.

Отказать в удовлетворении ходатайства истца об изменении основания иска.

Сторонам и экспертам: в обязательном порядке все письменные пояснения и ходатайства представлять в формате Word посредством размещения с использованием сервиса подачи документов в электронном виде http://my.arbitr.ru; http://krasnodar.arbitr.ru.

Ответчику : представить в дело все платежные поручения о платежах, произведенных в рамках исполнения договора с истцом, в счет оплаты работ (включая авансы, за материалы, иным лицам по распорядительным письмам и др).

До даты заседания дать однозначный ответ на следующий расчет суда: с учетом выводов эксперта Стоимость работ на общую сумму 334 486 643,12 руб. поданных в актах КС-3 и оплаченных составляет: 322 927 182, 54 рубля. Стоимость дополнительных работ (заявлены истцом как дополнительные), поданных в актах КС-3, составляет: 11 559 460, 58 руб и выполнены с 1 апреля 2017 года по 17 апреля 2017 года. До начала выполнения подрядчик не мог предусмотреть необходимость производства каждого вида работ, выполненных сверх цены, согласованной сторонами в дополнительном соглашении №2 от 11.04.2016 исходя из специфики этих работ и технологии их производства. Итого получается, что работы выполненыПоскольку заказчиком 334 493 190 рублей оплачено, долг составляет 6546,88 руб. Признает ли заказчик наличие задолженности перед подрядчиком на указанную сумму?

Судья С.А. Баганина