Определение № А33-6127/10 от 09.06.2011 Третьего арбитражного апелляционного суда

55/2011-28019(1)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.

судей: Белан Н.Н., Радзиховская В.В.,

без лиц участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании вопрос о возобновлении производства по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью МКС «Строй»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «31» декабря 2009 года по делу №А33-6127/2010, принятое судьей Рудовой Л.А..,

установил:

общество с ограниченной ответственностью МКС «Строй» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Раздолинский периклазовый завод» о взыскании 3 507 828 руб. 47 коп., в том числе 1 050 000 руб. долга по договору от 20.04.2009 №РПЗ-004-09, 1 184 285 руб. 65 коп. компенсации за транспортные расходы, 1 273 542 руб. 82 коп. суммы штрафных санкций за неисполнение условий договора.

Определением от 10.06.2010, на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом произведена замена ответчика на общество с ограниченной ответственностью «Раздолинский периклазовый завод».

Решением от 31.12.2010 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение и удовлетворить иск полностью.

Как указывает заявитель, в договоре подряда цена определена в твердом размере, поэтому оплата должна производиться не за фактически выполненные объемы работ, а в размере, предусмотренном договором, в порядке статьи 710 ГК РФ. Отступления от проектно-сметной документации были согласованы с проектной организацией. Суд первой инстанции исказил заключение экспертизы, которой установлена стоимость фактически выполненных работ в размере 7,5 млн. рублей, ошибочно придя к выводу, что стоимость выполненных работ составляет 5 292 030 рублей. Полагает, что судом не учтено письмо Федеральной службы государственной статистики от 31.05.2005 № 01-02- 9/381 «О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации № КС-2, КС-3 и КС-11». Так как в договоре подряда стоимость поручаемых работ определена фиксированной ценой, то и фактическая стоимость работ должна отражаться в актах без заполнения графы 4 «номер единичной расценки» и графы 7 «цена за единицу, руб.»

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить вынесенный судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Полагает, что поскольку истцом допущены

отступления от проектно-сметной документации, он не обязан оплачивать фактически непроизведенные работы, поэтому основания для применения статьи 710 Гражданского кодекса отсутствуют. Суд первой инстанции установив отступление Подрядчика от проектно-сметной документации, определил стоимость фактически выполненных работ на основании журналов КС-6а и актов КС-2 с исправлением ошибок, допущенных экспертом.

В судебном заседании истец и ответчик поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

20.04.2009 между закрытым акционерным обществом «Раздолинский периклазовый завод» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью МКС «Строй» подписан договор №РПЗ- 004-09 на выполнение работ, по условиям которого подрядчик обязался исполнить, а заказчик обязался принять и оплатить работы по ремонту причала на р.Ангара технической базы «Мотыгино» ЗАО «РПЗ» (далее – объект), согласно дополнительным соглашениям (спецификациям) на производство работ заказчика (п. 1.1.). Объемы и состав работ, производимые подрядчиком определяются в календарном графике выполнения работ, являющимся неотъемлемой частью договора (п. 1.2.). В соответствии с пунктом 3.1. договора календарные сроки выполнения работ определены сторонами в графике.

В материалы дела представлен календарный график на 2009 год (приложение №3 к договору), в котором определены объемы и состав работ, а также срок выполнения работ - с 25 мая 2009 года по 01 октября 2009 года. В соответствии с пунктом 4.1. договора стоимость работ, предусмотренных договором, определяется в соответствии с ведомостью договорной цены, и составляет 8 000 000 руб. с НДС, формирующейся согласно проектно-сметной документации. С момента подписания ведомости, цены являются фиксированными и изменению не подлежат. В материалы дела представлена ведомость договорной цены. Сумма транспортных расходов в цену договора не входит, оплачивается заказчиком дополнительно с момента выставления счета-фактуры с обязательным предоставлением подтверждающих документов (п.4.2.).

Пунктом 4.3. договора установлено, что оплата по договору производится заказчиком согласно графику платежей к договору по ремонту причала на р.Ангара технической базы п.Мотыгино (приложение №2). Расчет за выполненные работы производится в течение десяти банковских дней, с момента подписания акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, на основании выставленной счет-фактуры.

В разделе 2 договора установлены права и обязанности сторон, в том числе подрядчик обязан: выполнять все работы с надлежащим качеством, в объеме и сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему, и сдать работы заказчику в срок, предусмотренный графиком (п. 2.1.1); обеспечить выполнение работ из собственных материалов, своими силами и средствами (п. 2.1.3); заказчик обязан: принять и оплатить выполненные работы в порядке и сроки, предусмотренные договором (п. 2.3.2). При несоблюдении заказчиком предусмотренных договором сроков оплаты выполненных работ, он уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,3% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки (п. 6.9).

06.05.2009 между сторонами подписано соглашение о намерениях по реконструкции причала ЗАО «Раздолинский периклазовый завод» п.Мотыгино, из п.2 которого следует, что договорная стоимость ремонта определена по локальным сметным расчетам в базовых ценах 2001 года с индексом перерасчета в текущие цены 4, 150537 и составляет 8 000 000 руб. с НДС. Компенсация транспортно- заготовительных расходов производится по подтверждающим документам с согласования представителя технического надзора ЗАО «Раздолинский периклазовый завод».

Письмом №35 от 23.04.2009 истец обращался к ФГУ «Подводречстрой» с просьбой согласовать технические решения по изменению технологии производства работ. Технические решения по изменению технологии производства работ были согласованы ФГУ «Подводречстрой» (письмо №106 от 18.05.2009).

В качестве доказательства выполнения работ по договору в материалы дела представлены акты о приемки выполненных работ (форма – КС-2), журналы учета выполненных работ (форма – КС-6а), в том числе:

- по участку №1: журналы учета выполненных работ за июнь 2009г., за июль 2009г., за август 2009г., за сентябрь 2009г., за октябрь 2009г., акты о приемке выполненных работ: №4 от 14.08.2009 на

сумму 19 746 руб. (в ценах 2001г.), №5 от 14.08.2009 на сумму 125 469 руб. (в ценах 2001г).; №17 от 11.10.2009 на сумму 27 112 (в ценах 2001г.), №27 от 06.11.2009 на сумму 151 (в ценах 2001г.), №14 от 10.10.2009 на сумму 1 373 руб. (в ценах 2001г.), №6 от 14.08.2009 на сумму 6 641 руб. (в ценах 2001г.), №18 от 11.10.2009 на сумму 29 073 руб. (в ценах 2001г.), №28 от 06.11.2009 на сумму 6 611 руб. (в ценах 2001г.), №15 от 10.10.2009 на сумму 7 564 руб. (в ценах 2001г.), сторонами подписан акт №2 от 11.09.2009 на работы по внесенным изменениям в проект;

- по участку №2: журналы учета выполненных работ за июнь 2009г., за июль 2009г., акты о приемке выполненных работ: №11 от 10.09.2009 на сумму 55 649 руб. (в ценах 2001г.), №1 от 31.07.2009 на сумму 43 186 руб. (в ценах 2001г.), №12 от 22.08.2009 на сумму 52 874 руб. (в ценах 2001г.), №2 от 31.07.2009 на сумму 8 713 (в ценах 2001г.), №13 от 10.10.2009 на сумму 1 243 руб. (в ценах 2001г.), между сторонами подписан акт №1от 08.09.2009 на работы по внесенным изменениям в проект;

- по участку №3: журналы учета выполненных работ за июнь 2009г., за июль 2009г., август 2009, сентябрь 2009г., октябрь 2009г., акты о приемке выполненных работ: №3 от 31.07.2009 на сумму 2 020 руб. (в ценах 2001г.), №9 от 31.08.2009 на сумму 88 688 руб. (в ценах 2001г.), №26 от 02.11.2009 на сумму 263 400 руб. (в ценах 2001г.), №31 от 17.11.2009 на сумму 26 274 руб. (в ценах 2001г.), №10 от 31.08.2009 на сумму 10 430 руб. (в ценах 2001г.), №25 от 02.11.2009 на сумму 34 095 руб. (в ценах 2001г.), №32 от 17.11.2009 на сумму 42 473 руб. (в ценах 2001г.), между сторонами подписан акт №4 от 06.10.2009 на работы по внесенным изменениям в проект;

- по левому открылку: журналы учета выполненных работ за июль 2009г., сентябрь 2009г., октябрь 2009г., акты о приемке выполненных работ: №8 от 20.08.2009 на сумму 50 736 руб. (в ценах 2001г.), №24 от 30.10.2009 на сумму 24 150 руб. (в ценах 2001г.), №7 от 20.08.2009 на сумму 45 261 руб. (в ценах 2001г.), №23 от 16.11.2009 на сумму 8 990 руб. (в ценах 2001г.), №16 от 11.10.2009 на сумму 922 руб., между сторонами подписан акт №3 от 14.09.2009 на работы по внесенным изменениям в проект;

- по правому открылку: журналы учета выполненных работ за август 2009 г., за сентябрь 2009г, за октябрь 2009г., акты о приемке выполненных работ: №20 от 11.10.2009 на сумму 12 220 руб. (в ценах 2001г.), №30 от 06.11.2009 на сумму 66 936 руб. (в ценах 2001г.), №22 от 11.10.2009 на сумму 9 404 руб. (в ценах 2001г.), №21 от 11.10.2009 на сумму 2 138 руб. (в ценах 2001г.), №29 от 06.11.2009 на сумму 1 154 руб. (в ценах 2001г.), №19 от 18.11.2009 на сумму 7 374 руб. (в ценах 2001г.), между сторонами подписан акт №5 от 07.10.2009 на работы по внесенным изменениям в проект.

Указанные документы подписаны со стороны подрядчика производителем работ Георгиади Ф.П., со стороны заказчика генеральным директором Гусевым С.В., инженером технического надзора за строительством Дубровиной З.Н. В материалы дела представлены доверенность №15 от 15.09.2009, выданная ООО МКС «Строй» Георгиади Ф.П. на подписание актов выполненных работ формы КС-2, КС-3, а также иных документов, связанных с производством работ на объектах ООО МКС «Строй» и приказ директора ООО МКС «Строй» Сизых А.И. №5 от 29.05.2009, в соответствии с которым для реализации договора подряда от 20.04.2009 №РПЗ-004-09 по строительству объекта «Ремонт причала р.Ангара технической базы «Мотыгино» ЗАО «Раздолинский периклазовый завод» ответственным за проведение работ на объекте назначен Георгиади Ф.П.

Из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ и контррасчета ответчика следует, что истцом выполнены, а ответчиком приняты работы на общую сумму 5 292 030 руб. 30 коп. с перерасчетом в текущие цены, с применением коэффициента 4,150537, установленного соглашением сторон от 06.05.2009. Транспортные расходы, понесенные истцом при выполнении работ, составили 1 184 285 руб. 65 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами, накладными, квитанциями.

Принятые по договору работы оплачены ответчиком в сумме 6 950 000 руб., в том числе по платежным поручением №426 от 26.05.2009 перечислен аванс по договору в сумме 2 400 000 руб., платежным поручением №551 от 02.07.2009 на сумму 1 050 000 руб. произведена оплата за выполненные работы по участку №2, платежными поручениями №651 от 05.08.2009 на сумму 700 000 руб., №661 от 07.08.2009 на сумму 700 000 руб., №662 от 10.08.2009 на сумму 700 000 руб. произведена оплата за выполненные работы по участку №3, платежным поручением №748 от 02.09.2009 на сумму 1 400 000 руб. произведена оплата за выполненные работы по участку №1.

Между сторонами составлен акт б/н, б/д приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, в соответствии с которым приемочной комиссией принят в эксплуатации

объект «Ремонт причала на реке Ангара технической базы Мотыгино», сроки проведения работ: начало работ – 12.08.2008, окончание работ 10.10.2009, сметная стоимость по утвержденной проектно- сметной документации - 11 581, 602 тыс. руб.

10.10.2009 истцом составлен акт сдачи-приемки выполненных работ по ремонту причала на р.Ангара технической базы «Мотыгино» ЗАО «РПЗ», указанный акт со стороны заказчика подписан не был. Письмом №85 от 21.12.2009 истец обратился к ответчику с требованием погасить задолженность за выполненные работы.

Письмом от 25.01.2010 ответчик сообщил истцу, что акт приемки выполненных работ сторонами не подписан, стоимость фактически выполненных работ составила 5 292 030 руб. 32 коп., подрядчиком выполнен иной объем работ, чем предусмотрен сметой, полученная разница между сметной стоимостью и стоимостью выполненных работ экономией не является, требование о возмещение полной стоимости работ необоснованно.

Письмом №3 от 26.02.2010 истец обратился к ответчику с просьбой подписать акт приемки- передачи выполненных работ. Письмом №1/217 от 10.03.2010 ответчик сообщил истцу о невозможности подписания акта приемки объекта со стороны ЗАО «РПЗ» в с вязи с отсутствием согласования с проектной организацией внесенных в проект изменений, а также справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 в текущих ценах.

Истец полагает, что работы по договору выполнены в срок, в соответствии с договором, требованиями технических условий и действующими нормами и правилами, но на меньшую сумму чем предусмотрено договором. Поскольку работы выполнены истцом в соответствии с условиями договора, а фактические расходы подрядчика оказались меньше, то подрядчик в силу статьи 710 ГК РФ имеет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором. Установленная договором цена работ составляет 8 000 000 руб., ответчиком работы оплачены в сумме 6 950 000 руб. Таким образом, задолженность ответчика за выполненные работы составляет 1 050 000 руб., транспортные расходы в сумме 1 184 285 руб. 65 коп. ответчиком не оплачены.

Ссылаясь на то, что ответчиком задолженность по договору не оплачена, истец обратился в суд с иском о взыскании 3 507 828 руб. 47 коп., в том числе 1 050 000 руб. долга по договору от 20.04.2009 №РПЗ-004-09, 1 184 285 руб. 65 коп. компенсации за транспортные расходы, 1 273 542 руб. 82 коп. неустойки с 01.11.2009 по 30.04.2010.

После отложения в суде апелляционной инстанции ответчиком заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы. С целью установления точной стоимости фактически произведенных работ по договору.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения в первой инстанции строительной экспертизы представлено экспертное заключение, согласно которому по вопросу соответствуют ли выполненные работы условиям договора, проектно-сметной документации, локальным сметным расчетам? Эксперт указал, что выполненные работы проектно-сметной документации не соответствуют, локальным сметным расчетам, с учетом внесенных и согласованных изменений, так же не соответствуют; стоимость подлежащих выполнению работ составляет 7 500 000 рублей.

С учетом представленных в материалы дела актов выполненных работ, а также контррасчета ответчика суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом выполнены, а ответчиком приняты работы на общую сумму 5 292 030 руб. 30 коп. с перерасчетом в текущие цены, с применением коэффициента 4,150537, установленного соглашением сторон от 06.05.2009.

Как следует из пояснительной записки к заключению эксперта Чернятина М.С. при определении стоимости работ экспертом применен коэффициент «стесненных условий», районный коэффициент – 80%, коэффициент перевода цен 6,26719, не согласованные сторонами спора. При таких обстоятельствах, у суда возникают сомнения в обоснованности заключения эксперта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2011 года назначена судебная экспертиза. Производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

08 июня 2011 года из экспертного учреждения поступило заключение судебной строительно- технической экспертизы.

В соответствии со статьей 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации арбитражный суд возобновляет производство по делу по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению лица, по ходатайству которого производство по делу было приостановлено.

Таким образом, для решения вопроса о возобновлении производства по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью МКС «Строй» суд апелляционной инстанции назначает судебное заседание.

Руководствуясь статьями 184, 185, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Назначить судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по делу №А33-6127/2010 на 14 часов 30 минут 08 августа 2011 года в здании Третьего арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 9, зал № 3.

2. Назначить рассмотрение апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью МКС «Строй» на 14 часов 45 минут 08 августа 2011 года, которое состоится в здании Третьего арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 9, зал № 3.

3. Предложить лицам, участвующим в деле, ознакомиться с заключением эксперта, представить письменные пояснения с учетом выводов эксперта.