Гражданский кодекс часть 1

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2015 по делу № А40-109709/15 (шифр судьи 178-349 «Б») общество с ограниченной ответственностью «Комплексстройподряд» (ИНН <***>, ОГРН <***>; далее - ООО «Комплексстройподряд», должник) признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО5

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2019 г. отказано в удовлетворении заявления ИП ФИО1 о привлечении бывшего руководителя должника ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Комплексстройподряд» в размере 108 331 677,92 руб.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2019г. определение Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2019 г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09 июня 2020г. определение Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2019 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2019г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В судебном заседании подлежало рассмотрению заявление ИП ФИО1 о привлечении бывшего руководителя должника ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Комплексстройподряд» в размере 108 331 677,92 руб.

В судебном заседание представитель ИП ФИО1 поддержал заявление в полном объеме по доводам изложенным в заявлении и приобщил документы к материалам дела.

Представитель ФИО3 возражал против удовлетворения заявленных тралений и ходатайствовал об истребовании дополнительных доказательств по делу и приобщил документы к материалам дела.

Представитель ИП ФИО1 возражал против удовлетворения ходатайства ФИО3 об истребовании дополнительных доказательств по делу.

Рассмотрев ходатайство ФИО3 об истребовании дополнительных доказательств у ИФНС России № 46 по г. Москве материалы регистрационных дел, суд приходит к выводу, что оно не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Соответственно, согласно ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ФИО3, в нарушение п. 4 ст. 66 АПК РФ, не представлены доказательства невозможности самостоятельно получить указанные сведения от ИФНС России № 46 по г. Москве.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения ходатайства ФИО3 об истребовании дополнительных доказательств по делу не имеется, в связи с чем, суд оставляет его без удовлетворения.

Относительно доводов заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Комплексстройподряд».

Выслушав явившихся в судебное заседание лиц, исследовав материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 32 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ст. 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральным законом, регулирующим вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Как следует из материалов дела, ФИО3 являлась генеральным директором должника в период с 26.10.2009 г. по 29.10.2013 г. и учредителем (участником) в период с 26.10.2009 г. по 15.05.2014 г., что подтверждается копией выписки из ЕГРЮЛ представленной в материалы дела.

Таким образом, ФИО3 являлась контролирующим должника лицом.

При новом рассмотрении обособленного спора ФИО3 сделала заявление о пропуске срока исковой давности. Суд не может согласится с заявлением ФИО3 ввиду следующего.

В начале спорного периода действовала статья 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ (далее — Закона № 73-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции ФЗ № 73 нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Заявление о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника. Указанное заявление может быть подано в ходе конкурсного производства арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов (пункту 6 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ).

Пункт 6 статья 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ от 28 апреля 2009 г. не устанавливает каких-либо сроков по подаче заявления о субсидиарной ответственности. Такое заявление подается в ходе конкурсного производстве. Вместе с тем, суды применяют общий трехлетний срок исковой давности, установленный статьей 196 ГК РФ.

Учитывая, что заявление о субсидиарной ответственности по указанной редакции может быть подано лишь в рамках конкурсного производства, срок исковой давности начинает течь не ранее даты открытия конкурсного производства.

Решением суда от 29.09.2015 по делу № А40-109709/15 общество с ограниченной ответственностью «Комплексстройподряд» признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО5

Соответственно, применительно к настоящему спору, срок исковой давности истекал 29 сентября 2018 г., заявление ИП ФИО1 принято канцелярией Арбитражного суда города Москвы 27 сентября 2018 г.

Таким образом, по смыслу статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ срок исковой давности кредитором не пропущен.

Суд учитывает, что Федеральным законом № 134 от 28 июня 2013 г. (далее — ФЗ № 134) статья 10 Закона о банкротстве была изложена в новой редакции. В соответствии с абзацем 1 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции ФЗ № 134 если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона. (абзацы 2 и 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции ФЗ 134).

Согласно абзацу 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции ФЗ № 134 заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда, изложенной в Постановлении Президиума от 07 июня 2012 г. 219/12 по делу № А21-10191/2005, при определении момента начала течения срока исковой давности по заявлению о привлечении собственника имущества должника к субсидиарной ответственности в процедуре банкротства необходимо учитывать, что размер ответственности невозможно определить с разумной достоверностью до момента реализации имущества должника, в связи с чем такой срок может исчисляться не ранее даты завершения реализации имущества предприятия и окончательного формирования конкурсной массы.

Федеральным законом № 488 от 28 декабря 2016 г. (далее — ФЗ № 488) статья 10 Закона о банкротстве изложена в новой редакции, которая вступила в силу с 28 июня 2017 г. Пункты 1-3, абзацы 1-3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве остались неизменными. Иными словами, виновные действия, за которые предусмотрена субсидиарная ответственность (диспозиция нормы права) и за которые Кредитор просит привлечь Ответчика к ответственности, не изменились. Пункты 1-3 существовали в такой редакции с 28 апреля 2009 г., а абзацы 1-3 пункта 4 — с 28 июня 2013 г.

Существенные изменения коснулись пунктов 5-9 статьи 10 Закона о банкротстве. Указанные пункты имеют процедурный, процессуальный характер, регламентируют порядок подачи и рассмотрения заявления, определения размера субсидиарной ответственности. Кроме того, в пункте 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции ФЗ № 488 содержится новое правило о сроках исковой давности.

Так, согласно абзацу 5 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Как указано в части 3 статьи 4 ФЗ № 488, положения пунктов 5 - 5.4, 5.6 статьи 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к поданным после 1 июля 2017 г. заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности в виде возмещения убытков.

Заявление по данному спору подано после 01 июля 2017 г., в связи с чем к нему в любом случае должен применяться трехлетний срок исковой давности.

Поскольку заявление подано в пределах трех лет с момента открытия конкретного производства, срок исковой давности априори не пропущен.

При этом, суд отмечает, что на момент вступления ФЗ № 488 в силу (01 июля 2017 г.), годичный срок исковой давности для кредитора не истек при любой методике подсчета, так как самым ранним моментом, с которого можно отсчитывать срок исковой давности, является публикация в ЕФРСБ сведений об инвентаризации, то есть 27.09.2016 г., в связи с чем годичный срок истекал 27.09.2017 г. В связи с этим 01.07.2017 г. срок исковой давности был увеличен до трех лет.

Федеральным законом 266 от 29.07. 2017 г. (далее — ФЗ 266) введена в действие глава III.2 Закона о банкротстве, регулирующая вопросы субсидиарную ответственность.

В соответствии пунктом 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 ФЗ № 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

Указанный вывод согласуется с позицией суда кассационной инстанции изложенной в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18 мая 2020 г. № Ф05-6862/2016 по делу № А40-79124/2014.

При таких обстоятельствах ни по одной из редакций закона, которая подлежит применению, срок исковой давности не истек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 — 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.04.2009 г. нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Согласно абзацам 2 и 6 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

Неплатежеспособность — это прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное (статья 2 Закона о банкротстве).

При недостаточности денежных средств у лица (должника) отсутствуют полностью или частично денежные средства для расчетов со всеми контрагентами и/или для продолжения осуществления хозяйственной деятельности.

Таким образом, для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по основаниям статьи 61.12 и (или) пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве заявитель в силу части 1 статьи 65 АПК РФ обязан доказать когда именно наступил срок подачи заявления о банкротстве должника, какие неисполненные обязательства возникли у должника после истечения указанного срока и до даты возбуждения дела о банкротстве. Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления.

При принятии определения о привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности суд исходил из следующих обстоятельств.

01.02.2010 г. между должником и конкурсным кредитором ФИО1 заключен Договор аренды недвижимого имущества 01-02/10 (том 3 листы дела 23-26).

Пунктом 3.4 указанного договора предусмотрено, что плата за коммунальные услуги (водопровод, канализацию, тепло- и электроэнергию, охрану, междугородний и международный телефон и т.д.) в арендную плату не входит и оплачивается арендатором отдельно по счетам, предъявленным ему арендодателем.

По состоянию на 21.11.2012 г. у должника имелась задолженность перед конкурсным кредитором ФИО1 за коммунальные услуги на общую сумму 4 667 163 руб.

Стоимость указанных услуг предъявлена должнику для возмещения путем направления 16.11.2012 г. уведомления о досудебном урегулировании спора и счета на оплату 4399 от 02.11.2012 г., выставленного обслуживающей помещения организацией (ООО «ГСБ ФМ»), а также вручения указанного уведомления и счета ответчику 21.11.2012 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2014 г. по делу № А40-74515/13 указанная задолженность взыскана с должника (том 3 листы дела 17-19). Указанным решением суда установлено наличие задолженности по коммунальным услугам в размере 4 667 163 руб. по состоянию на 21.11.2012 г. Указанная задолженность не погашена и в полном объеме включена в реестр требований кредиторов должника.

При рассмотрении обособленного спора ФИО3 отрицала наличие указанной задолженности по состоянию на исследуемый период, считала ее оценочной и спорной до вступления в законную силу решения суда о ее взыскании, ссылалась на бухгалтерскую отчетность. В связи указанными доводами ФИО3 считала, что в исследуемый период должник не был неплатежеспособным.

Суд отмечает, что направляя обособленный спор на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал, что непризнание должником долга перед кредитором само по себе не означает необоснованность такого требования и фактическое отсутствие долга. Кроме того, данные бухгалтерской отчетности (в том числе бухгалтерский баланс), которые составляет сам должник, не имеют решающего правового значения. С учетом изложенного, судом кассационной инстанции указано на необходимость дополнительного исследования.

В силу части 2.1 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Учитывая разъяснения суда кассационной инстанции, суд находит необоснованными доводы ФИО3, сводящиеся к отрицанию долга в исследуемый период.

Мнение должника или его руководителя, а так же показатели финансовой отчетности не имеют решающего правового значения для определения признака неплатежеспособности. Данный признак носит объективный характер и не должен зависеть от усмотрения должника и (или) его руководителя. В противном случае, для руководителя должника создавалась бы реальная возможность избежать субсидиарной ответственности при помощи одного лишь заявления о том, что задолженность не была оплачена ввиду ее спорности или непризнания.

Следовательно, для определения наличия признаков неплатежеспособности необходимо установить объективное наличие кредиторской задолженности, срок уплаты которой наступил в соответствии с законом, а не ожиданием и мнением должника.

Применительно к настоящему спору наличие такой задолженности установлено и подтверждается материалами дела. В частности, подобной объективной просроченной задолженностью является вышеуказанный долг за коммунальные услуги перед конкурсным кредитором в размере 4 667 163 руб.

Заявленный при новом рассмотрении спора довод ФИО3 о том, что указанная задолженность являлась оценочной, не подлежала учету и не могла вызвать неплатежеспособность, по существует является повторением довода о спорности долга. Более того, указанный долг не является оценочным по смыслу Положение по бухгалтерскому учету «Оценочные обязательства, условные обязательства и условные активы» (утверждено Приказом Минфина РФ от 13 декабря 2010 г., далее — ПБУ 8/2010), на которое ссылается ФИО3

Согласно пункту 4 ПБУ 8/2010 обязательство организации с неопределенной величиной и (или) сроком исполнения (далее — оценочное обязательство) может возникнуть из норм законодательных и иных нормативных правовых актов, судебных решений, договоров; в результате действий организации, которые вследствие установившейся прошлой практики или заявлений организации указывают другим лицам, что организация принимает на себя определенные обязанности, и, как следствие, у таких лиц возникают обоснованные ожидания, что организация выполнит такие обязанности.

Таким образом, по смыслу пункта 4 ПБУ 8/2010 оценочным считается лишь то обязательство, размер и (или) срок исполнения которого точно не определены. Размер оценочного обязательства предстоит оценить и достоверных, однозначных сведений о его размере нет.

При этом, суд отмечает, что договорной долг вообще и долг по коммунальным услугам в частности оценочными быть не могут, так как их размер и порядок оплаты установлены договором.

Более того, согласно подпункту «а» пункта 2 ПБУ 8/2010 настоящее Положение не применяется в отношении договоров, по которым по состоянию на отчетную дату хотя бы одна сторона договора не выполнила полностью своих обязательств.

Поскольку должник по договору аренды не исполнил свои обязательства, не оплатил арендные платежи и коммунальные услуги, положения ПБУ 8/2010 к правоотношениям не применяются.

Согласно пункту 18 ПБУ 10/99 расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления (допущение временной определенности фактов хозяйственной деятельности).

Таким образом, обязанность учитывать денежные обязательства по аренде и эксплуатации помещений имелась вне зависимости от того вынесено решение по делу об их взыскании или нет.

Обязанность по оплате подобного долга возникает на основании договора и вне зависимости от наличия или отсутствия решения суда о его взыскании. Обращение в суд с иском и получение решения является лишь способом принудительного истребования такого долга, а не способом подтверждения его наличия. Кроме того, должник арендовал и использовал помещения конкурсного кредитора в своих предпринимательских целях. В связи с этим должник, а равно и ФИО3 не могли не осознавать, что в силу условий пользования помещениями необходимо оплачивать коммунальные услуги.

Из материалов дела следует, что у должника отсутствовала реальная возможность для оплаты указанной задолженности ввиду отсутствия достаточного количества денежных средств на счетах.

Так, в материалы дела представлено заключение специалиста № 19-0001-ФЭ (том 4 листы дела 7-27, 28-116, том 5 листы дела 1-105). Заключение дано ФИО6, которая является аудитором. Специалист (аудитор) указывает, что неплатежеспособность, вызванную недостаточностью денежных средств, которая возникла не позднее 31.12.2012 г.

Специалист (аудитор) отмечает, что согласно выпискам по счетам, у должника не было таких периодов, когда имелось достаточно денежных средств для оплаты задолженности перед ФИО1 (4 667 163 руб.) и одновременно продолжения осуществления хозяйственной деятельности и расчетов с другими контрагентами, с 21.11.2012 г. у должника наблюдалась недостаточность денежных средств, которая сохранялась на протяжении всего периода.

ФИО3 ссылается на недостоверность заключения специалиста № 19-0001-ФЭ, поскольку специалистом исследованы не все выписки по счетам должника. В связи с этим судом были истребованы выписки по счетам должника. Счета, которые по мнению ФИО3 не были исследованы, были без денежных средств и без оборотов.

В связи вышеизложенным довод ФИО3 о не верности доводов изложенных в заключении специалиста № 19-0001-ФЭ отклоняется. Специалист исследовал все выписки по счетам должника, на которых были денежные средства и/или по которым были обороты.

Другие доказательства, опровергающие выводы специалиста (аудитора) об отсутствии на счетах достаточных денежных средств (в частности, альтернативный анализ остатков по счетам), в материалы дела не представлены.

Учитывая изложенное, оснований не доверять заключению специалиста № 19-0001-ФЭ у суда не имеется.

Суд также учитывает, что аналогичные выводы о финансовом состоянии должника делает конкурсный управляющий в своем отчете по финансовому анализу деятельности должника (том 6 листы дела 2-83). Конкурсный управляющий, в частности, указывает, что деятельность должника на протяжении всего анализируемого периода (2012-2013 гг.) была убыточной; должник испытывал хронический дефицит денежных средств и был вынужден изыскивать резервы для получения финансирования; высокий уровень расходов по обслуживанию кредитов и изаймов на фоне снижения выручки, привел к появлению убытков и отсутствию прибыли на протяжении всего анализируемого периода (2012-2013 гг.).

Таким образом, материалами дела подтверждается не только само по себе наличие непогашенной кредиторской задолженности, но и отсутствие у должника реальной возможности погасить эту задолженность ввиду отсутствия на счетах денежных средств в достаточном количестве.

При подобных обстоятельствах суд приходит к выводу, что неплатежеспособность, вызванная недостаточностью денежных средств, наступила не позднее 31.12.2012 г.

Как следует из абзаца 1 пункта 9 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 г. 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах (абзац 2 пункта 9 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 г. 53).

Из буквального толкования содержания абзаца 2 пункта 9 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 г. 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» следует, что руководитель должника не может быть освобожден от субсидиарной ответственности, если он не подал заявление о банкротстве должника при наличии обстоятельств, предусмотренных абзацами 2 и 6 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, то есть при наличии признаков неплатежеспособности или в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

В пункте 12 Постановления Пленума от 21.12.2017 г. 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» Верховный суд указывает, что согласно абзацу второму пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве презюмируется наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника, ликвидационной комиссией заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве.

По смыслу положений статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника ФИО3 должна была обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника не позднее 31.01.2013 г.

Вместе с тем заявление о банкротстве должника ФИО3 не подавалось.

Напротив, должник под руководством ФИО3 продолжил хозяйственную деятельность, что привело к увеличению непогашенной кредиторской задолженности.

Так, после возникновения признаков неплатежеспособности 20.05.2013 г. должник под руководством ФИО3 заключил с ООО «Мортон» Договор подряда 90-520¬01/13 (том 6 листы дела 84-97). Должник обязался выполнить строительно-монтажные работы общей стоимостью 134 000 000 руб. в срок до 11.12.2013 г., причем основная часть работ должная была быть выполнена до 15.08.2013 г.

ФИО3 указывает, что заключение договора с ООО «Мортон» было ее экономически обоснованным планом, который нивелировал неплатежеспособность должника. По ее мнению, 22-40% от цены договора (29 480 000 - 53 600 000 руб.) являлось потенциальной прибылью должника, которая устраняла неплатежеспособность.

Суд исследовав указанный довод, отклоняет его как не обоснованный. Суд отмечает, что предполагаемая, гипотетическая прибыль, то есть неполученные денежные средства не могут нивелировать неплатежеспособность, поскольку неполученные, несуществующие денежные средства не могут быть направлены на погашение долга. Неплатежеспособность устраняется лишь в том случае, если у должника в том числе в результате получения прибыли на счетах остаются денежные средства в количестве, достаточном для оплаты просроченного долга. Такой прибыли должник не получил.

Полученный по договору подряда аванс должник полностью израсходовал на перечисления другим кредиторам, то есть ни предполагаемой, ни фактический прибыли получено не было. В противном случае часть аванса осталась бы на счетах. Кроме того, в вышеуказанные период ФИО3 и аффилированное общество докапитализировали должника. В ситуации когда имеется прибыль необходимость в докапитализации отсутствует.

К 16.09.2013 г. должник под руководством ФИО3 по договору подряда выполнил работ на сумму 10 945 724 руб. 52 коп. (около 8 % от общего объема работ). При этом работы осуществлены с существенной просрочкой. В связи такой просрочкой ООО «Мортон» 16.09.2013 г. приняло решение о расторжении договора подряда и потребовало у должника возврат неотработанного аванса (том 3 листы дела 53-60). Впоследствии из-за указанной просрочки ООО «Мортон» взыскало с должника основной долг в виде неосновательного обогащения и неустойку на общую сумму 88 143 196 руб. 86 коп. Существенная просрочка имела место в период, когда должником руководила ФИО3

Задолженность перед ООО «Мортон» не погашена и учтена судом в составе обязательств должника, подлежащих удовлетворению после расчетов с реестровыми кредиторами.

Кроме того, должник, будучи в состоянии объективной неплатежеспособности, не стал расторгать договор аренды недвижимого имущества с ФИО1 и не покинул занимаемые помещения, что привело так же к увеличению кредиторской задолженности. Должник не стал расторгать договор и с ООО «Правовест», что так же привело к увеличению кредиторской задолженности.

Оценивая довод ФИО3 о наличии экономически обоснованного плана суд так же учитывает, что должник под ее руководством перечислял денежные средства в пользу ООО «АркоПлюс» и ООО «Дига Компани». Указанные организации были квалифицированы как технические компании в рамках арбитражных дел о банкротстве банков А40-71548/2014, А40-220054/2015, А40-208868/2015, А40-219930/2015.

В связи с изложенным суд находит несостоятельным довод ФИО3 о наличии экономически обоснованного плана. Кроме того, экономически обоснованный план освобождает от субсидиарной ответственности лишь по тем обязательствам, которые возникли в период осуществления такого плана. По настоящему же спору вменяемые в вину ФИО3 обязательства должника образовались либо до либо после указываемого ей плана.

Верховный суд РФ отмечает, что каждый участник гражданского оборота, заключающий сделки с определенным юридическим лицом, имеет намерение получить соответствующий результат, что возможно лишь при платежеспособности этого юридического лица. Исчерпывающей информацией о финансовом (имущественном) положении юридического лица обладает его руководитель как единоличный исполнительный орган. Он же должен действовать разумно и добросовестно, в том числе в отношении контрагентов должника (абзац 7 пункта 8 Обзора судебной практики Верховного суда РФ №1 (2016)).

Существенная и явная диспропорция между обязательствами и активами по сути несостоятельного должника и неосведомленность об этом кредиторов нарушают права последних. В связи с этим для защиты имущественных интересов кредиторов должника введено правовое регулирование своевременного информирования руководителем юридического лица его кредиторов о неплатежеспособности (недостаточности имущества) должника (абзац 8 пункта 8 Обзора судебной практики Верховного суда РФ №1 (2016)).

Подача ФИО3 заявления о банкротстве должника позволила бы кредиторам избежать убытков. Кредиторы бы не стали заключать с должником договоры, и как следствие не несли бы убытки. В частности, ФИО1 передал бы принадлежащие ему помещения в аренду другим лицам и мог бы рассчитывать на получение реальных денег. ООО «Мортон» не стало бы заключать договор с должником и не потерял бы денежные средства перечисленные должнику в качестве аванса. Аналогичным образом не пострадали бы имущественные интересы ООО «Правовест».

В связи с изложенным суд приходит к выводу, что имеются основания для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности за неисполнение обязанности по подаче заявления о банкротстве должника, предусмотренной положениями статьи 9 Закона о банкротстве.

Кроме того, суд приходит к выводу, что имеются основания для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов.

В соответствии с абзацем 1 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 г. если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Согласно абзацам 2 и 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 г. пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Как следует из пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 1 пункта 2 настоящей статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Таким образом, для привлечения к субсидиарной ответственности за совершение спорных сделок не требуется их предварительное оспаривание. Ранее действовавшие редакции Закон о банкротстве также не ставят привлечение к субсидиарной ответственности в зависимость от того оспорены те или иные сделки или нет, подавалось ли заявление об оспаривании или нет.

Учитывая изложенные положения Закона о банкротстве, суд приходит к выводу, что должником совершены спорные сделки в пользу ФИО3 и аффилированных с ней лиц ввиду следующего.

Из выписки по счету должника в ОАО «Банк Москвы» (том 1 листы дела 13-89) следует, что в период с 05.06.2013 г. по 14.08.2013 г. ФИО3 лично, а так же ООО «КСП» (ОГРН <***>), в котором она являлась учредителем и руководителем, предоставили должнику займы на общую сумму 11 146 000 руб., в том числе: ООО «КСП» (ОГРН <***>) предоставило 05.06.2013 г. 500 000 руб., 10.06.2013 г. 3 460 000 руб., 31.07.2013 г. 4 000 000 руб., 14.08.2013 г. 400 000 руб.; ФИО3 лично предоставила 10.06.2013 г. 3 100 000 руб.

Получив указанные денежные средства, должник в течение периода с 15.07.2013 г. по 30.10.2013 г. возвратил ФИО3 и ООО «КСП» (ОГРН <***>), в котором ФИО3 являлась учредителем и руководителем, займы на общую сумму 9 960 000 руб., в том числе: ООО «КСП» (ОГРН <***>) было возращено 15.07.2013 г. 500 000,00 руб., 17.07.2013 г. 300 000 руб., 25.07.2013 г. 300 000 руб., 29.07.2013 г. 100 000 руб., 22.08.2013 г. 1 000 000 руб., 17.09.2013 г. 860 000 руб., 25.09.2013 г. 300 000 руб., 24.10.2013 г. 600 000 руб., 24.10.2013 г. 3 900 000 руб.; ФИО3 лично было возвращено 22.10.2013 г. 400 000 руб., 30.10.2013 г. 1 700 000 руб. Кроме того, из выписки следует, что 26.08.2013 г. из кассы кредитной организации со счета должника был выдан 1 000 000 руб.

По мнению ФИО3, изложенному в дополнениях к отзыву, заключение договоров займа было направлено на получение денежных средств, которые были направлены для участия в электронных аукционах (том 5, лист 7 дополнений к отзыву, абзац 11). ФИО3 так же указывает, что договоры займов, заключенные ею и ООО «КСП» с должником, не причинили вред кредиторам должника, не принесли убытки обществу, а наоборот были направлены на поддержание хозяйственной деятельности общества.

Как следует из правовой позиции Верховного суда РФ, изложенной в Определении от 12.02.2018 г. №305-ЭС15-5734 по делу А40-140479/2014, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве), признав за спорным требованием статус корпоративного. Предоставляя финансирование в тяжелый для подконтрольного общества период деятельности мажоритарный участник должен осознавать повышенный риск невозврата переданной обществу суммы. Если план выхода из кризиса реализовать не удастся, то данная сумма не подлежит возврату, по крайней мере, до расчетов с независимыми кредиторами. В частности, в деле о банкротстве общества требование мажоритарного участника, фактически осуществлявшего докапитализацию, о возврате финансирования не может быть уравнено с требованиями независимых кредиторов (противопоставлено им), поскольку вне зависимости от того, каким образом оформлено финансирование, оно по существу опосредует увеличение уставного капитала. Иной вывод противоречил бы самому понятию конкурсного кредитора (абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве, определение ВС РФ от 15 февраля 2018 г. №305-ЭС17-17208).

Верховный суд указывает, что изъятие вложенного названным мажоритарным участником (акционером) не может быть приравнено к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Возврат приобретшего корпоративную природу капиталозамещающего финансирования не за счет чистой прибыли, а за счет текущей выручки должника необходимо рассматривать как злоупотребление правом со стороны мажоритарного участника (акционера). Соответствующие действия, оформленные в качестве возврата признанию недействительными по правилам статей 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации как совершенные со злоупотреблением правом (определение ВС РФ от 12.02.2018 г. №305-ЭС15-5734 по делу А40-140479/2014).

Принимая во внимание то, что указанные займы предоставлялись при неплатежеспособности должника, в отсутствие достаточных денежных средств на счетах для расчетов со всеми контрагентами (кредиторами), и как указывает сама ФИО3, для поддержания хозяйственной деятельности должника, суд приходит к выводу, что указанные займы имели корпоративную природу и были направлены на увеличение уставного капитала, докапитализацию должника.

При наличии неисполненных денежных обязательств перед независимыми (неаффилированными) кредиторами возврат подобных корпоративных займов является злоупотреблением правом, что недопустимо в силу статей 10 и 168 ГК РФ. Возврат подобных займов направлен на уменьшение конкурсной массы и нарушение прав и законных интересов независимых кредиторов.

Доказательств того, что ФИО3, возвращая указанные корпоративные займы, действовала добросовестно и разумно в интересах должника, не нарушая при этом имущественные права кредиторов в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 5 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» пункт 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предусматривает возможность признания недействительной сделки, совершенной должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (подозрительная сделка).

В силу этой нормы для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств: а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов; б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов; в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 настоящего Постановления).

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Как следует из пункта 7 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 г. № 63 в силу абзаца первого пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статья 19 этого Закона) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

В то же время наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке (абзац 4 пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 г. № 63).

Вышеуказанные сделки в виде возврата корпоративных займов на общую сумму 10 960 000 руб. совершены в пользу заинтересованного лица ФИО3, которая являлась учредителем и руководителем должника, а так же в пользу другого заинтересованного лица ООО «КСП», в котором ФИО3, на момент совершения являлась учредителем и руководителем. При таких обстоятельствах ФИО3 и ООО «КСП» знали о неплатежеспособности Должника и о цели должника причинить вред имущественным правам кредиторов.

Ссылка ФИО3 на то, что часть указанных сделок совершена через несколько дней после того, как она перестала быть руководителем должника не имеет правового значения, поскольку в момент их совершения она все еще являлась учредителем должника (то есть контролирующим лицом), а так же руководителем учредителем ООО «КСП».

Кроме того, увольнение с должности руководителя или отчуждение доли не изменяет корпоративную правовую природу ранее выданного займа, равно как долг по выплате действительной стоимости доли вышедшему из состава общества участнику не подлежит включению в реестр требований кредиторов. Понимая корпоративную природу указанных займов, ФИО3, а равно контролируемое ею ООО «КСП» при получении возврата по ним могли денежные средства вернуть должнику, однако этого не сделали.

Довод ФИО3 о том, что сделки не оспаривались, ввиду чего она не может быть привлечена к субсидиарной ответственности, судом отклоняется ввиду следующего.

Закон о банкротстве ни в одной из редакций не ставит привлечение к субсидиарной ответственности в зависимость от того оспорены те или иные сделки или нет. Напротив, в новой редакции закона специально оговорено, что привлечение к субсидиарной ответственности возможно в случае, если заявление о признании сделки недействительной не подавалось (пункт 3 стать 61.11 Закона о банкротстве). Неподача заявления о признании сделки недействительной не препятствует привлечению к субсидиарной ответственности за совершение такой сделки.

Верховный суд указывает, что возвраты подобных корпоративных займов следует квалифицировать по правилам пункта 2 статьи 170 ГК РФ, то есть как притворную сделку.

Как следует из пункта 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

Согласно пункту 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Исходя из положений статей 166, 170 ГК РФ, а так же правовой позиции Верховного суда, возвраты корпоративных займов являются ничтожными сделками, следовательно они недействительны независимо от признания их таковыми судом.

Совокупный размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов составляет 108 331 677руб. 92 коп.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу, что ФИО3 несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника в полном объеме на всю сумму требований кредиторов включенных в реестр требований кредиторов и заявленных после закрытия реестра требования кредиторов ООО «Комплексстройподряд», которая составляет 108 331 677руб. 92 коп.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст. 9, 32, главой III.2, 142 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ст. ст. 65, 110, 112, 156, 167-170, 176 АПК РФ, Арбитражный суд города Москвы

О П Р Е Д Е Л И Л:

В удовлетворении ходатайства ФИО3 об истребовании дополнительных документов – отказать.

Привлечь ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Комплексстройподряд» в размере 108 331 677 руб. 92 коп.

Взыскать с ФИО3 в конкурсную массу должника – ООО «Комплексстройподряд» денежные средства в размере 108 331 677 руб. 92 коп.

Определение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его изготовления в полном объеме.

Судья: В.А. Фролов