Гражданский кодекс часть 1

11) Небанковская кредитная организация акционерное общество "Национальный расчетный депозитарий" о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника,

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего – Кольвинковский В.М. (паспорт, доверенность),

от ответчика 1) Морозова Е.В. – Журавлев С.Г. (паспорт, доверенность) ,

ответчик 2) Муравьев Д.Н. лично (паспорт) ,

ответчик 3) Чадович Е.А. лично (паспорт) ,

от ответчика 4) Машанова И.В. – Кобенко А.Э. (паспорт, доверенность) ,

от ответчика 5) Шнайдер Я.И. – Кузьмичёв О.Д. (паспорт, доверенность),

ответчик 6) Рогова Е.О. – Сорокин В.А. (удостоверение, доверенность),

ответчик 7) Колчев Д.Ю. лично (паспорт) ,

ответчик 8) Грибанова Н.И. – лично (паспорт), представитель Рожков А.А. (паспорт, доверенность),

от ответчика 9) Сафоновой С.Н. – Ступников А.С. (паспорт, доверенность)

от ответчика 10) АО «Национальный клиринговый центр» - Савосько С.Г. (паспорт, доверенность),

ответчик 11) Небанковская кредитная организация контрагент «Национальный Клиринговый Центр» - Сухарева А.В. (удостоверение, доверенность),

от кредитора АО «Банк Воронеж» - Архипов С.П. (паспорт, доверенность),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы 04 марта 2019 года АО «ФинансИнвест» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на 6 (шесть) месяцев, конкурсным управляющим АО «Финанс-Инвест» утвержден Кульчицкий Алексей Константинович.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом), открытии конкурсного производства сроком на 6 (шесть) месяцев опубликовано в газете «Коммерсантъ» №46 от 16.03.2019г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2022 года отстранен арбитражный управляющий Кульчицкий Алексей Константинович от обязанностей конкурсного управляющего должника АО «Финанс-Инвест», судебное заседание по рассмотрению вопроса об утверждении конкурсного управляющего должника отложено на другую дату.

Определением суда от 13.10.2022 года конкурсным управляющим АО «ФинансИнвест» утверждена Сахалкина Ксения Александровна (ИНН: 212906939123, адрес для корреспонденции: 115172, г. Москва, а/я № 30).

11.03.2020 (в электронном виде) в Арбитражный суд города Москвы поступило исковое заявление истца – конкурсного управляющего АО «Финанс-Инвест» Кульчицкого Алексея Константиновича к ответчикам: 1) Морозову Евгению Витальевичу, 2) Муравьеву Дмитрию Николаевичу, 3) Чадович Екатерине Альбертовне, 4) Машанову Игорю Викторовичу, 5) Шнайдер Яне Иосифовне, 6) Роговой Екатерине Олеговне, 7) Колчеву Дмитрию Юрьевичу, 8) Грибановой Наталье Ивановне, 9) Сафоновой Светлане Николаевне о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 июня 2022 года

- принято уточнение конкурсного управляющего размера требования о взыскании в порядке субсидиарной ответственности в сумме 2 610 491 983,62 рублей.

Привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО «Финанс-Инвест» Морозова Евгения Витальевича. Взыскано с Морозова Евгения Витальевича в пользу АО «Финанс-Инвест» 2 610 491 983,62 рублей в конкурсную массу.

Рассмотрение исковых требований к остальным ответчикам отложено на иную дату.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суд от 27.09.2022 Определение Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2022 - оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.12.2022 Определение Арбитражного суда города Москвы от 27 июня 2022 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суд от 27.09.2022 - оставлены без изменения.

В Арбитражный суд города Москвы 07.12.2022 поступило заявление конкурсного управляющего должника о пересмотре определения Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2022 по новым или вновь открывшимся обстоятельствам. Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2023, в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.08.2023 года Определение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2023 по делу № А40-132924/2018 оставлены без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Рассмотрению в суд подлежат исковые требования о привлечении к субсидиарной ответственности в отношении остальных ответчиков.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21 апреля 2023 года привлечены к участию в настоящем обособленном споре в качестве соответчиков: АО «Небанковская кредитная организация-центральный контрагент "Национальный клиринговый центр" и Небанковская кредитная организация акционерное общество "Национальный расчетный депозитарий".

В настоящем судебном заседании рассматривался по существу указанный обособленный спор в отношении ответчиков:

2) Муравьеву Дмитрию Николаевичу,

3) Чадович Екатерине Альбертовне,

4) Машанову Игорю Викторовичу,

5) Шнайдер Яне Иосифовне,

6) Роговой Екатерине Олеговне,

7) Колчеву Дмитрию Юрьевичу,

8) Грибановой Наталье Ивановне,

9) Сафоновой Светлане Николаевне,

10) АО «Небанковская кредитная организация-центральный контрагент "Национальный клиринговый центр";

11) Небанковская кредитная организация акционерное общество "Национальный расчетный депозитарий".

Выслушав доводы лиц, участвующих в деле, проанализировав материалы дела в объеме представленных доказательств, суд приходит к следующим выводам.

Исходя из заявления конкурсного управляющего, основанием для привлечения ответчиков 2 - 8 к субсидиарной ответственности являются в отношении членов Совета директоров Должника: факт отзыва у Должника лицензий профессионального участника рынка ценных бумаг, в результате чего Должник утратил возможность осуществлять обычную хозяйственную деятельность и извлекать прибыль.

Исходя из приказа Банка России от 17.04.2018, основанием для отзыва лицензий стали неоднократные нарушения законодательства о ценных бумагах: нарушение лицензионных требований, противодействие проведению проверки, нарушение порядка расчета собственных средств, их несоответствие установленному размеру, нарушение требований к депозитарному учету.

По мнению конкурсного управляющего Должника, ответчики 2 - 8 входили в состав Совета директоров в период перед отзывом лицензий профессионального участника рынка ценных бумаг у АО «Финанс-Инвест» в связи с нарушениями законодательства о рынке ценных бумаг, поэтому по мнению истца они должны быть привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника.

В отношении главного бухгалтера Должника: Сафоновой С.Н. истцом заявлен довод о привлечении к субсидиарной ответственности на основании пп. 2 п. 2, п. 4 ст. 61.11 Закона о банкротстве в связи с непредоставлением управляющему бухгалтерской отчетности Должника и отсутствием бухгалтерской отчетности Должника за первый квартал 2018 г., поскольку Главный бухгалтер в силу должностного положения несет ответственность за ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности Должника.

Конкурсный управляющий также указывает, что к требованиям в отношении членов совета директоров и главного бухгалтера АО «Финанс-Инвест» применяется гл. III.2 Закона о банкротстве (в ред. ФЗ от 29.07.2017 № 266-ФЗ), поскольку:

- в соответствии с ч. 1 ст. 4 ФЗ от 29.07.2017 № 266-ФЗ глава III.2 Закона о банкротстве вступила в силу со дня его официального опубликования – с 30.07.2017. Действия Должника по нарушению законодательства о рынке ценных бумаг, на которых управляющий основывает требования, являются длящимися и были совершены перед отзывом лицензий профессионального участника рынка ценных бумаг у Должника (т.е. перед апрелем 2018 г.). Действия (бездействие) главного бухгалтера Должника осуществлялись, начиная с 2018 г., поэтому по мнению конкурсного управляющего к ответственности главного бухгалтера также применима гл. III.2 Закона о банкротстве

- согласно п. 3 ст. 4 ФЗ от 29.07.2017 № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, поданных с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции настоящего Федерального закона. Конкурсный управляющий обратился с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности после 01.07.2017, поэтому применяются положения гл. III.2 Закона о банкротстве.

- согласно п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение 3 лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. Требования конкурсного управляющего основаны на действиях членов совета директоров в период действия гл. III.2 Закона о банкротстве и до апреля 2018 г., поэтому по мнению конкурсного управляющего срок исковой давности составляет 3 года и не является пропущенным.

Ответчики возражали против привлечения к субсидиарной ответственности и указали, что формальный статус члена совета директоров не означает, что ответчики являются контролирующими Должника лицами.

В соответствии с положениям гражданского и банкротного законодательства (как в настоящей редакции, так и действующей ранее) контролирующие должника лица (то есть лица, которые имеют право давать должнику обязательные для исполнения указания) могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, если их виновное поведение привело к невозможности погашения задолженности перед кредиторами должника.

При установлении того, повлекло ли поведение ответчиков банкротство должника, необходимо принимать во внимание следующее:

1) наличие у ответчика возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника (что, например, исключает из круга потенциальных ответчиков рядовых сотрудников, менеджмент среднего звена, миноритарных акционеров и т.д., при условии, что формальный статус этих лиц соответствует их роли и выполняемым функциям);

2) реализация ответчиком соответствующих полномочий привела (ведет) к негативным для должника и его кредиторов последствиям; масштаб негативных последствий соотносится с масштабами деятельности должника, то есть способен кардинально изменить структуру его имущества в качественно иное - банкротное - состояние (однако не могут быть признаны в качестве оснований для субсидиарной ответственности действия по совершению, хоть и не выгодных, но несущественных по своим размерам и последствиям для должника сделки);

3) ответчик является инициатором такого поведения и (или) потенциальным выгодоприобретателем возникших в связи с этим негативных последствий (далее - критерии; пункты 3, 16, 21, 23 постановления N 53).

Названная правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2020 N 307-ЭС19-18723(2,3), определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2021 N 305-ЭС19-14439(3-8) по делу N А40-208852/2015.

Применительно к критерию N 1 необходимо отметить, что ответчики в рамках настоящего обособленного спора являлись бывшими членами совета директоров, то есть в силу имевшегося у них статуса имели возможность оказывать существенное влияние на деятельность должника.

Вместе с тем суд приходит к следующим выводам относительно наличия у ответчиков статуса контролирующих должника лиц.

- Сафонова С.Н. - главный бухгалтера Должника, уволена 28.04.2018.

- Муравьев Д.Н. - член совета директоров Должника с 22.12.2014 по 2018 г.

В соответствии со штатным расписанием от 21.03.2018 Муравьев Д.Н. также занимал должность директора Департамента информационных технологий АО «Финанс-Инвест».

Как указывает ответчик, членом совета директоров никогда не являлся.

- Чадович Е.А. - член совета директоров Должника с 22.12.2014 по 2018 г.

В соответствии со штатным расписанием от 21.03.2018 Чадович Е.А. также занимала должность директора Департамента внутреннего учета и отчетности АО «Финанс-Инвест».

Утверждает, что совет директор фактически не существовал. Знала о том, что была избрана в состав членов совета директоров, но ее согласия на вступление в состав руководство должника не запрашивало.

- Машанов И.В. - член совета директоров Должника с 22.12.2014 по 2018 г.

Исходя из информации с сайта Должника, а также из письменных объяснений Машанова И.В., Машанов И.В. занимал должность директора Департамента торговли АО «Финанс-Инвест».

Ответчик указал, что формально являлся членом совета директоров.

- Шнайдер Я.И. - член совета директоров Должника с 26.06.2015 по 2018 г.

Исходя из информации с сайта Должника, Шнайдер Я.И. также занимала должность директора Департамента по торговле инструментами с фиксированной доходностью АО «Финанс-Инвест».

Шнайдер Я.И. в отзыве оспаривает, что входила в состав совета директоров и указывает, что не давала согласие на избрание в совет директоров.

- Рогов Е.О. – бывший член совета директоров Должника с 22.12.2014 по июнь 2015, в период 15.06.2015 находилась в декрете, затем в отпуске по уходу за ребенком, 28.04.2018 – была уволена.

Свое участие в совете директоров отрицает, указывает, что какие-либо основания до 15.062015 в обоснование требований к ней не указаны.

- Колчев Д.Ю. – бывший член совета директоров Должника с 22.12.2014 по июнь 2015 г., являлся работником должника АО «Финанс-Инвест» до 2011 года, занимал должность директора департамента (ID-отдел).

Обратил внимание суда, что в протоколе от 22.12.2014 записи о нем недостоверны, поскольку указаны недостоверные паспортные данные и дата рождения.

- Грибанова Н.И. – бывший член совета директоров Должника с 22.12.2014 по июнь 2015 г.

В соответствии с записями в трудовой книжке, Грибанова Н.И. работала в АО «Финанс-Инвест»в должности директора юридического департамента, 31.01.2018 трудовой договор был расторгнут по инициативе работника.

Таким образом, на момент вменяемых нарушений работником должника не являлась, с 30.01.2018 никаких выплат от должника не получала.

Суд пришел к выводу, что само по себе пребывание ответчиков в составе Совета директоров не свидетельствует о том, что такие лица являются контролирующими,поскольку в ходе осуществления трудовой деятельности они не влияли на совершение сделок по выводу имущества должника, а в материалах дела отсутствуют доказательства того, что они являются выгодоприобретателями. Данное обстоятельство истцом опровергнуто не было.

Как утверждали ответчики и подтверждается материалами дела руководитель и единственный участник должника АО «Финанс-Инвест» Морозов Е.В. фиктивно создал совет директоров. Данный орган управления должника фактически деятельности не осуществлял. Морозов Е.В. избрал совет директоров формально из всех руководителей департаментов. В материалах дела отсутствуют протоколы заседаний совета директоров. Единственной целью создания совета директоров являлось формальное соблюдения требований законодательства об акционерных обществах.

Иными словами, члены совета директоров являются обычными работниками должника, они в действительности никогда не являлись членом совета директоров Должника, поскольку существование такого органа являлось номинальным.

В качестве доказательств наличия у ответчиков статуса члена совета директоров в указанный период конкурсный управляющий ссылается на следующие доказательства:

1) протокол заседания счетной комиссии по итогам голосования акционеров и их представителей, участников годового общего собрания Должника от 26.06.2015 № 2 (т. 5, л.д. 43 - 46);

2) протокол годового общего собрания акционеров Должника от 20.06.2016 № 1-П (т. 5, л.д. 52 - 53);

3) протокол заседания счетной комиссии по итогам голосования акционеров и их представителей, участников годового общего собрания Должника от 20.06.2017 № 2 (т. 5, л.д. 58 - 61).

Какие-либо иные доказательства наличия у ответчиков статуса члена совета директоров Должника конкурсный управляющий не представил.

Между тем, вышеназванные доказательства не подтверждают наличие у ответчиков статуса члена совета директоров Должника, поскольку все указанные протоколы были составлены без участия части ответчиков и не содержат отметок об их согласии на выдвижение их кандидатуры в качестве члена совета директоров Должника, о их согласии с избранием на должность члена совета директоров или об уведомлении о факте избрания.

Более того, Конкурсный управляющий принял во внимание позицию Шнайдер Я.И. и самостоятельно признал, что представленные им документы являются противоречивыми (абз. 9 стр. 11 Письменных объяснений), что отсутствие иных документов Должника «не позволяет установить действительный состав» совета директоров (абз. 1 стр. 12 Письменных объяснений), а также вменяет Морозову Е.В. предоставление недостоверной информации о составе совета директоров (абз. 2 стр. 6 Письменных объяснений).

Кроме того, надлежащими доказательствами, подтверждающими факт наличия у лица статуса члена совета директоров общества и осведомленности об этом, являются:

1) протокол заседания совета директоров, в котором указанное лицо участвовало как член совета директоров;

2) письменное согласие данного лица на избрание в совет директоров (п. 2.8 и 3.3 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров).

Обязательность наличия письменного согласия лица на избрание в совет директоров хозяйственного общества подтверждается судебной практикой. Кроме того, согласие на избрание в состав совета директоров требуется согласно Приказу от 02.02.2012 № 12-6-Н3/Н Федеральной службы по финансовым рынкам, если такое требование установлено в Уставе или иными внутренними документами.

Протоколы заседаний совета директоров Должника и письменные согласия ответчиков на избрание их членами совета директоров Должника Конкурсным управляющим не представлены.

Фактически, как установлено судом, ответчики не давали письменных согласий на избрание их членами совета директоров Должника, ни разу не принимали участия в заседаниях совета директоров Должника, не участвовали в принятии решений совета директоров Должника и не получали никакой выгоды от реализации каких-либо решений, а также не получали какого-либо вознаграждения от Должника за деятельность в должности члена совета директоров.

При этом ответчики не могли повлиять на составление документов, в которых они указаны как члены совета директоров, не согласовывали их и не отслеживали их подачу (представление) в контролирующие органы, поскольку у них отсутствовали такие правомочия и обязанности, что конкурсным управляющим не опровергнуто.

В этой связи требования Конкурсного управляющего о привлечении ответчиков 2) - 8) к субсидиарной ответственности не могут быть удовлетворены.

Кроме того, несостоятельность доводов конкурсного управляющего заключается и в том, что в силу главы VIII Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» совет директоров общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных настоящим Федеральным законом к компетенции общего собрания акционеров.

Совет директоров не отнесен законодателем к исполнительным органам общества, осуществляющим руководство текущей деятельностью общества (п. 1 ст. 69 Закона об акционерных обществах).

Само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица (п.5 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве») и не означает наличие возможности фактически определять поведение юридического лица.

Одновременно, следует отметить, что формальные признаки отнесения к контролирующим должника лицам не могут говорить о наличии статуса контролирующего лица в деле о банкротстве АО «ФИНАНС-ИНВЕСТ», так как само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица (п.5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве») и не означает наличие возможности фактически определять поведение юридического лица.

В соответствии с п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу абз.1 ст.69 Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах» руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). Исполнительные органы подотчетны совету директоров (наблюдательному совету) общества и общему собранию акционеров.

Таким образом, совет директоров (наблюдательный совет) не отнесен законодательством Российской Федерации к исполнительным органам, поэтому наличие у ответчиков статуса контролирующего должника лица подлежит доказыванию на общих основаниях.

В соответствии с п.22 постановления Пленума ВС РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Согласно п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействия), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Для привлечения лица к субсидиарной ответственности необходим следующий юридический состав: вина (противоправность действий/бездействий);

- действия/бездействие, которые довели (способствовали) доведению до банкротства;

- причинно-следственная связь между действиями (бездействием), виной и наступившими негативными последствиями, выражающимися в неспособности должника удовлетворить требования кредиторов.

Закон о банкротстве и практика его применения установили достаточно ясные основания субсидиарной ответственности в процедуре банкротства: лицо должно обладать контролем, использовать такой контроль в ущерб интересам кредиторов, что в свою очередь, должно являться причиной неплатежеспособности должника.

Привлечение к субсидиарной ответственности является разновидностью возмещения убытков. По общему правилу для взыскания убытков нужно установить факт нарушения прав и законных интересов, наличие причинно-следственной связи между нарушением и убытками, виновность причинителя вреда, размер убытков. Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

Так, согласно п. 1 ст. 64 ФЗ «Об акционерных обществах» совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных настоящим Федеральным законом к компетенции общего собрания акционеров.

В компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества входит решение вопросов общего руководства деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных настоящим Федеральным законом к компетенции общего собрания акционеров (п. 1 ст. 65 ФЗ «Об акционерных обществах»).

При этом в соответствии с положениями п. 1 ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах» руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). Исполнительные органы подотчетны совету директоров (наблюдательному совету) общества и общему собранию акционеров.

К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества (п. 2 ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах»).

Таким образом, совет директоров (наблюдательный совет) не отнесен законодателем к исполнительным органам общества, осуществляющим руководство текущей деятельностью общества, а, соответственно, презумпция пп. 1 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве на членов совета директоров не распространяется.

В этой связи, наличие у ответчиков, являющихся членами совета директоров, статуса контролирующего должника лица подлежит доказыванию на общих основаниях.

Согласно Уставу АО «Финанс-Инвест» в редакции от 20.06.2016 (далее - Устав), органами управления Общества являются:

- Общее собрание акционеров;

- Совет директоров (наблюдательный совет);

- Единоличный исполнительный орган - Генеральный директор.

На основании п. 10.1 Устава высшим органом управления Общества является общее собрание акционеров.

Вопросы одобрения крупных сделок, предметом которых является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов Общества относится к компетенции общего собрания акционеров (подп. 17 п. 10.2 Устава).

При этом все вопросы руководства текущей деятельностью Общества, за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров и совета директоров, относятся к компетенции единоличного исполнительного органа - генерального директора Общества (п. 12.4 Устава).

В свою очередь согласно п. 11.1 Устава совет директоров (наблюдательный совет) Общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных к компетенции Общего собрания акционеров.

В соответствии с п. 11.5 Устава количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) Общества составляет 5 (пять) членов.

Согласно п. 11.12 Устава решения на заседании совета директоров (наблюдательного совета) Общества по вопросам, которые относятся к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) Общества (п. 11.15 Устава), принимаются большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) Общества, если ФЗ «Об акционерных обществах» или настоящим Уставном не предусмотрено иное. При этом при решении вопросов на заседании совета директоров (наблюдательного совета) Общества каждый член совета директоров обладает одним голосом.

Стоит отметить, что решения по вопросам одобрения крупных сделок, предметом которых является имущество, стоимость которого составляет от 25% до 50% балансовой стоимости активов Общества принимаются единогласно всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) Общества (подп. 25 п. 11.15 Устава).

Как следует из вышеизложенного, каждый из членов совета директоров, обладающий только одним голосом, не имел возможности самостоятельно определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Таким образом, степень вовлеченности ответчиков в процесс управления должником несущественна, а возможность давать должнику обязательные для исполнения указания, в том числе относительно хозяйственной деятельности должника, отсутствует.

Доказательств (в том числе косвенных) влияния именно ответчиков на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника материалы дела не содержат, равно как и доказательств извлечения ответчиками выгоды из своего недобросовестного поведения при осуществлении своих полномочий, одобрения и/или заключения значительных или убыточных для должника сделок, которые явились объективной причиной банкротства.

Факт членства в совете директоров сам по себе не означает наличие возможности фактически определять поведение юридического лица.

Согласно требованиям конкурсного управляющего, ответчики привлекаются к субсидиарной ответственности в соответствии с положениями ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Единственным вменяемым основанием привлечения к субсидиарной ответственности является принятие решения Банком России об отзыве (аннулировании) у должника лицензий профессионального участника рынка ценных бумаг (приказ Банка России №ОД-977 от 17.04.2018), а также непринятие действий по обжалованию указанного решения Банка России.

Как следует из уведомления Департамента ценных бумаг и товарного рынка Банка России 18.04.2018 об аннулировании лицензий профессионального участника рынка ценных бумаг, основанием для отзыва лицензии стали нарушения законодательства о ценных бумагах (пп. 2 п. 1 ст. 39.1 Закона о рынке ценных бумаг):

• нарушение лицензионных требований, противодействие проведению проверки;

• нарушение порядка расчета собственных средств, их несоответствие установленному размеру;

• нарушение требований к ведению депозитарного учета.

Между тем, указанные нарушения не связаны с действиями членов совета директоров, с действиями ответчиков, обратное суду истцом не доказано.

Во-первых, совет директоров, даже в случае его реального функционирования, согласно положениям Устава осуществляет только общее руководство Обществом.

Осуществление текущей деятельности относится к компетенции единоличного исполнительного органа Общества, т.е. контролируется руководителем АО «Финанс-Инвест» - Морозовым Е.В. Следовательно, ответственность за соблюдение законодательства при осуществлении Обществом основной деятельности возложена на руководителя должника.

Изложенное также коррелирует с установленными законодательством о ценных бумагах и действующими до 01.07.2019 квалификационными требованиями об обязательном наличии у руководителя организации - профессионального участника рынка ценных бумаг квалификационного аттестата специалиста финансового рынка (п. 14 ст. 42 Закона о рынке ценных бумаг, п. 1.1,3.1.1 Приказа ФСФР России от 28.01.2010 № 10-4/пз-н).

Вместе с тем, 28.06.2018 Банк России аннулировал квалификационный аттестат Морозова Е.В. «Специалист финансового рынка по брокерской, дилерской деятельности и деятельности по управлению ценными бумагами», в связи с неоднократными нарушениями законодательства о ценных бумагах.

Таким образом, Морозов Е.В., являлась единоличным исполнительным органом, ненадлежащим образом выполнял возложенные на него обязанности, а именно, не обеспечил выполнение АО «Финанс-Инвест» требований законодательства о ценных бумагах, что повлекло за собой аннулирование Банком России лицензий у Общества.

Во-вторых, в материалах дела отсутствует акт проверки Банка России, а также какие-либо документы, из которых возможно установить какие именно нарушения законодательства о ценных бумагах и за какой период послужили основанием для принятия Банком России соответствующего решения об аннулировании лицензий и лишении должника права осуществлять профессиональную деятельность. Более того, такая информация конкурсным управляющим суду не представлена.

При таких обстоятельствах, доводы конкурсного управляющего о недобросовестном бездействии ответчиков по не оспариванию решения Банка России являются несостоятельными.

В условиях отсутствия в целом осведомленности о причинах, послуживших основанием для отзыва лицензий у должника, а, соответственно, отсутствия понимания какие именно обстоятельства, установленные Банком России, подлежат оспариванию, нельзя утверждать, что поведение ответчиков являлось недобросовестным и неразумным.

Кроме того, согласно положениям п. 12 ст. 39.1 Закона о рынке ценных бумаг, решение Банка России об аннулировании лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение 30 дней со дня раскрытия Банком России информации о принятии соответствующего решения. Обжалование указанного решения Банка России, а также применение мер по обеспечению исков не приостанавливает действия указанного решения Банка России.

При этом такое решение может быть обжаловано лицензиатом, в том числе в лице его руководителя.

В свою очередь, вопреки доводам конкурсного управляющего, оценивая действия (бездействия) членов совета директоров, следует принимать во внимание их ограниченные возможности по доступу к информации, а также их полномочия, установленные Законом об акционерных обществах и учредительными документами (уставом), согласно которым в компетенцию совета директоров обжалование решения Банка России об аннулировании лицензии не входило.

Таким образом, даже в случае реального функционирования совета директоров, ответчики не были наделены полномочиями по обжалованию решения Банка России.

По сути, конкурсный управляющий формально вменяет в основание субсидиарной ответственности бездействие членов совета директоров по не оспариванию решения Банка России, указанный довод не имеет объективного и аргументированного правового обоснования.

В-третьих, исходя из анализа фактических обстоятельств и материалов дела, банкротство должника наступило вследствие совершения сомнительных финансовых операций с ценными бумагами АО «Банк Воронеж» (ОФЗ), которые кредитное учреждение держало в депозитарии АО «Финанс-Инвест».

Как указывает Морозов Е.В., 15.03.2018 АО «Национальный клиринговый центр» выставил требования Должнику в размере 1,35 млрд. руб. и совершил действия по продаже в течение короткого периода времени большого количества ценных бумаг, находящихся на счетах депо Должника АО «Финанс-Инвест».

12.03.2018 в адрес Должника поступило уведомление от ПАО «Московская Биржа» о приостановлении с 13.03.2018 допуска Должника к участию в торгах.

Из указанного уведомления следует, что решение принято в связи с поступлением в адрес биржи информации от клиринговой организации, свидетельствующей о необходимости приостановления допуска Участника торгов к участию в торгах в Секции фондового рынка и Секции рынка РЕПО в соответствии с пунктом 14.1.19 «Правил клиринга» АО «Национальный клиринговый центр».

Так как 13.03.2018 необходимо было исполнить обязательства по ранее заключенным сделкам РЕПО на 6,8 млрд. рублей, и в связи с невозможностью для клиентов Должника совершить новые сделки РЕПО в целях исполнения встречных обязательств, остаток на клиентском счете обеспечения у Должника составил отрицательное значение.

С 13.03.2018 по 14.03.2018 (период действия приостановления допуска к торгам), ПАО «Московская Биржа» провела принудительное закрытие позиций, осуществив продажу ряда ценных бумаг, а также заключив сделки РЕПО со счета Должника, принадлежавшие клиентам, находящимся на брокерском обслуживании. Сделки, совершенные в целях принудительного закрытия позиций, были совершены без поручений клиентов Должника.

14.03.2018 ПАО «Московская Биржа» уведомила Должника о возобновлении с 15.03.2018 допуска Должника к клиринговому обслуживанию и участию в торгах на фондовом рынке. Такое решение было принято, в связи с поступлением информации от Клиринговой организации, свидетельствующей о необходимости возобновления допуска Должника к участию в торгах на ПАО «Московская Биржа».

Несмотря на допуск к торгам, 15.03.2018 ни Должник, ни его клиенты не смогли осуществлять сделки на организованных торгах ПАО «Московская биржа» по причине продолжения блокировки. Снижение единого лимита до отрицательного значения явилось следствием списанием с обеспечения Должника 14.03.2018 ценных бумаг общей оценочной стоимостью 2 млрд. рублей.

17.04.2018 было получено АО «Финанс-Инвест» уведомление об отзыве лицензий, выданных Должнику. По этой причине Должник не мог Исполнить свои обязательства по возврату денежных средств и ценных бумаг перед клиентами в полном объеме.

С 16.03.2018 до 11.05.2018 ПАО «Московская Биржа» продолжало совершать принудительные закрытие позиций и после возобновления доступа Должника к торгам. При совершении данных сделок по продаже ценных бумаг были списаны ценные бумаги клиентов, как с брокерского, так и с депозитарного счета Должника.

Именно по причине реализации ПАО «Московская Биржа» всех активов клиентов Должника, перед НКЦ образовалась задолженность в размере 856,4 млн. рублей.

18.05.2018 на официальном сайте ПАО «Московская Биржа» была опубликована соответствующая информация об сформировавшемся убытке, указывая, что причиной недостатка обеспечения является «уникальная операционная ошибка, возможность повторения которой устранена».

Сведения о данных обстоятельствах содержатся в позиции ответчика Морозова Е.В.

Однако совет директоров должника и главный бухгалтер к совершению указанных действий не причастны, какую-либо выгоду от указанных сделок также не получил, что конкурсным управляющим опровергнуто не было.

С учетом изложенного, суд не усматривает оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ответчиков 2) - 9).

С заявлением о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий обратился - 11.03.2020.

В период с 05.06.2009 по 30.06.2013 действовал общий трехлетний срок исковой давности, поскольку Законом о банкротстве не был предусмотрен срок исковой давности по спорам о привлечении к субсидиарной ответственности (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ).

Федеральным законом от 28.06.2013 № 134-ФЗ в ст. 10 Закона о банкротстве были внесены существенные изменения, которые вступили в силу со дня его официального опубликования - 30.06.2013.

Согласно положениям п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Федеральным законом от 28.12.2016 № 488-ФЗ в ст. 10 Закона о банкротстве были внесены изменения, которые вступили в силу со дня его официального опубликования - 28.06.2017.

Согласно положениям п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.12.2016 № 488-ФЗ) заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 настоящей статьи, может быть подано также не позднее трех лет со дня завершения конкурсного производства в случае, если лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующего основания для привлечения к субсидиарной ответственности после завершения конкурсного производства и если аналогичное требование по тем же основаниям и к тем же лицам не было предъявлено и рассмотрено в деле о банкротстве. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Впоследствии Федеральным законом от 29.07.2017 №266-ФЗ ст. 10 Закона о банкротстве была признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Федеральный закон ФЗ от 29.07.2017 №266-ФЗ вступил в силу 30.07.2017.

Согласно п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие.

При этом для целей определения редакции Закона о банкротстве, подлежащей применению, и порядка исчисления срока исковой давности необходимо учитывать, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, а следовательно, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Так, по смыслу п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 №137, а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса РФ, далее - ГК РФ) положения обновленного законодательства о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу обновленного закона.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления такого закона в силу, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу обновленного закона.

Таким образом, в ситуации, когда контролирующее должника лицо совершило действия (бездействие) до 1 июля 2017 года, а заявление о привлечении этого лица к субсидиарной ответственности подано в суд после указанной даты, подлежат применению процессуальные нормы главы III.2 Закона о банкротстве и материально-правовые правила, закрепленные в статье 10 Закона о банкротстве в редакции, применимой к спорным правоотношениям с учетом разъяснений, данных в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 №137.

Если же обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующих должника лиц к такой ответственности, имели место после дня вступления в силу Закона №266-ФЗ, то есть после 30 июля 2017 года, то применению подлежат материально-правовые положения Закона о банкротстве о субсидиарной ответственности по обязательствам должника в редакции Закона №266-ФЗ.

При этом в п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 разъяснено, что под основаниями требования о привлечении к субсидиарной ответственности, предполагающего обоснование статуса контролирующего должника лица, понимаются фактические обстоятельства спора, на которых основано притязание гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов должника, о возмещении вреда, обращенное к конкретному лицу.

Следовательно, при рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности нормы материального права должны применяться на дату предполагаемого неправомерного действия или бездействия контролирующего лица.

Аналогичный подход к выбору применяемых норм и действию закона во времени в отношении субсидиарной ответственности закреплен в Определениях Верховного Суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757 (2,3) по делу № А22-941/2006, от 25.09.2020 № 310-ЭС20-6760 по делу № А14-7544/2014 и др.

В рассматриваемом случае по тексту заявления и последующих уточнений не указаны конкретные противоправные действия/бездействия ответчиков и период их совершения, которые, по мнению конкурсного управляющего, являются основанием для возложения на них субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Согласно материалам дела, в апреле 2018 года Банком России у должника АО «Финанс-Инвест» отозваны лицензии на осуществление профессиональной деятельности.

В этой связи, исходя из содержания заявления предполагается, что конкурсным управляющим в качестве основания привлечения к субсидиарной ответственности вменяются недобросовестные действия/бездействия, совершаемые в процессе осуществления профессиональной деятельности должника, которые могли иметь место в том числе в период до 27.06.2017.

Однако как указано выше в период с 30.06.2013 по 27.06.2017 Законом о банкротстве был установлен годичный срок на обращение в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

При этом конкурсный управляющий был утвержден Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2019 по делу №А40-132924/2018.

Таким образом, срок на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности должен исчисляться с 05.03.2019 и оканчиваться 05.03.2020.

Вместе с тем, с соответствующим заявлением конкурсный управляющий обратился только 11.03.2020, т.е. за пределами установленного годичного срока.

В соответствии с п. 2 ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Вместе с тем пропуск срока является незначительным (5 дней), что позволяет суду применить правило о восстановлении срока ввиду сложности дела и особенностей профессиональной деятельности должника.

Требование о привлечении ответчиков 10) АО «Небанковская кредитная организация-центральный контрагент "Национальный клиринговый центр"; 11) Небанковская кредитная организация акционерное общество "Национальный расчетный депозитарий" (далее - НКЦ и НРД) к субсидиарной ответственности не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Небанковская кредитная организация акционерное общество "Национальный расчетный депозитарий" (далее – НРД) осуществляет депозитарную деятельность и исполняет функции центрального депозитария, а также расчетного депозитария на фондовом рынке Московской Биржи. НРД – это системно-значимая инфраструктурная организация российского финансового рынка (Приказ Банка России от 15.09.2014 № ОД-2501).

Должник являлся депонентом НРД на основании Договора междепозитарного счета депо № 2175/ДМС-0 (Приложение № 1, далее - Договор), в соответствии с которым Должнику были открыты в НРД счета депо номинального держателя (междепозитарные счета депо) для учета ценных бумаг в интересах клиентов Должника.

Торговый счет депо номинального держателя № HL1609090027, указанный в ходатайстве конкурсного управляющего, открыт Должнику в соответствии с Условиями осуществления депозитарной деятельности НРД. На счетах депо номинального держателя учитываются ценные бумаги, принадлежащие депонентам (клиентам) депозитария (п. 8 ст. 8.2 ФЗ № 39-ФЗ от 22.04.1996 «О рынке ценных бумаг», далее - Закон о рынке ценных бумаг).

Исходя из ходатайства конкурсного управляющего, АО «Банк Воронеж» (далее – Банк Воронеж) являлся клиентом (депонентом) Должника ФО «Финанс-Инвест».

24.06.2019 конкурсный управляющий включил требования НРД в размере 271 734,00 руб. в реестр требований кредиторов Должника. Требования основаны на оказании НРД депозитарных услуг Должнику.

Конкурсный управляющий указывает, что НРД - контролирующее Должника лицо, поскольку управлял активами Должника, имел право распоряжаться имуществом клиентов Должника, учитываемом на счетах депо номинального держателя. Довод противоречит фактическим обстоятельствам и закону.

Однако судом установлено, что Небанковская кредитная организация акционерное общество "Национальный расчетный депозитарий" не является контролирующим Должника лицом и не может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника. НРД в соответствии с лицензией профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности от 19.02.2009 № 045-12042-000100 (Приложение № 2), а также ФЗ от 07.12.2011 № 414-ФЗ «О центральном депозитарии», Законом о рынке ценных бумаг осуществляет депозитарную деятельность, исполняет функции центрального депозитария, а также расчетного депозитария на фондовом рынке Московской Биржи.

Под контролирующим должника лицом понимается юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за 3 года, предшествующих возникновению признаков банкротства, право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий (п. 1 ст. 61.10 ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», далее - Закон о банкротстве). НРД не соответствует указанным признакам контролирующего лица.

Во-первых, НРД не аффилирован с Должником, не выполняет функции его органов, не принимает никакие решения за Должника.

Во-вторых, функции НРД как расчетного депозитария и центрального депозитария не предоставляют НРД полномочий давать Должнику какие-либо указания или возможность определять действия Должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Это исключает возможность отнесения НРД к контролирующим Должника лицам и привлечения к субсидиарной ответственности по долгам Должника.

Вопреки доводам конкурсного управляющего, НРД не управляет активами Должника и не имеет права распоряжаться имуществом Должника или его клиентов.

Это следует из законодательства о рынке ценных бумаг и о клиринге:

• Депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг).

• Депозитарий не вправе совершать операции с ценными бумагами депонента иначе как по поручению депонента (п. 5 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг).

• В силу п. 2 ч. 2 ст. 15 ФЗ от 07.02.2011 № 7-ФЗ «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» (далее - Закон о клиринге) операции по торговому счету осуществляются на основании распоряжений клиринговой организации без распоряжения лица, которому открыт данный счет, и (или) на основании распоряжений лица, которому открыт указанный счет, с согласия клиринговой организации.

Указанные положения законов подтверждают, что функции депозитария не наделяют НРД полномочиями по распоряжению имуществом, в частности, по распоряжению торговыми счетами депо.

Доводы конкурсного управляющего о наличии у НРД статуса контролирующего лица прямо противоречат положениям Закона о рынке ценных бумаг о депозитарной деятельности.

НРД не определяет и не контролирует использование ценных бумаг Должника или его клиентов, не имеет полномочий по заключению сделок Должника. Эти действия осуществляет сам Должник.

Конкурсный управляющий объясняет статус НРД как контролирующего Должника лица, ссылаясь на Определение Верховного суда РФ от 06.08.2018 №308-ЭС17-6757(2,3) по делу № А22-941/2006, в котором к субсидиарной ответственности привлечен банк. Однако дело не имеет отношения к настоящему обособленному спору и к НРД, поскольку основано на принципиально иных обстоятельствах:

• Дело № А22-941/2006 не имеет отношения к депозитарной деятельности и к осуществлению операций по счетам депо.

• В деле № А22-941/2006 банк входил в одну группу лиц с должником и его управляющей компанией и единственный из группы лиц находился на территории РФ (абз. 1-2 стр. 7 Определения Верховного Суда РФ), поэтому суды привлекли банк к субсидиарной ответственности. В настоящем обособленном споре ни НРД, ни НКЦ не входят в группу лиц с Должником и не аффилированы с ним.

Таким образом, Действия НРД не могут создавать каких-либо обязательств для Должника, в том числе, приводить к возникновению маржинальных требований. НРД как депозитарий не мог определять действия Должника и оказывать влияние на принятие существенных деловых решений, поскольку НРД не обладает соответствующими полномочиями. НРД не соответствует признакам контролирующего должника лица, предусмотренным п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, поэтому не может быть привлечен к субсидиарной ответственности.

Конкурсный управляющий приводит только один довод для привлечения НРД к субсидиарной ответственности, по мнению истца: НРД в отсутствие согласия НКЦ списал со счета депо номинального держателя Должника часть ценных бумаг на счет клиента ООО «КБ «Агросоюз» (п. 17 ст. 3, п. 24 ст. 4, п. 40 стр. 6 ходатайства). Довод противоречит фактическим обстоятельствам и в принципе не является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, согласие на списание ценных бумаг было получено.

Во-первых, НРД не был инициатором операции по списанию ценных бумаг. Поручение на списание подал Должник, поручения подписаны электронной подписью генерального директора Должника Морозова Е.В., что признали и эксперты в Заключении (стр. 56). Подача поручений от имени Должника исключает возможность привлечения НРД к субсидиарной ответственности.

Во-вторых, НРД правомерно исполнил поручение депо Должника (рег. номер поручения № 87971169) на списание ценных бумаг, поскольку 14.03.2018 получил согласие НКЦ на списание ценных бумаг в автоматическом режиме.

В соответствии с условиями Договора междепозитарного счета депо и ст. 15 Закона о клиринге Должнику были открыты торговые счета депо номинального держателя, предназначенные для учета ценных бумаг, которые могут быть использованы для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу. В силу п. 2 ч. 2 ст. 15 Закона о клиринге операции по торговому счету осуществляются на основании распоряжений клиринговой организации без распоряжения лица, которому открыт данный счет, и (или) на основании распоряжений лица, которому открыт указанный счет, с согласия клиринговой организации. В связи с этим НРД исполнял поручения Должника о списании ценных бумаг с торгового счета депо номинального держателя только с согласия НКЦ.

Довод конкурсного управляющего об отсутствии согласия НКЦ на списание ценных бумаг основан на стр. 59-61 Заключения, где исследуется письмо НРД от 20.10.2021 № ША-04/7372 (Приложение № 3). Эксперты в Заключении ссылаются на это письмо НРД и указывают, что оно подтверждает отсутствие согласия НКЦ на списание ценных бумаг клиента ООО «КБ «Агросоюз». Довод конкурсного управляющего и экспертов не обоснован, поскольку это письмо подготовлено НРД в отношении операций с ценными бумагами иных клиентов (ПАО «О.К. Банк», ООО «Компания БКС», ООО КБ «Союзный», ООО «ИК «Спарта-финанс», АО «Открытие Брокер», ООО «Приват Актив») в ответ на запрос СЧ по РОПД ГСУ МВД России по Воронежской области (см. стр. 3-7 Приложения № 4). Письмо НРД не содержит информацию об ООО «КБ «Агросоюз», поскольку СЧ по РОПД ГСУ МВД России по Воронежской области не предлагала НРД предоставить эту информацию в запросе от 30.09.2021 № 26/9741 (Приложение № 4). Выводы Заключения свидетельствуют о невнимательности экспертов.

Ссылка конкурсного управляющего в ходатайстве и экспертов в Заключении на поручение депо № 4878 от 04.09.2018 не обоснована, поскольку это не поручение клиента на инвентарную операцию с ценными бумагами, а служебное поручение депозитария на получение отчета об операциях для предоставления по запросу арбитражного управляющего в сентябре 2018 г. Никаких операций с ценными бумагами Должника в сентябре 2018 г. на основании поручения депо № 4878 от 04.09.2018 не проводилось и такого поручения ни Должник, ни ООО «КБ «Агросоюз» в НРД не подавали.

Процесс, включающий в себя подачу / принятие поручений от депонента, направление от НРД в НКЦ запроса на согласие, получение от НКЦ уведомления о согласии / несогласии на проведение операции и проведение НРД операций по счетам депо осуществляется в автоматическом режиме. Вопреки доводам конкурсного управляющего, согласие НКЦ на списание ценных бумаг ООО «КБ «Агросоюз» получено 14.03.2018 в автоматическом режиме, что подтвердил НКЦ в своем отзыве на ходатайство конкурсного управляющего.

Более того, факт правомерного списания ценных бумаг на счет клиента и факт получения согласия НКЦ на списание подтверждают судебные акты по иску Банка Воронеж к НКЦ. Суды сделали вывод, что согласие НКЦ на списание ценных бумаг подтверждается документом «Динамика изменения свободного остатка единого лимита при выводе обеспечения» (предпоследний абзац стр. 18 Постановления 9 ААС от 03.03.2023 по делу № А40-134845/2022).

Поручения депо в отношении ценных бумаг Банка Воронеж правомерно на основании п. 2 ч. 2 ст. 15 Закона о клиринге не были исполнены по причине отсутствия согласия клиринговой организации на проведение операций.

Таким образом, доводы конкурсного управляющего в отношении НРД противоречат материалам дела и выводам вступившего в законную силу судебного акта.

Во-первых, необоснованность доводов конкурсного управляющего и выводов Заключения подтверждают судебные акты по делу № А40-134845/2022 (иск Банка Воронеж к НКЦ). Конкурсный управляющий просит привлечь НРД к субсидиарной ответственности, поскольку полагает, что НРД в отсутствие согласия НКЦ списал 14.03.2018 ценные бумаги клиента ООО «КБ «Агросоюз» со счета депо номинального держателя Должника (п. 40 стр. 6 заявления). Суды исследовали эти доводы и выводы Заключения в деле по иску Банка Воронеж к НКЦ и признали их необоснованными (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2023 по делу № А40-134845/2022):

• «Из материалов дела следует, что ЦБ учитывались на счете депо HL1609090027, открытом на имя брокера в НРД. Следовательно, данный счет является счетом номинального держателя. Согласно п. 8 ст. 8.2 закона о рынке ценных бумаг по лицевому счету (счету депо) номинального держателя осуществляется учет прав на ценные бумаги, в отношении которых депозитарий (номинальный держатель) не является их владельцем и осуществляет их учет в интересах своих депонентов. Только в установленных законом случаях депозитарий (брокер) обязан раскрыть владельца ценных бумаг (ст. 8.6-1 закона о рынке ценных бумаг).

Таким образом, для НРД, как и для НКЦ, владельцы ценных бумаг, учитываемых на счете депо брокера, были сокрыты, на счете депо номинального держателя учитывается только совокупное количество ценных бумаг без информации по владельцам» (абз. 3-4 стр. 17 Постановления 9 ААС от 03.03.2023 по делу № А40-134845/2022).

• «Утверждение истца о том, что в период с 13:31:23 до 15:06:57 14.03.2018 согласование запросов на списание ценных бумаг также имело управляемый характер, в результате чего с торгового счета депо брокера был осуществлен вывод 2 316 687 шт. ценных бумаг (стр. 93, 95 заключения эксперта, представленного истцом), не соответствует действительности.

Указанное списание по поручениям клиентов ценных бумаг, находившихся в обеспечении на счете депо брокера, произошло в автоматическом режиме, не имело управляемого характера» (абз. 3-4 стр. 18 Постановления 9 ААС от 03.03.2023 по делу № А40-134845/2022).

• «На этом же основании суд отклоняет утверждение истца о том, что часть ценных бумаг была списана без согласия НКЦ, как не соответствующее действительности, что подтверждается материалами дела - Динамикой изменения свободного остатка Единого лимита при выводе обеспечения» (предпоследний абзац стр. 18 Постановления 9 ААС от 03.03.2023 по делу № А40-134845/2022).

Таким образом, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2023 по делу № А40-134845/2022 подтверждает ошибочность доводов конкурсного управляющего, а также правомерность действий НКЦ в отношении операций с ценными бумагами, которые учитывались на торговом счете депо Должника.

Во-вторых, суды трех инстанций исследовали обстоятельства списания ценных бумаг в споре о привлечении Морозова Е.В. к субсидиарной ответственности. Суды по настоящему делу исследовали действия НКЦ по реализации ценных бумаг Должника и пришли к выводу о соответствии этих действий законодательству (стр. 11-13 определения Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2022, стр. 11-12 постановления 9 ААС от 27.09.2022, стр. 12-13 постановления Арбитражного суда Московского округа от 19.12.2022). Более того, суды в этом обособленном споре установили, что деятельность Должника прекращена из-за действий Морозова Е.В., которые привели к банкротству и невозможности расчетов с клиентами и кредиторами, что послужило основанием для привлечения Морозова Е.В. к субсидиарной ответственности.

В-третьих, арбитражные суды неоднократно признавали действия НРД и НКЦ в отношении ценных бумаг, которые учитывались на торговых счетах депо Должника, правомерными по искам клиентов Должника (т. 7 л.д. 65 – 67, Приложение № 5) . Например, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что:

«Действия НКЦ и НРД не могут быть признаны недействительными (ст. 168 ГК РФ), поскольку соответствовали закону. Все ценные бумаги, которые учитывались на торговом счете депо АО «Финанс-Инвест», на законных основаниях являлись обеспечением его обязательств (ч. 8 и ч. 10 ст. 23 Закона о клиринге, п. 2 ст. 51.6 Закона о рынке ценных бумаг). АО «Финанс-Инвест» - участник клиринга, согласно ч. 1 ст. 23 Закона о клиринге обязательства участника клиринга обеспечиваются индивидуальным клиринговым обеспечением. В случае неисполнения участником клиринга обязательств по заключенным сделкам, центральный контрагент может использовать клиринговое обеспечение для исполнения этих обязательств (ч. 15 ст. 23 Закона о клиринге). АО «Финанс-Инвест» не исполнил обязательства перед НКЦ, поэтому НКЦ в соответствии с Законом о клиринге был вынужден реализовать акции с торгового счета депо АО «Финанс-Инвест». Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что АО «Финанс-Инвест» не исполнил свои обязательства, поэтому НКЦ правомерно реализовал обеспечение с торгового счета АО «Финанс-Инвест» (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2019 по делу № А40-95397/19).

Таким образом, правомерность действий НРД при реализации и списании НКЦ индивидуального клирингового обеспечения (ценных бумаг) Должника подтверждается судебными актами. К участию во всех этих делах был привлечен Должник, поэтому обстоятельства этих дел преюдициальны для Должника в силу ст. 69 АПК РФ и не могут им оспариваться.

Указанные выводы судов являются обязательными для конкурсного управляющего и Банка Воронеж. Требование конкурсного управляющего о привлечении НРД и НКЦ к субсидиарной ответственности направлено на пересмотр вступивших в законную силу судебных актов и противоречит принципу обязательности судебных актов, поэтому не подлежит удовлетворению (ст. 16 АПК РФ).

Требование конкурсного управляющего к НРД к НКЦ не обосновано по существу.

НРД и НКЦ также заявили об истечении исковой давности по требованиям к НРД и просит отказать в удовлетворении требования на основании п. 2 ст. 199 ГК РФ.

Согласно п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к субсидиарной ответственности может быть подано в течение 3 лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. Конкурсный управляющий основывает требование к НРД на операциях списания ценных бумаг в марте 2018 г. Конкурсному управляющему и кредиторам, в том числе Банку Воронеж, известно об обстоятельствах списания ценных бумаг еще с 2018 г.

Во-первых, Банку Воронеж известно об обстоятельствах списания ценных бумаг с 20.03.2018 из отчета Должника за период с 14.03.2018 по 19.03.2018, который Банк Воронеж использовал как основание для включения своих требований в реестр требований кредиторов Должника (см. Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2019 по настоящему делу). Конкурсному управляющему известно о содержании этих документов, поскольку они приложены к заявлению Банка Воронеж о включении в реестр требований кредиторов.

Во-вторых, информация о списании ценных бумаг, на которую ссылается конкурсный управляющий, является публичной и была размещена в открытом доступе с мая 2018 г.:

• стр. 2 пресс-релиза ПАО Московская Биржа об объявлении финансовых результатов по итогам первого квартала 2018 г. от 18.05.2018. Лица, участвующие в обособленном споре, сами предоставили этот пресс-релиз в материалы настоящего обособленного спора (т. 3 л.д. 110-111);

• п. 11 на стр. 28 Консолидированной промежуточной сокращенной финансовой отчетности Московской Биржи по состоянию на 31.03.2018 и за 3 месяца 2018 г.;

• п. 12 на стр. 57 Консолидированной финансовой отчетности за год, закончившийся 31.12.2018 г. ПАО Московская Биржа, размещенной в открытом доступе 06.03.2019.

Суды в деле № А40-134845/2022 на основании этих документов пришли к выводу, что Банк Воронеж должен был знать об указанных обстоятельствах не позднее мая 2018 г. (стр. 12 Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2023 по делу № А40-134845/2022).

Факт предъявления с 2018 г. к НКЦ и НРД исков клиентов Должника – физических лиц, связанных с реализацией ценных бумаг (т. 7 л.д. 65 – 67), свидетельствует о том, что информация о реализации обеспечения была доступна любому лицу.

В-третьих, само Заключение получено Банком Воронеж в 10.12.2021, что подтверждается протоколом ознакомления. Банк Воронеж мог предоставить Заключение конкурсному управляющему и суду в материалы дела и заявить соответствующие доводы еще 1,5 года назад, но не сделал этого. В силу ст. 9 АПК РФ Банк Воронеж несет риск наступления последствий несовершения процессуальных действий.

Таким образом, конкурсный управляющий знал или должен был знать об указанных им обстоятельствах с момента открытия конкурсного производства 25.02.2019, поскольку указанная им информация является публичной.

Кредитор Банк Воронеж знал об указанных конкурсным управляющим обстоятельствах с весны 2018 г.

В удовлетворении требования конкурсного управляющего по отношению к НРД к НКЦ должно быть отказано, поскольку конкурсный управляющий пропустил объективный срок исковой давности, который исчисляется с момента открытия конкурсного производства. Согласно п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к субсидиарной ответственности может быть подано не позднее 3 лет со дня признания должника банкротом. В данном случае срок исковой давности истек более 1 года назад:

• 25.02.2019 объявлена резолютивная часть о признании Должника банкротом (полный текст решения изготовлен 04.03.2019).

• 25.02.2022 истек 3-летний срок исковой давности.

• 17.04.2023 конкурсный управляющий обратился с ходатайством о привлечении НРД к субсидиарной ответственности.

Таким образом, срок исковой давности пропущен в отношении ответчиков НКЦ и НРД, поэтому в удовлетворении заявления о привлечении НРД и НЦК к субсидиарной ответственности должно быть отказано на основании п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве и п. 2 ст. 199 ГК РФ.

В силу п. 58 и абз. 3 п. 62 Постановления Пленума ВС РФ № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» срок исковой давности ограничен объективными обстоятельствами, т.е. истечением 3 лет с даты признания должника банкротом, и не подлежит восстановлению.

Исходя из изложенного, в удовлетворении заявления о привлечении НРД и НКЦ к субсидиарной ответственности должно быть отказано в связи с пропуском срока исковой давности.

Требование к НРД также не обосновано по существу, поскольку НРД и НКЦ не распоряжаются имуществом Должника, не заключают от его имени сделки, не являются контролирующим Должника лицом по смыслу ст. 61.10 Закона о банкротстве. Действия НРД по исполнению поручений о списании ценных бумаг были правомерными.

Требования в отношении НКЦ также не обоснованы, поскольку НКЦ не является контролирующим Должника лицом, действия НКЦ соответствовали Закону о клиринге и не находились в причинно-следственной связи с ухудшением финансового состояния Должника.

Действия НКЦ и НРД как инфраструктурных организаций финансового рынка производны от действий Должника и являются реакцией на эти действия. Н

и НРД, ни НКЦ не принимают за Должника деловые решения.

Основания для солидарной ответственности НРД и НКЦ, установленные ст. 322 ГК РФ, отсутствуют, поскольку (1) такая ответственность не установлена ни законом, ни договором Должника с НРД либо НКЦ, (2) действия НКЦ и НРД являлись правомерными; (3) действия НРД и НКЦ не являются совместными, поскольку НРД и НКЦ выполняют отдельные и самостоятельные функции (депозитария и клиринговой организации) на основании разных договоров с Должником, неделимый предмет обязательства отсутствует.

НКЦ является клиринговой организацией-центральным контрагентом на фондовом рынке ПАО Московская Биржа. НКЦ – это системно-значимая инфраструктурная организация российского финансового рынка (Приказ Банка России от 15.09.2014 № ОД-2501). Как инфраструктурная организация НКЦ предоставляет доступ к финансовому рынку и обеспечивает его функционирование, для чего оказывает на основании договоров услуги профессиональным участникам рынка ценных бумаг.

Должник являлся участником клиринга на основании Договора об оказании клиринговых услуг № ДКУ/02175/11 от 28.10.2011 (Приложение № 1) и п. 16 ст. 2 ФЗ от 07.02.2011 № 7-ФЗ «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» (далее - Закон о клиринге). В соответствии с п. 1 Договора клиринговая организация обязуется в соответствии с правилами клиринга оказывать участнику клиринга клиринговые и иные связанные с клирингом услуги, а участник клиринга обязуется оплачивать эти услуги.

Конкурсный управляющий указывает, что НКЦ - контролирующее Должника лицо, поскольку является центральным контрагентом и в силу закона мог совершать сделки от имени участника клиринга – Должника (ч. 1 ст. 13 Закона о клиринге, пп 2 п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве). Довод не обоснован, поскольку статус центрального контрагента не относит НКЦ к контролирующим Должника лицам.

Под контролирующим должника лицом понимается юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за 3 года, предшествующих возникновению признаков банкротства, право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий (п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве). Согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 суду необходимо установить степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

НКЦ в силу своих функций и правомочий не является контролирующим Должника лицом и не может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника. В связи с этим презумпции, указанные конкурсным управляющим (пп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве), не применимы к НКЦ.

Во-первых, НКЦ не является контролирующим Должника лицом: НКЦ не аффилирован с Должником, не выполняет функции его органов, не принимает деловые решения за Должника. НКЦ в силу своих функций и статуса инфраструктурной организации работает с последствиями таких решений Должника, т.е. проводит клиринг по заключенным самим Должником сделкам.

НКЦ осуществляет функции клиринговой организации и центрального контрагента, которые не предполагают возникновение статуса контролирующего Должника лица:

- Клиринговая организация – это лицо, которое оказывает участникам клиринга (Должник) клиринговые услуги, т.е. услуги по определению обязательств по итогам клиринга (п. 3 ст. 2 Закона о клиринге).

- Центральный контрагент в силу закона является «технической» стороной биржевых сделок, не имеющей самостоятельного интереса в сделке (п. 17 ст. 2 Закона о клиринге).

Статус клиринговой организации и центрального контрагента не является основанием для распространения на НКЦ статуса контролирующего Должника лицам в соответствии со ст. 61.10 Закона о банкротстве. Обязательства, клиринг по которым осуществляет НКЦ, возникают в результате действий и сделок участников клиринга, которые действуют в интересах своих клиентов или в собственных интересах. Как итоговые нетто-обязательства участников клиринга, так и маржинальные требования (требования о предоставлении обеспечения) НКЦ к участникам клиринга возникают в результате действий самих участников клиринга, а не НКЦ.

Суды в настоящем деле о банкротстве неоднократно приходили к выводу, что:

«Действия НКЦ не могут являться причиной банкротства участника клиринга, поскольку не создают новых обязательств участника клиринга, а осуществляются для исполнения уже существующих обязательств и направлены на завершение расчетов по итогам клиринга» (постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.12.2022, определение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2023 по делу А40-132924/2018).

Во-вторых, право НКЦ заключать сделки от имени Должника не создает у НКЦ статус контролирующего лица. Конкурсный управляющий полагает, что статус контролирующего лица возникает у НКЦ на основании ч. 1 ст. 13 Закона о клиринге, которая предоставляет НКЦ право заключать сделки от имени Должника. Довод ошибочен, поскольку эти сделки заключаются в целях исполнения и прекращения уже существующих обязательств Должника, которые возникли по воле Должника или его клиентов.

НКЦ, являясь «технической» стороной биржевых сделок, снимает с участников клиринга кредитный риск на контрагента и принимает его на себя в случае неисполнения обязательств участниками клиринга. За счет этого НКЦ гарантирует исполнение обязательств по биржевым сделкам перед каждым добросовестным участником клиринга. Именно для этого существует ч. 1 ст. 13 Закона о клиринге, предоставляющая НКЦ право заключать сделки от имени участника клиринга. В силу прямого указания ч. 1 ст. 13 Закона о клиринге заключение указанных в настоящей части договоров лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, допускается в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения участником клиринга обязательств, допущенных к клирингу. Таким образом, НКЦ не является инициатором поведения Должника, не принимает за него деловые решения. Действия НКЦ по заключению сделок на основании ст. 13 Закона о клиринге производны от действий Должника и направлены на прекращение обязательств, возникших по воле Должника.

Регулирование клиринговой деятельности должно быть направлено на обеспечение бесперебойного функционирования и жизнеспособности клиринговых организаций в случае неисполнения обязательств участников клиринга. Право центрального контрагента заключать сделки от имени участника клиринга и требования к участникам клиринга о внесении индивидуального клирингового обеспечения направлены на выполнение этой цели. Судебная практика подтверждает, что:

«В случае банкротства финансовой организации законодатель предоставил особую правовую защиту клиринговой организации путем изменения очередности удовлетворения соответствующих требований: требования клиентов должника удовлетворяются лишь после того, как свои требования удовлетворила клиринговая организация (центральный контрагент)» (Стр. 14 Постановления АС Северо-Западного округа от 21.11.2018 по делу № А56-80045/2015, Определением Верховного Суда РФ № 307-ЭС17-8365 (6, 7, 8) от 14.06.2019 отказано в передаче дела на рассмотрение судебной коллегии).

В-третьих, НКЦ не извлек выгоду от выполнения функций центрального контрагента, а, напротив, получил убыток в размере 856 884 894,72 руб. за счет использования собственных средств для исполнения обязательств Должника перед добросовестными участниками клиринга. Эти требования НКЦ к Должнику признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов .

Таким образом, НКЦ как клиринговая организация и центральный контрагент является независимым лицом и не может определять действия Должника или оказывать влияние на принятие деловых решений, поскольку НКЦ не обладает соответствующими полномочиями. Действия НКЦ направлены на исполнение обязательств, возникших по воле Должника или его клиентов, а не создают новые обязательства, поэтому НКЦ не является контролирующим Должника лицом в силу п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве.

Конкурсный управляющий основывает требования к НКЦ и НРД на следующих доводах:

- 13.03.2018-14.03.2018 по счету депо номинального держателя проводились операции по списанию ценных бумаг. Согласование НКЦ поручений на списание ценных бумаг носило управляемый характер, поскольку поручение в отношении ценных бумаг Банка Воронеж не было исполнено;

- из-за этого Должник лишился ценных бумаг, за счет которых могли быть исполнены обязательства, допущенные к клирингу. Это привело к выставлению маржинального требования Должнику в размере 1,35 млрд руб.;

- объективные основания для продажи ценных бумаг Банка Воронеж отсутствовали.

Доводы конкурсного управляющего не обоснованы и не являются основанием для привлечения НКЦ и НРД к субсидиарной ответственности, поскольку противоречат обстоятельствам дела и вступившим в законную силу судебным актам.

Во-первых, согласование поручений на списание ценных бумаг не носило управляемый характер, НКЦ обязан согласовывать перевод ценных бумаг по поручению клиентов Должника при положительном значении единого лимита (п. 29.10 общей части Правил клиринга). Поручения Банка Воронеж согласованы не были, поскольку их исполнение привело бы к отрицательному значению единого лимита в связи с тем, что ценные бумаги Банка Воронеж (облигации федерального займа) оценивались дороже, чем свободное значение единого лимита.

Все списания происходили в автоматическом режиме (согласие формировалось автоматически), если рублевая оценка ценных бумаг не превышала появлявшееся свободное значение единого лимита (обеспечения) за счет снижения границы допустимого значения единого лимита (п. 29.10 общей части Правил клиринга). Данное обстоятельство подтверждается Динамикой изменения свободного остатка Единого лимита при выводе обеспечения (см. Приложение 4 к заключению СРО «НФА» (Приложение № 28)).

Ценные бумаги, составляющие индивидуальное клиринговое обеспечение, были правомерно списаны с торгового счета депо для исполнения сделок, заключенных Должником до приостановления допуска к клиринговому обслуживанию; по поручениям клиентов Должника, в результате чего сохранялось положительное значение единого лимита; по сделкам, заключаемым НКЦ в соответствии с ч. 15 ст. 23 Закона о клиринге для исполнения обязательств и погашения задолженности Должника.

Во-вторых, действия НКЦ и НРД не являются причиной выставления маржинального требования Должнику в размере 1,35 млрд руб. Причиной выставления маржинального требования стали действия Должника, который (1) зная о наличии у него денежных обязательств, задолженности и отсутствии денежных средств для их исполнения, составил и направил поручения в НРД на списание ценных бумаг из обеспечения; (2) не обеспечил наличие денежных средств до момента исполнения обязательств 13.03.2018 - 14.03.2018 и не заместил выбывшее обеспечение иным обеспечением. Эти действия Должника нарушают п. 34.2, 35.2 общей части Правил клиринга. Наличие обязательства Должника подтверждается отчетом об обязательствах, требованием о погашении задолженности, отчетом о маржинальных требованиях (Приложения № 15-17).

В-третьих, ценные бумаги Должника, в том числе облигации федерального займа Банка Воронеж, были правомерно использованы в качестве индивидуального клирингового обеспечения, чтобы исполнить обязательства Должника, для исполнения которых у Должника не хватало денежных средств:

- Ценные бумаги Банка Воронеж с кодами SU29006RMFS2 и SU29012RMFS0 были реализованы 14.03.2018 в соответствии с ч. 15 ст. 23 Закона о клиринге с целью получения денежных средств, необходимых (1) для исполнения обязательств Должника по заключенным им до приостановления допуска к клирингу сделкам со сроком исполнения 14.03.2018, и (2) для погашения задолженности Должника перед НКЦ, возникшей в результате уплаты НКЦ за Должника его обязательств со сроком исполнения 13.03.2018.

- Ценные бумаги Банка Воронеж с кодом RU000A0JUR46 (облигации Министерства Финансов и налоговой политики Новосибирской области) были реализованы 16.03.2018 на основании ст. 32.8, 32.8.5 Правил клиринга, чтобы устранить недостаточность обеспечения Должника. Причиной этого стали действия Должника, который в нарушение ст. 32.5 и 32.6 Правил клиринга не исполнил маржинальное требование от 16.03.2018.

Эти обстоятельства подтверждаются отчетом об обязательствах, требованием о погашении задолженности, отчетом о маржинальных требованиях, отчетом об обеспечении, выпиской из реестра сделок.

Основания для продажи ценных бумаг Банка Воронеж имелись, поскольку они не учитывались отдельно в соответствии с п. 2 ч. 3.1 ст. 11 Закона о клиринге и в силу ч. 8, 10 ст. 23 Закона о клиринге составляли индивидуальное клиринговое обеспечение Должника. Более того, операции по реализации ценных бумаг отдельно взятого клиента Должника (Банка Воронеж) в принципе не имеют отношения к делу о банкротстве Должника, причинам ухудшения финансового состояния Должника и к основаниям для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренным гл. III.2 Закона о банкротстве.

Ошибочны доводы конкурсного управляющего, что причины продажи ценных бумаг Банка Воронеж отсутствовали, поскольку вырученных от сделок РЕПО денежных средств хватало для исполнения обязательств. Конкурсный управляющий не учитывает, что указанные ценные бумаги были проданы раньше, чем образовалась выручка от основного числа сделок РЕПО. То есть в момент продажи ценных бумаг большая часть сделок РЕПО еще не была заключена, и у Должника был недостаток денежных средств. Это подтверждается выпиской из реестра сделок (Приложение № 19).

Если бы не были заключены сделки РЕПО, для которых проводились корректировки механизма достаточности обеспечения, то не были бы получены денежные средства, направленные на исполнение обязательств и погашения задолженности Должника. Следовательно, НКЦ и в этом случае был бы вынужден реализовать все ценные бумаги Банка Воронеж.

Ссылки конкурсного управляющего на результаты проверки соответствия действий сотрудников НКЦ требованиям внутренних документов НКЦ не обоснованы и не имеют отношения к делу о банкротстве Должника. В указанных документах анализируется исполнение сотрудниками НКЦ внутренних локальных нормативных актов НКЦ и должностных инструкций, что не имеет отношения к заявленным конкурсным управляющим требованиям и к основаниям субсидиарной ответственности, предусмотренным Законом о банкротстве. Материалы проверки не содержат информации об обстоятельствах и мотивах реализации ценных бумаг и не опровергают того, что ценные бумаги были реализованы из-за неисполнения обязанностей Брокера. Цель реализации ценных бумаг - исполнить обязательства и погасить задолженность Должника.

Более того, суды трех инстанций в настоящем деле о банкротстве пришли к выводу, что причиной банкротства Должника являются действия его генерального директора и мажоритарного акционера Морозова Е.В., который допустил нарушения законодательства о рынке ценных бумаг, которые стали основанием для отзыва лицензий профессионального участника рынка ценных бумаг, и не пытался восстановить работоспособность Должника после отзыва лицензий (постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.12.2022 по настоящему делу).

Таким образом, действия НКЦ в отношении Должника в марте 2018 г. были правомерны и не могут являться основанием для привлечения НКЦ к субсидиарной ответственности. Действия НКЦ не создали новых обязательств Должника и не привели к увеличению его задолженности, а были направлены на исполнение и прекращение уже возникших по воле Должника и его клиентов обязательств. К аналогичному выводу неоднократно приходили суды в настоящем деле (стр. 12-13 постановления Арбитражного суда Московского округа от 19.12.2022 по настоящему делу о банкротстве).

Банк Воронеж обратился к НКЦ с иском о взыскании убытков. Доводы Банка Воронеж совпадали с доводами конкурсного управляющего в настоящем обособленном споре. Суды отказали в удовлетворении иска Банка Воронеж в полном объеме и пришли к следующим выводам (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2023 по делу № А40-134845/2022):

- «Таким образом, действия НКЦ по реализации ценных бумаг, включая ЦБ истца, являются правомерными, соответствуют закону о клиринге и правилам клиринга, и были направлены на получение недостающих денежных средств, необходимых для исполнения обязательств с наступившей датой исполнения 14.03.2018, а также для ликвидации задолженности перед НКЦ, возникшей в результате уплаты НКЦ за брокера денежных средств по обязательствам с наступившей датой исполнения 13.03.2018» (стр. 6-7 Постановления 9 ААС от 03.03.2023 по делу № А40-134845/2022).

- «Помимо этого, брокер допустил противоправное бездействие, не обеспечил наличие необходимых денежных средств до момента исполнения соответствующих обязательств 13.03.2018 и 14.03.2018, и не заместил выбывшее обеспечение иным обеспечением. Без указанного бездействия брокера реализация ЦБ не произошла бы, как исходя из причинно-следственной связи, предложенной истцом, так и исходя из причинно-следственной связи, имевшей место в действительности.

Таким образом, причинно-следственная связь между реализацией ЦБ и обстоятельствами, указанными истцом в качестве оснований требований, отсутствует, продажа ЦБ является следствием не действий НКЦ, а противоправного бездействия брокера» (стр. 10 Постановления 9 ААС от 03.03.2023 по делу № А40-134845/2022).

- «Утверждение истца о том, что в период с 13:31:23 до 15:06:57 14.03.2018 согласование запросов на списание ценных бумаг также имело управляемый характер, в результате чего с торгового счета депо брокера был осуществлен вывод 2 316 687 шт. ценных бумаг (стр. 93, 95 заключения эксперта, представленного истцом), не соответствует действительности.

Указанное списание по поручениям клиентов ценных бумаг, находившихся в обеспечении на счете депо брокера, произошло в автоматическом режиме, не имело управляемого характера» (стр. 18 Постановления 9 ААС от 03.03.2023 по делу № А40-134845/2022).

- «Изучив материалы дела, включая документы, представленные в ходе апелляционного производства ответчиком, Росфинмониторингом и Банком России, суд не находит оснований для признания действий НКЦ противоправными и установления причинно-следственной связи между действиями НКЦ и прекращением деятельности брокера» (стр. 19 Постановления 9 ААС от 03.03.2023 по делу № А40-134845/2022).

Таким образом, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2023 по делу № А40-134845/2022 подтверждает правомерность действий НКЦ и ошибочность доводов конкурсного управляющего. Выводы из этого дела преюдициальны для Банка Воронеж и не могут им оспариваться в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Конкурсный управляющий утвержден на основании ходатайства Банка Воронеж. После отказа в удовлетворении иска Банка Воронеж к НКЦ конкурсный управляющий в настоящем деле о банкротстве обратился с двумя заявлениями: (1) о пересмотре субсидиарной ответственности по вновь открывшимся обстоятельствам и (2) о привлечении НКЦ соответчиком, - которые копируют позицию Банка Воронеж по иску к НКЦ. Действия конкурсного управляющего свидетельствуют о формальном характере передачи документов от Банка Воронеж, призванном создать видимость возникновения новых доказательств, чтобы в интересах Банка Воронеж преодолеть законную силу судебных актов по делу № А40-134845/2022. Действия управляющего являются недобросовестными, противоречат назначению института арбитражного управляющего и целям конкурсного производства.

Конкурсный управляющий просит привлечь НКЦ к субсидиарной ответственности, поскольку НКЦ принудительно закрыл позиции Должника, осуществив продажу ценных бумаг со счета Должника, а также исполнил поручения части клиентов Должника на вывод обеспечения.

Суды трех инстанций исследовали аналогичные доводы в обособленном споре о привлечении генерального директора Должника к субсидиарной ответственности и признавали действия НКЦ правомерными :

- Морозов Е.В. в объяснениях в суде первой инстанции (т. 6 л.д. 1-4, 86-89), в апелляционной (т. 7 л.д. 116-117) и кассационной жалобах (т. 7 л.д. 148-149) заявлял, что причиной банкротства Должника является принудительная продажа обеспечения Должника в ценных бумагах. Морозов Е.В. ссылался на то, что снижение единого лимита до отрицательного значения явилось следствием списания из обеспечения Должника ценных бумаг стоимостью 2 млрд руб. Также со ссылкой на пресс-релиз ПАО Московская Биржа, он указывал, что причиной недостатка обеспечения является уникальная операционная ошибка. Морозов Е.В. также сообщал информацию о возбуждении уголовного дела по факту утраты ценных бумаг Банка Воронеж (т. 6 л.д. 3, т. 7 л.д. 116, 148). Суды эти доводы рассмотрели и признали необоснованными.

- НКЦ опроверг доводы Морозова Е.В. и представил доказательства возникновения задолженности Должника: отчет об обязательствах с датой исполнения до 09.06.2018, отчет о маржинальных требованиях, письмо Должника от 20.03.2018 № 71 о признании задолженности, выписку с лицевого счета Должника, отчет об обеспечении и об оценке обеспечения (приложения 1-8 к письменным объяснениям НКЦ от 16.05.2022).

Арбитражный суд г. Москвы на стр. 11-13 Определения, Девятый арбитражный апелляционный суд на стр. 11-12 Постановления от 27.09.2022 по настоящему делу исследовали действия НКЦ по реализации ценных бумаг Должника и пришли к выводу о соответствии этих действий законодательству. Арбитражный суд Московского округа на стр. 12-13 Постановления от 19.12.2022 по настоящему делу указал:

«В свою очередь, Морозов Е.В. указывает, что объективной причиной банкротства должника явились действия НКЦ НКО.

<…> Таким образом, в результате недостаточности обеспечения на счетах должника, НКЦ как центральный контрагент исполнил обязательства перед добросовестными участниками клиринга за счет собственных средств. Задолженность перед НКЦ составила 856 884 894,72 руб., эти требования НКЦ признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов Должника.

Должник, в силу ст. 4, 11, 23 Закона о клиринге и ст. 26 общей части Правил клиринга, обязан поддерживать достаточный уровень обеспечения, в том числе оперативно вносить обеспечение в случае его недостаточности. В случае недостаточности обеспечения НКЦ имеет право предъявить к участнику клиринга маржинальное требование, т.е. требование о предоставлении обеспечения. В соответствии с Правилами клиринга в случае неисполнения маржинального требования НКЦ имеет право совершить закрывающие сделки, включая сделки по реализации обеспечения (ценных бумаг) и закрытию позиций участника клиринга.

Выставление маржинального требования направлено на обеспечение исполнения уже существующих обязательств должника, возникших в его интересах или в интересах его клиентов, и не может послужить причиной его банкротства. Действия НКЦ не могут являться причиной банкротства участника клиринга, поскольку не создают новых обязательств участника клиринга, а осуществляются для исполнения уже существующих обязательств и направлены на завершение расчетов по итогам клиринга».

Более того, суды в этом обособленном споре установили, что деятельность Должника прекращена из-за действий Морозова Е.В., которые привели к банкротству и невозможности расчетов с клиентами и кредиторами. Нарушения законодательства о рынке ценных бумаг были совершены, а лицензии Должника были отозваны в период, когда генеральным директором являлся Морозов Е.В. Морозов Е.В. не пытался восстановить работоспособность Должника после отзыва лицензий и не предпринял мер для прекращения обязательств Должника перед клиентами, что привело к увеличению реестра требований кредиторов и клиентов.

Таким образом, доводы конкурсного управляющего уже были предметом исследования в судах трех инстанций по настоящему делу, действия НКЦ признаны правомерными. Указанные выводы судов в силу ст. 16, ч. 2 ст. 69 АПК РФ являются преюдициальными и обязательными для конкурсного управляющего и Банка Воронеж, который участвовал в этом обособленном споре. Требование конкурсного управляющего о привлечении НКЦ к субсидиарной ответственности направлено на пересмотр вступивших в законную силу судебных актов и противоречит принципу обязательности судебных актов, поэтому не подлежит удовлетворению (ст. 16 АПК РФ).

Более того, обстоятельства списания ценных бумаг и выставления маржинального требования на сумму более 1,3 млрд руб. исследовались при включении требований НКЦ в реестр кредиторов Должника (стр. 4 определения Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2018). Суд признал требования НКЦ обоснованными и включил в реестр.

Таким образом, судом не установлены, а конкурсным управляющим не доказаны обстоятельства наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 15, 53 Гражданского кодекса РФ, ст.ст. 10, 32, 61.10, 61.20 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ст.ст. 184-186, 223 АПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

В удовлетворении исковых требований к ответчикам: