Гражданский кодекс часть 1

жалоб ЗАО «Орион» на действие (бездействие) арбитражного управляющего ФИО1, поступившую в арбитражный суд 30.11.2011, и представителя собрания кредиторов должника ООО «ПТК «Комфорт-сервис» ФИО2 на действие (бездействие) арбитражного управляющего ФИО1, поступившую в арбитражный суд 23.04.2012 в рамках дела о признании ООО «ПТК «Комфорт-сервис» несостоятельным (банкротом),

при участии в заседании представителей: согласно протоколу судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

в настоящем судебном заседании рассматриваются объединённые жалобы ЗАО «Орион» и представителя собрания кредиторов должника ООО «ПТК «Комфорт- сервис» ФИО2 на действие (бездействие) арбитражного управляющего ФИО1 в период исполнения им обязанностей конкурсного управляющего должника ООО «ПТК «Комфорт-сервис».

Суд, исследовав материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, считает в удовлетворении жалобы отказать по следующим основаниям.

Относительно факта не проведения конкурсным управляющим должника ФИО1 собрания кредиторов по требованию ЗАО «ОРИОН», что повлекло убытки ЗАО «ОРИОН» в сумме 98 206, 76 руб.

Согласно п. 5 ст. 20.3 Закона о банкротстве, полномочия, возложенные в соответствии с Законом о банкротстве на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам.

Как разъяснено в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. № 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 г. № 296- ФЗ «О внесении изменений и дополнений с Федеральный закон» несостоятельности (банкротстве)», данная норма не содержит запрета на передачу арбитражным управляющим третьим лицам полномочий, принадлежащих ему как лицу, осуществляющему полномочия органов управления должника, но ограничивает арбитражного управляющего в возможности передачи третьим лицам исключительных полномочий, предоставленных ему Законом о банкротством как специальному участнику процедур банкротства и связанных, прежде всего, с принятием соответствующих решений, касающихся проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве».

В соответствии с п. 1 ст. 12 Закона о банкротстве организация и проведение

собрания кредиторов осуществляется арбитражным управляющим.

Возможность проведения собрания иными лицами, в том числе помощниками или представителями, законодательством не предусмотрена.

Собрание кредиторов, требование о созыве которого было направлено ЗАО «ОРИОН», не было проведено конкурсным управляющим ООО «ПТК «Комфорт-сервис» ФИО1 ввиду его временной нетрудоспособности.

Данный факт подтверждается листком нетрудоспособности и свидетельствует об уважительности причин непроведения собрания кредиторов конкурсным управляющим должника и об отсутствии факта ненадлежащего исполнения последним своих обязанностей.

Ссылка на то обстоятельство, что на собрании кредиторов присутствовал представитель конкурсного управляющего ООО «ПТК Комфорт-сервис» в данном случае не может иметь никакого правового значения, поскольку проведение собрания кредиторов является исключительным полномочием арбитражного управляющего и в силу п. 5 ст. 20.3 Закона о банкротстве не может быть передано иным лицам.

Кроме того, сам по себе факт непроведения собрания кредиторов не служит причиной несения расходов ЗАО «ОРИОН» в размере 98 206, 76 руб. Заявителем не обоснованны суммы расходов в указанном размере и не подтверждаются надлежащими доказательствами (сумма услуг юриста - из акта оказанных услуг видно, что в эту стоимость входило и голосование по вопросам собрания кредиторов, размер не обоснован, расписка в получении денежных средств не является надлежащим доказательством, подтверждающим выдачу денежных средств из кассы ЗАО «ОРИОН»; сумма аренды помещения - представлено платежное поручение на 4 000,00 руб., вместо заявленных 40 000, руб.; сумма расходов на почтовые отправления - квитанции, подтверждают отправку сообщений лицам, не имеющим права на участие в собрании кредиторов, по неверно указанным адресам, и телеграммы в адрес конкурсного управляющего с требованием о созыве собрания, что не может относиться к расходам, связанным с вынужденным проведением собрания).

По вопросу не представления собранию кредиторов отчета о деятельности конкурсного управляющего.

В соответствии с п.2 ст.143 Закона о банкротстве в отчете конкурсного управляющего должны содержаться следующие сведения:

о сформированной конкурсной массе, в том числе о ходе и об итогах инвентаризации имущества должника, о ходе и результатах оценки имущества должника;

о размере денежных средств, поступивших на основной счет должника, об источниках данных поступлений;

о ходе реализации имущества должника с указанием сумм, поступивших от реализации имущества;

о количестве и об общем размере требований о взыскании задолженности, предъявленных конкурсным управляющим к третьим лицам;

о предпринятых мерах по обеспечению сохранности имущества должника, а также по выявлению и истребованию имущества должника, находящегося во владении у третьих лиц;

о предпринятых мерах по признанию недействительными сделок должника, а также по заявлению отказа от исполнения договоров должника;

о ведении реестра требований кредиторов с указанием общего размера требований кредиторов, включенных в реестр, и отдельно - относительно каждой очереди;

о количестве работников должника, продолжающих свою деятельность в ходе конкурсного производства, а также о количестве уволенных (сокращенных) работников должника в ходе конкурсного производства;

о проведенной конкурсным управляющим работе по закрытию счетов должника и ее результатах;

о сумме расходов на проведение конкурсного производства с указанием их назначения;

о привлечении к субсидиарной ответственности третьих лиц, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства;

иные сведения о ходе конкурсного производства, состав которых определяется конкурсным управляющим, а также требованиями собрания кредиторов (комитета кредиторов) или арбитражного суда.

Все перечисленные сведения отражены в отчете конкурсного управляющего. Более того, заявитель вводит в заблуждение суд, так как в протоколе собрания кредиторов от 17.11.2011г., на которые ссылается заявитель, нет сведений о том, что представитель ИФНС по г.Электростали заявлял о том, что в отчете конкурсного управляющего не были указаны сведения, перечисленные в п.2 ст.143 Закона о банкротстве.

Не соответствует действительности и отраженный в ходатайстве факт о направлении комитетом кредиторов запроса конкурсному управляющему о предоставлении информации. Запрос о предоставлении сведений был направлен не комитетом кредиторов, а уполномоченным органом, реализующим свое право на информацию, что не может свидетельствовать о ненадлежащем исполнении конкурсным управляющим требований ст.143.

Поскольку запрос направлялся уполномоченным органом, то соответственно ответ на данный запрос был направлен конкурсным управляющим тоже в адрес уполномоченного органа (исх. №04-1/пк от 04.10.2011г.).

Кроме того, в соответствии с п.1 ст.143 Закона о банкротстве отчет конкурсного управляющего представляется собранию кредиторов или комитету кредиторов не реже, чем 1 раз в три месяца, если иное не установлено решением собрания кредиторов. Конкурсный управляющий был утвержден 07.06.2011г. Таким образом, конкурсный управляющий первый отчет о своей деятельности должен был представлять не позднее 07 сентября 2011г. Отчет конкурсного управляющего от 26.08.2011г. был представлен комитету кредиторов 02 сентября 2011г. Следующий предельный срок для представления отчета – 02 декабря 2011г. В связи с принятием собранием кредиторов от 17.11.2011г. о роспуске комитета кредиторов и об обязании конкурсного управляющего представлять отчет собранию кредиторов не реже, чем раз в месяц, второй отчет был представлен конкурсным управляющим собранию кредитор 02 декабря 2011г. Третий отчет конкурсного управляющего был представлен собранию кредиторов 26.12.2011г.

Факт представления собранию кредиторов оценки имущества, в противовес заявлению представителя собрания кредиторов, подтверждается материалами собраний кредиторов, которые были сданы в дело.

Таким образом, доводы и недостоверные факты, изложенные заявителем, не свидетельствуют о ненадлежащем исполнении конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей.

По вопросу несвоевременного заключения ФИО1 договора обязательного страхования ответственности конкурсного управляющего.

В соответствии с п. 2 ст. 24.1 Закона о банкротстве, в течение десяти дней с даты утверждения арбитражным судом в процедурах, применяемых в деле о банкротстве (за исключением дела о банкротстве отсутствующего должника, а также должника, балансовая стоимость активов которого не превышает сто миллионов рублей), внешнего управляющего и конкурсного управляющего они дополнительно должны заключить договор обязательного страхования своей ответственности по возмещению убытков, причиненных лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным лицам в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением возложенных на арбитражного управляющего обязанностей в деле о банкротстве, со страховой организацией, аккредитованной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих. Размер

страховой суммы по указанному договору определяется в зависимости от балансовой стоимости активов должника по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве, и не может быть менее чем:

три процента размера суммы превышения балансовой стоимости активов должника над ста миллионами рублей при балансовой стоимости активов должника от ста миллионов рублей до трехсот миллионов рублей;

шесть миллионов рублей и два процента размера суммы превышения балансовой стоимости активов должника над тремястами миллионами рублей при балансовой стоимости активов должника от трехсот миллионов рублей до одного миллиарда рублей;

двадцать миллионов рублей и один процент размера суммы превышения балансовой стоимости активов должника над одним миллиардом рублей при балансовой стоимости активов должника свыше одного миллиарда рублей.

Однако конкурсный управляющий ФИО1 по независящим от него обстоятельствам был лишен возможности в установленный Законом о банкротстве срок заключить договор дополнительного страхования ответственности арбитражного управляющего в виду следующего:

Как следует из содержания вышеуказанной нормы Закона о банкротстве, размер страховой суммы по договору на дополнительное страхование ответственности арбитражного управляющего определяется в зависимости от балансовой стоимости активов должника по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

Решением Арбитражного суда Московской области от 15.06.2011 г. по делу № А41- 36014/09 ООО «ПТК Комфорт-сервис» признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство, соответственно размер страховой суммы по договору на дополнительное страхование ответственности арбитражного управляющего определяется от балансовой стоимости активов должника по состоянию на 31.03.2011 г.

Вместе с тем, в соответствии с п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве, с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника. Последний, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

На основании указанной статьи в адрес ООО «ПТК Комфорт-сервис» была направлена телеграмма, адресованная его руководителю, главному бухгалтеру, заместителю с просьбой обеспечить 17.06.2011 г. в 13.00 ч. по адресу местонахождения должника (144006, <...>) передачу конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации, печатей штампов, материальных и иных ценностей. Однако ни руководитель должника, ни его представители в указанное время по месту нахождения администрации предприятия не явились.

По адресу местонахождения ООО «ПТК Комфорт-сервис»: 144006. <...> какие-либо учредительные, правоустанавливающие, бухгалтерские, финансовые и иные документы конкурсным управляющим ФИО1 обнаружены не были.

В связи с невозможностью самостоятельного получения вышеуказанных документов конкурсным управляющим ФИО1 23.06.2011 г. был получен исполнительный лист АС № 003539613 по делу № А41-36014/09, согласно которому бывший руководитель ООО «ПТК Комфорт-сервис» обязан обеспечить передачу ему

бухгалтерской, иной документации, печатей, штампов, материальных и иных ценностей. Данный исполнительный документ 08.07.2011 г. был предъявлен к исполнению в Отдел судебных приставов по городскому отделу Электросталь Управления Федеральной службы судебных приставов по Московской области, возбуждено исполнительное производство № 3790/11/47/50. однако до настоящего времени какие-либо документы конкурсному управляющему должника не переданы.

Кроме того, конкурсным управляющим 23.06.2011 г. был направлен запрос в ИФНС по г. Электростали Московской области на предоставление, в том числе, копий бухгалтерских балансов форма № 1 и отчетов о прибылях и убытках форма № 2, начиная с 2008 г.

В ответ на вышеуказанный запрос 16.08.2011 г. конкурсным управляющим должника от уполномоченного органа был получен бухгалтерский баланс по состоянию на 31.03.2011 г., в соответствии с которым балансовая стоимость активов должника составляла 5 548 113 тыс. руб., и исходя из данной балансовой стоимости активов должника и был рассчитан размер страховой суммы по договору на дополнительное страхование ответственности арбитражного управляющего, что составляет 170 250 руб.

Соответственно, после получения бухгалтерского баланса по состоянию на 31.03.2011г. конкурсным управляющим должника незамедлительно был заключен договор на дополнительное страхование ответственности арбитражного управляющего.

Как следует из вышеизложенных обстоятельств конкурсным управляющим ФИО1 были предприняты все необходимые и достаточные меры, направленные на исполнение обязанностей, предусмотренных Законом о банкротстве.

Кроме того, в соответствии с условиями договора № 1186QE40R2195 от 19.08.2011 г. страховой случай считается наступившим при условии, что неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, повлекшее за собой причинение убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным лицам, произошло в течение срока действия на договора и ретроактивного периода страхования с 07.06.2011 г. Под ретроактивным периодом страхования понимается промежуток времени до начала срока действия договора страхования, в течение которого ответственность арбитражного управляющего при исполнении им обязанностей в рамках процедуры банкротства считается застрахованной.

Таким образом, права и законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве должника, не нарушены.

Относительно довода о том, что ФИО1 не имеет высшего профессионального образования.

Согласно п. 1 ст. 27.2. Закона РФ от 10.07.1992 г. № 3266-1 «Об образовании», признание документов иностранных государств об уровне образования и (или) квалификации на территории Российской Федерации осуществляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации и законодательством Российской Федерации.

В силу п. 3 ст. 27.2. Закона РФ от 10.07.1992 г. № 3266-1 «Об образовании», в установленных законом случаях признание документа иностранного государства об уровне образования и (или) квалификации на территории Российской Федерации осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере образования, по заявлению гражданина, на основе экспертизы, проводимой в целях оценки уровня образования и (или) квалификации, определения равноценности академических и (или) профессиональных прав, которые предоставляются обладателю документа иностранного государства об уровне образования и (или) квалификации в иностранном государстве, в котором выдан этот документ, и прав, которые предоставляются соответствующим документом

государственного образца об уровне образования и (или) квалификации в Российской Федерации.

В соответствии с Положением о Федеральной службе по надзору в сфере образования и науки (утверждено Постановлением Правительства РФ от 17.06.2004 г. № 300), Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в области образования и науки является Федеральная служба по надзору в сфере образования и науки (Рособрнадзор).

В соответствии с изложенной процедурой ФИО1 представил в Рособрнадзор заявление № 228812031152, с приложением к нему всех необходимых документов, предусмотренных Порядком признания и установления в Российской Федерации эквивалентности документов иностранных государств об образовании (утвержден Приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 14.04.2009 г. № 128) о признании и установлении эквивалентности на территории Российской Федерации своего диплома № 269023, выданного Бухарестским Агрономическим институтом имени Николае Балческу (Румыния) 10.09.1976 г.

В результате проведенной экспертизы Рособрнадзор пришел к выводу, что диплом № 269023, выданный Бухарестским Агрономическим институтом имени Николае Балческу (Румыния) 10.09.1976 г. на имя ФИО1 эквивалентен диплому бакалавра, что подтверждается заключением № 02116880 от 01.05.2012 г.

Согласно пункту 2 статьи 6 Федерального закона от 22.08.1996 г. № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании», в Российской Федерации устанавливаются следующие уровни высшего профессионального образования:

высшее профессиональное образование, подтверждаемое присвоением лицу, успешно прошедшему итоговую аттестацию, квалификации (степени) «бакалавр» - бакалавриат.

Принимая во внимание вышеизложенное ФИО1 имеет высшее профессиональное образование, признаваемое в Российской Федерации, и соответственно его кандидатура, как арбитражного управляющего, полностью соответствовала требованиям ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ.

5) Относительно довода о превышении ФИО1 размера оплаты услуг лиц привлекаемых конкурсным управляющим.

Как следует из п. 1 ст. 20.3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», конкурсный управляющий вправе привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника.

Для обеспечения возложенных на него обязанностей конкурсным управляющим ООО «ПТК Комфорт-сервис» привлечены следующие организации: Общество с ограниченной ответственностью «Консалтинговая группа «Алтара», Общество с ограниченной ответственностью «Алтара-Аудит».

Ежемесячное вознаграждение ООО «Консалтинговая группа «Алтара» согласовано в размере 250 000 (Двести пятьдесят тысяч) рублей 00 коп., ежемесячное вознаграждение ООО «Алтара-Аудит)»– в размере 199 800 (сто девяносто девять тысяч восемьсот) рублей 00 копеек.

Размер вознаграждения привлеченных лиц обусловлен объемом и сложностью оказываемых услуг, связанных с сопровождением процедуры конкурсного производства и хозяйственной деятельности ООО «ПТК Комфорт-сервис».

Также хотелось бы отметить, что оплата услуг охранных организаций вызвана продолжением работы МТРЦ "Эльград". Поэтому в лимиты расходов конкурсным управляющим ФИО1 не входило, так как эти организации были привлечены не для обеспечения своей деятельности конкурсным управляющим ФИО1, а для продолжения работы МТРЦ "Эльград", для извлечения прибыли на погашение

текущих платежей кредиторам. Расходы по привлечению охранных организаций для обеспечения сохранности имущества должника и обеспечения работы МТРЦ не относится к расходам по обеспечению деятельности арбитражного управляющего.

Согласно ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан принять меры по обеспечению сохранности имущества должника.

Более того, кто-либо из лиц, участвующих в деле о банкротстве, не обращался в арбитражный суд с заявлением о признании оплаты услуг указанных организаций необоснованными.

Судебного акта о признании привлечения кого-либо из лиц или размера оплаты их услуг по настоящему делу не принималось.

Закон о банкротстве не предусматривает согласия собрания кредиторов на оплату лиц, привлеченных для обеспечения деятельности арбитражного управляющего.

По поводу непроведения собрания кредиторов более 6 месяцев.

Также хотелось бы отметить, что в деле №А41-21430/2008 на которое ссылается представитель собрания кредиторов ФИО2 нет конкретных данных о том когда проводилось это собрание, присутствовал ли на нем арбитражный управляющий ФИО1 Поэтому довод о том, что не проведение собрания кредиторов ООО "ПТК Комфорт-сервис" по требованию ЗАО "ОРИОН" является осознанным и неправомерным бездействием арбитражного управляющего ФИО1 не чем не подтверждается, является необоснованным.

7) По вопросу несвоевременного и ненадлежащего заявления ФИО1 отказа от договоров аренды.

Абз.4 п.3 ст. 129 Закона о банкротстве наделяет конкурсного управляющего заявлять отказ от исполнения договоров и порядке, установленном ст. 102 данного закона. Таким образом, при совершении действии по отказу от исполнения договора конкурсный управляющий обязан руководствоваться требованиями, установленными ст.102 Закона о банкротстве, предоставляющей возможность отказа только при установлении факта убыточности для должника дальнейшего исполнения договора но сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. Поэтому заявление отказа от исполнения договора аренды помещений №01-Д-А от 09.12.2008г., заключенного между ООО «ПТК Комфорт-сервис» и ООО «Торговля-ЭСПА», непосредственно после даты утверждения Арбитражным судом Московской области ФИО1 конкурсным управляющим ООО «ПТК Комфорт- сервис» без надлежащих доказательств, подтверждающих предположение об убыточности данного договора не могло было быть совершено, так как данное действие означало бы совершение конкурсным управляющим действий в нарушение п.4 ст.20.3 Закона о банкротстве, обязывающей действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. В противном случае отказ от исполнения данного договора мог быть обжалован ООО «Торговля-ЭСПА» и при выяснении факта принятия решения об отказе от исполнения договора без надлежащих доказательств, обосновывающих действия

конкурсного управляющего, отказ от исполнения договора мог быть признан судом недействительным, что причинило бы должнику и его кредиторам еще больший ущерб.

В целях установления обстоятельств, предусмотренных ст.102 Закона о банкротстве, конкурсным управляющим был заключен договор на оценку с ООО «Ю.Эйч.Уай.Янс- Аудит» - №03ШЮ-82/2011 от 15.06.2011г., по результатам которого 07 июля 2011г. были получены два отчета.

Отчет №ОЗШЮ-82/2011/1 содержит заключение оценщика о том, что рыночная стоимость МТРЦ «Эльград» на дату оценки с учетом обременения составляет сумму (без учета НДС) 332 238 558,00 рублей, при этом рыночная стоимость объекта, если сделать допущение, что обременение в виде долгосрочного договора аренды отсутствует, составляет 1 664 271 442,00 руб. Отчет №ОЗШЮ-82/2011/2 содержит заключение оценщика о рыночной величине годовой арендной платы на помещения, находящиеся в МТРЦ «Эльград». Указанные данные позволили конкурсному управляющему принять решение об отказе от договора аренды, дальнейшее исполнение которого повлекло бы за собой убытки для должника в виде не только недополучения рыночной стоимости платы за аренду помещений, но и в виде уменьшения в несколько раз рыночной стоимости объекта недвижимости, в случае, если договор аренды помещений №01-Д-А от 09.12.2008г., заключенный на кабальных условиях, продолжал бы действовать.

Указанные отчеты стали доказательствами при разрешении судебного дела по иску ООО «Торговля-ЭСПА» к ООО «ПТК Комфорт-сервис» о признании недействительным отказа от договора аренды.

Отказ от исполнения договора аренды был заявлен конкурсным управляющим сразу же после получения отчетов - 07 июля 2011 г.

Уведомление об отказе от исполнения договора на имя арендатора было отправлено конкурсным управляющим сразу на несколько адресов, по которым доставляется корреспонденция ООО «Торговля-ЭСПА», в том числе на фактический адрес, указанный в самом Договоре аренды помещений №01-Д-А от 09.12.2008г., юридический адрес, сведения о котором содержатся в выписке из ЕГРЮЛ на дату 06.06.2011г., а также на адрес места проживания генерального директора ООО «Торговля- ЭСПА».

Несмотря на то, что часть из отправленных телеграфом уведомлений не была доставленной со ссылкой на то, что ООО «Торговля-ЭСПА» по указанным адресам не значится, отказ конкурсного управляющего был заявлен с соблюдением требований законодательства и имеет юридическую силу, так как непринятие компанией мер к получению почтовой корреспонденции по адресам, сообщенным контрагенту или содержащимся в едином государственном реестре юридических лиц, не является основанием для не признания факта надлежащего его уведомления. Это подтверждается сложившейся судебной практикой. Кроме того, уведомление, отправленное на адрес местожительства руководителя ООО «Торговля-ЭСПА» Саботяк АЛО. было доставлено и получено его женой, что также является надлежащим уведомлением.

Это подтверждается сложившейся судебной практикой. Так, например, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в Постановлении от 05 октября 2010 г. по делу № А56-65433/2009 указал следующее:

«Кассационная инстанция считает, что непринятие ответчиком мер к получению почтовой корреспонденции по адресам, указанным в Договоре, и по дополнительно согласованному сторонами адресу влечет для него риск наступления неблагоприятных последствий.

При таких обстоятельствах следует признать, что истец уведомил ответчика об одностороннем расторжении Договора и его действие прекращено».

Федеральный арбитражный суд Московского округа также в Постановлении от 07 июня 2011 г. № КГ-А40/4874-11 по делу № А40-51533/10-37-380 разъяснил следующее:

«По смыслу п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации требуется наличие доказательств фактического получения контрагентом уведомления об одностороннем отказе от договора, а в случае невозможности получения контрагентом уведомления об этом ввиду отсутствия организации по всем известны адресам, - наличие доказательств надлежащего направления указанного уведомления контрагенту.

В п. 30 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» разъяснено, что при рассмотрении вопроса о досрочном расторжении договора аренды на основании ст. 619 ГК РФ в ходе судебного разбирательства подлежат установлению обстоятельства, связанные с принятием истцом надлежащих мер, которые гарантировали бы получение ответчиком (арендатором) соответствующего письменного предупреждения.

Таким образом, суду при рассмотрении спора следует учитывать и оценивать конкретные обстоятельства, в том числе, связанные с добросовестностью действий заинтересованных сторон, касающихся как направления контрагенту уведомлений об одностороннем отказе от исполнения договора, учитывая способ, обеспечивающий возможность получения отправителем информации о его доставке по указанным им адресам и по всем имеющимся у истца адресами, так и обстоятельства, связанные с получением (невозможностью получения) контрагентом указанного уведомления».

По факту надлежащего уведомления дал свои разъяснения и Президиум ВАС РФ, который в Постановлении от 31 марта 2009 г. № 17412/08 указал следующее:

«Учитывая это, сторона договора для реализации своих прав должна предпринять необходимые и достаточные меры для получения предназначенной ей корреспонденции по указанным ею адресам. В противном случае все риски, связанные с неполучением или несвоевременным получением корреспонденции, возлагаются на ее получателя».

Таким образом, договор аренды помещений №01-Д-А от 09.12.2008г. в силу действия п.3 ст. 102 Закона о банкротстве и п. 3 ст. 450 ГК РФ считался расторгнутым уже 08 июля 2011г. - дата получения телеграммы супругой генерального директора ООО «Торговля-ЭСПА», направленной по домашнему адресу ФИО3

Факт отправки 29 июля 2011г. дополнительного уведомления по новому юридическому адресу ООО «Торговля-ЭСПА» не свидетельствует о недобросовестности исполнения ФИО1 обязанностей конкурсного управляющего, выразившейся в несвоевременности заявления отказа и как следствие в недополучении должником денежных средств по прямым договорам аренды, так как согласно процессуальным нормам о надлежащем уведомлении, факт получения совершеннолетним лицом, проживающим совместно с адресатом корреспонденции, свидетельствует о надлежащем уведомлении. Именно факт получения супругой генерального директора ООО «Торговля- ЭСПА» уведомления об отказе oт договора аренды, направленною конкурсным управляющим по адресу регистрации генерального директора ФИО3, и явился обстоятельством, подтверждающим, что договора аренды с 08 июля 2011г. расторгнут и отказ от исполнения данного договора является действительным. Данное обстоятельство позволило конкурсному управляющему осуществить государственную регистрацию прекращения права аренды по договору №01-Д-А oт 09.12.2008г. и явилось решающим аргументом в пользу признания действительности отказа со стороны ООО «Торговля- ЭСПА», которое в связи с этим отказалось от иска о признании недействительным отказа конкурсного управляющего ООО ПТК «Комфорт-сервис» ФИО1 от исполнения договора аренды помещений.

Таким образом, факт заключения договоров аренды с прямыми субарендаторами только 01 августа 2011г. никак не связан с фактом направления 29 июля 2011г. дополнительного уведомления об отказе на новый юридический адрес ООО «Торговля- ЭСПА».

Невозможность заключения договоров аренды с реальными субарендаторами непосредственно с 09 июля 2011г. была обусловлена противодействием со стороны

бывшего руководства ООО ПТК «Комфорт-сервис», препятствующего в принятии конкурсным управляющим имущества должника. Так, доступ в помещения ТРЦ «Эльград» конкурсный управляющий получил только 11 августа 2011г. и только после неоднократно заявленных обращений в правоохранительные органы. О невозможности перезаключения новых договоров с конечными арендаторами в свое время прямо было заявлено Куприным Д.А. в интервью корреспонденту газеты «Молва» (№32 за 11-17 августа 2011 года): «Не смотря на то, что назначенный арбитражным судом управляющий заявил в соответствии с законом отказ от убыточного договора аренды площадей в ТРЦ «Эльград», исполнение которого наносит ущерб кредиторам, сотрудники Белавина, буквально забаррикадировавшись в торговом центре, физически не пускают в «Эльград» конкурсного управляющего и его представителей. При этом на фактических арендаторов оказывается беспрецедентное давление, граничащее с вымогательством, вынуждающее их продолжать внесение арендной платы тому самому посреднику по договорам, прекратившим свое действие».

Факт невозможности заключения договоров аренды подтверждается также показаниями, зафиксированными в Постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 20.01.2012г.

Кроме того, в соответствии с положениями гл.27 и 28 ГК РФ заключение договора предполагает наличие волеизъявления обеих сторон. В ситуации с субарендаторами площадей МРТЦ «Эльград», такое волеизъявление от них отсутствовало, так как по их мнению заключение договора аренды невозможно было до государственной регистрации прекращения договора №01-Д-А от 09.12.2008г.

Относительно вопроса отсутствия сведений, предусмотренных законом, в публикации о признании должника банкротом.

Публикации в газете «Коммерсантъ» № 77030213496 и запись № 018111 в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве полностью соответствуют положениям действующего законодательства о банкротстве.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Федерального закона от 28.12.2010 г. № 429-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и признании утратившими силу частей 18, 19 и 21 статьи 4 Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (принят ГД ФС РФ 21.12.2010), положения статьи 28 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127- ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона) в части обязанности включения страхового номера индивидуального лицевого счета в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве применяются с 1 июля 2012 года.

9) Относительно довода о необоснованной оплате рецензирования отчета об оценке имущества должника.

Предметом договора от 02.09.2011г. №0209-11 с Общероссийской общественной организацией "Ассоциация российских магистров оценки", является проведение рецензирования Отчета №ПЭ-366/08 об оценке здания торгово-развлекательного центра "Эльград", расположенного по адресу: <...>, выполненного ООО "Центр оценки "Профит". Заявитель указывает, что такие расходы как «проведение рецензирования отчета об оценке» ни ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» ни каким-либо иным нормативным актом не предусмотрены и данный договор и его оплата не имеют под собой ни правового, ни логического обоснования. Далее заявителем делается вывод о том, что конкурсным управляющим была оплачена несуществующая (или по крайней мере не имеющая отношения к должнику) услуга на сумму 270 000,00 руб.

Между тем, дынные оценки Отчета №ПЭ-366/08, выполненный по заказу ООО «ПТК Комфорт-сервис», были положены в обоснование стоимости имущества ООО «ПТК Комфорт-сервис», подтверждающей его платежеспособность и возможность отвечать по денежным обязательствам, при получении бывшим руководством Общества кредитных и

заемных средств. Выводы о достоверности или недостоверности информации, содержащейся в указанном отчете, позволяют говорить о наличие либо отсутствии в действиях бывшего руководителя ООО «ПТК Комфорт-сервис» признаков совершения действий, заведомо влекущих неспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, что составляет состав преступления, предусмотренного ст.196 Уголовного кодекса РФ (Преднамеренное банкротство). Так как получение ничем не обеспеченных кредитных средств с обязательством уплаты процентов по ним, является одним из фактов, позволяющих доказать умышленное совершение бывшим руководителем действий по преднамеренному банкротству должника.

Так, рецензирование отчета показало: «В целом Отчет об оценке не соответствует требованиям законодательства в области оценочной деятельности. Полученные результаты не учитывают текущую конъюктуру спроса и предложения оцениваемого имущества, сложившиеся на дату оценки, а выявленные в Отчете нарушения оказывают существенное влияние на итоговый результат оценки. По результатам рецензирования установлено, что в случае устранения выявленных нарушенипй, итоговый результат оценки изменится (уменьшится) примерно на (-50%) относительно установленной в рамках Отчета величины рыночной стоимости объекта оценки».

Довод заявителя о необоснованности указанных расходов несостоятелен, так как совершение действий, направленных на выявление признаков преднамеренного банкротства должника, является в силу абз.9 п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве прямой обязанностью арбитражного управляющего. При этом исследование отчета об оценке имущества должника специально предписано подп."и" п.2 Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004г. №855.

Таким образом, заключение Договора № 0209-11 от 02 сентября 2011г. на оказание услуг по проведению рецензирования отчета об оценке, выполненного ООО "Центр оценки "Профит", полностью обосновано, предписано законодательством о банкротстве и не может свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязанностей конкурсным управляющим своих обязанностей.

Кто-либо из лиц, участвующих в деле о банкротстве, не обращался в арбитражный суд с заявлением о признании оплаты указанных услуг необоснованными расходами.

Относительно довода о незаконной оплате не текущих платежей.

Заявителями указано на то, что конкурсным управляющим была нарушена очередность платежей и необоснованно были перечислены денежные средства в сумме 58 179, 17 руб. МУП «ПТП ГХ» за сентябрь 2009г., что повлекло убытки в размере 58 179,17 руб.

Данный факт не соответствует действительности, поскольку данные денежные средства были возвращены на расчетный счет должника (в конкурсную массу), соответственно никаких убытков ни для должника, ни для конкурсных кредиторов не возникло.

Относительно довода о том, что ФИО1 незаконно оплатил невыполнявшиеся работы по договору об оценке залогового имущества должника.

1. По данному доводу заявители указывают на факт необоснованности заключения двух договоров на оценку с ООО «Ю.ФИО5», дублирующих друг друга – №03ШЮ-82/2011 от 15.06.2011г. и №03ШЮ-112/2011 от 26.08.2011г. При этом, по мнению заявителя договор от 15.06.2011г. на сумму 300 000,00 руб. полностью включает в себя объекты оценки по договору от 26.08.2011г., что свидетельствует об

отсутствии каких-либо оснований на заключение договора от 26.08.2011г. и о причинении убытков кредиторам и должнику на сумму 600 000,00 руб.

Факты, изложенные заявителем, не соответствуют действительности, так как предметом оценок по вышеуказанным договорам являлись разные объекты и объем оказываемых услуг также различен.

Так, согласно договору №03ШЮ-82/2011 от 15.06.2011г. Исполнитель оказывает Заказчику услуги по оценке следующих объектов:

- рыночной стоимости многофункционального торгово-развлекательного центра «Эльград», общей площадью 59 884,3 кв.м., расположенного по адресу: <...>, а также права аренды на земельный участок площадью 30 000 кв.м., расположенный по адресным ориентирам: Московская область, г.Электросталь, пересечение проспекта Ленина с ул.Северной, кадастровый номер 50:46:0010401:42 по состоянию на 15 июня 2011г.;

- рыночной величины годовой арендной платы на помещения, находящиеся в многофункциональном торгово-развлекательном центре «Эльград», общей площадью 59 884,3 кв.м., расположенном по адресу: <...> по состоянию на 15 июня 2011г.

Результатами оказанных ООО «Ю.ФИО5» услуг являются два отчета:

- отчет об оценке №ОЗШЮ-82/2011/1 «Определение рыночной стоимости многофункционального торгово-развлекательного центра «Эльград» общей площадью 59 884,3 кв.м., расположенного по адресу: <...>, а также права аренды на земельный участок площадью 30 000 кв.м., расположенный по адресным ориентирам: Московская область, г.Электросталь, пересечение проспекта Ленина с ул.Северной, кадастровый номер 50:46:0010401:42 по состоянию на 15 июня 2011 года»;

- отчет об оценке №ОЗШЮ-82/2011/2 «Определение рыночной величины годовой арендной платы на помещения, находящиеся в многофункциональном торгово- развлекательном центре «Эльград», общей площадью 59 884,3 кв.м., расположенном по адресу: <...> по состоянию на 15 июня 2011 года».

Результаты данных отчетов были необходимы конкурсному управляющему для принятия решения об отказе от договора аренды помещений №01-Д-А от 09.12.2008г., заключенного между ООО «ПТК Комфорт-сервис» и ООО «Торговля-ЭСПА», так как принимая решение об отказе от исполнения договора, конкурсный управляющий обязан руководствоваться требованиями ст.102 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», позволяющей осуществлять отказ только в случаях, если исполнение сделки повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. Отчет №ОЗШЮ-82/2011/1 содержит заключение оценщика о том, что рыночная стоимость МТРЦ «Эльград» на дату оценки с учетом обременения составляет сумму (без учета НДС) 332 238 558,00 рублей, при этом рыночная стоимость объекта, если сделать допущение, что обременение в виде долгосрочного договора аренды отсутствует, составляет 1 664 271 442,00 руб. Отчет №ОЗШЮ-82/2011/2 содержит заключение оценщика о рыночной величине годовой арендной платы на помещения, находящиеся в МТРЦ «Эльград». Указанные данные позволили конкурсному управляющему принять решение об отказе от договора аренды, дальнейшее исполнение которого повлекло бы за собой убытки для должника в виде не только недополучения рыночной стоимости платы за аренду помещений, но и в виде уменьшения в несколько раз рыночной стоимости объекта недвижимости, в случае, если договор аренды помещений №01-Д-А от 09.12.2008г., заключенный на кабальных условиях, продолжал бы действовать.

Указанные отчеты теперь являются доказательствами при разрешении судебного дела по иску ООО «Торговля-ЭСПА» к ООО «ПТК Комфорт-сервис» о признании недействительным отказа от договора аренды.

В тоже время, согласно договору №03ШЮ-112/2011 от 26.08.2011г. Исполнитель оказывает Заказчику услуги по оценке следующих объектов:

- многофункционального торгово-развлекательного центра «Эльград», общей площадью 59 884,3 кв.м., расположенного по адресу: <...>, а также права аренды на земельный участок площадью 30 000 кв.м., расположенный по адресным ориентирам: Московская область, г.Электросталь, пересечение проспекта Ленина с ул.Северной, кадастровый номер 50:46:0010401:42 по состоянию на 26 августа 2011г.;

- права аренды на земельные участки, относящихся к категории земель поселений, расположенных по адресу: <...>, кадастровые номера участков: 50:46:0010401:77 и 50:46:0010401:79 по состоянию на 26 августа 2011г.

Кроме того, в рамках указанного договора Исполнитель принял на себя обязательства провести экспертизу Отчета об оценке в Саморегулируемой Организации Оценщиков, что входило в стоимость услуг по договору №03ШЮ-112/2011 от 26.08.2011г.

Результатами оказанных ООО «Ю.ФИО5» услуг по указанному договору являются:

- отчет об оценке №ОЗШЮ-112/2011/1 «Определение рыночной стоимости многофункционального торгово-развлекательного центра «Эльград» общей площадью 59 884,3 кв.м., расположенного по адресу: <...>, а также права аренды на земельный участок площадью 30 000 кв.м., расположенный по адресным ориентирам: Московская область, г.Электросталь, пересечение проспекта Ленина с ул.Северной, кадастровый номер 50:46:0010401:42 по состоянию на 26 августа 2011 года»;

- отчет об оценке №ОЗШЮ-112/2011/2 «Определение рыночной стоимости права аренды на земельные участки, относящихся к категории земель поселений, расположенных по адресу: <...>, кадастровые номера участков: 50:46:0010401:77 и 50:46:0010401:79 по состоянию на 26 августа 2011г.»;

- экспертное заключение №169/11-11 Саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство «Межрегиональный союз оценщиков».

При этом, заключение договора №03ШЮ-112/2011 от 26.08.2011г. является прямой обязанностью конкурсного управляющего, так как оценка имущества, подлежащего продаже в ходе конкурсного производства предусмотрена п.2 ст.129 Закона о банкротстве. Результаты проведенных оценок должны учитываться при определении начальной цены продажи имущества. И проведение оценки ТРЦ "Эльград" по договору №03ШЮ-112/2011 от 26.08.2011г. необходимо было для определения рыночной стоимости имущества по состоянию на текущую дату с учетом государственной регистрации расторжения долгосрочного договора аренды помещений, которая бы отражала действительную рыночную стоимость объекта, а не исходила бы из допущения, что обременение отсутствует, как это было отражено в отчете по состоянию на 15 июня 2011г. Кроме того, при определении рыночной стоимости объекта в отчете №03ШЮ-112/2011/1 уже использовались данные о рыночных ставках договоров аренды по состоянию на конец августа, когда существенно вырос курс доллара по отношению к рублю и произошли изменения на рынке торговой недвижимости, что отразилось на соответствующих ставках и коэффициентах, применяемых при оценке объектов недвижимости, в итоге изменило рыночную стоимость объекта и позволило при определении начальной цены продажи объекта исходит из реальной рыночной стоимости имущества на текущую дату -

рыночная стоимость объекта по состоянию на 26 августа 2011г., из размера которой суд исходил определяя начальную цену продажи, более чем на 21 миллион рублей выше рыночной стоимости объекта по состоянию на 15 июня 2011г., рассчитанную оценщиком без учета обременения.

Таким образом, вывод заявителей о причинении убытков кредиторам и должнику на сумму 600 000, 00 руб. противоречит фактическим обстоятельствам дела, так как

1) за указанную сумму были оказаны услуги, отличные от оказанных по договору № 03ШЮ-82/2011 от 15.06.2011г.,

2) применение рыночной стоимости объекта на дату, наиболее приближенную к торгам и отражающую реальную стоимость объекта по состоянию на текущую дату, позволило выставить объект на торги за большую стоимость и позволит получить поступление денежных средств от продажи объекта в конкурсную массу в большем размере.

11) Относительно довода о необоснованной оплате некачественных юридических услуг.

Заявителями указан факт бездействия конкурсного управляющего более 3-х месяцев по отношению к поданному заявлению о признании недействительной сделки с ООО «Константа» и ООО «Меридиан-ЭСПА», которое было обездвижено, что, по мнению заявителей, привело к затягиванию процедуры банкротства, дополнительным расходам и убыткам.

Данный довод совершенно безоснователен, поскольку процедура банкротства в настоящее время незавершенна в силу других обстоятельств, с которыми законодательство связывает необходимость продления конкурсного производства.

Так, в соответствии со ст.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» цель введения конкурсного производства в отношении должника, признанного банкротом – соразмерное удовлетворение требований кредиторов. Продление конкурсного производства в отношении ООО «ПТК Комфорт-сервис», как установлено судом, было обусловлено тем, что до даты рассмотрения ходатайства конкурсного управляющего о продлении срока конкурсного производства не реализовано имущество, составляющее конкурсную массу должника и не произведены расчеты с кредиторами, что подтверждается определением Арбитражного суда Московской области от 19 января 2012г. по делу №А41-36014/09. Факт возвращения заявления конкурсного управляющего ООО «ПТК Комфорт-сервис» о признании сделки с ООО «Константа» и ООО «Меридиан-ЭСПА» никак не мог повлиять на срок реализации имущества должника и завершение конкурсного производства. При этом, заявителем не обоснован довод об имевших место дополнительных расходах и убытках должника вследствие возврата поданного конкурсным управляющим заявления. Не представлен расчет данных убытков и не представлены доказательства их наличия.

Между тем, заявление конкурсного управляющего о признании недействительной сделки с ООО «Константа» и ООО «Меридиан-ЭСПА» было основано на предположении наличия заинтересованности между участниками сделки. Заявление было подано без подтверждающих данное обстоятельство документов, так как сведения о составе участников (акционеров) юридических лиц и их единоличных исполнительных органах на дату заключения спорной сделки, которые необходимы для подтверждения факта заинтересованности по ст.19 Закона о банкротстве, не являются общедоступными и могут быть получены только по запросу суда об истребовании доказательств, поскольку информация, которая отражается в выписках из ЕГРЮЛ о конкретных юридических лицах, содержит указанные сведения на текущую дату. Определением Арбитражного суда

Московской области от 22 сентября 2011г. по делу №А41-36014/09 об оставлении заявления конкурсного управляющего без движения суд предложил конкурсному управляющему представить доказательства, подтверждающие невозможность получения истребуемых конкурсным управляющим доказательств.

Однако, к дате, указанной судом в определении об оставлении заявления без движения, конкурсным управляющим были проанализированы документы, предоставленные конкурсным кредитором ОАО «Сбербанк России», которые были истребованы судом в деле о банкротстве ООО «Производственно-торговая фирма». Данные документы охватывали в том числе период заключения спорной сделки. На основании содержащейся в документах информации конкурсным управляющим был сделан вывод об отсутствии требуемых ст.19 Закона о банкротстве фактов, подтверждающих наличие заинтересованности между участниками оспариваемой сделки. Следовательно, к указанной дате необходимость устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, отпала.

Данный факт не свидетельствует о некомпетентности лиц, привлеченных конкурсным управляющим для оказания юридических услуг (на чем настаивает заявитель), и тем более не свидетельствует о дополнительных расходах и убытках должника. Напротив, в случае рассмотрения заявления конкурсного управляющего суд отказал бы в удовлетворении указанного заявления, в то время как возврат указанного заявления без рассмотрения влечет возможность возврата в конкурсную массу денежной суммы в размере уплаченной при подаче заявления государственной пошлины.

Договор на оказание юридических услуг ни кем не был оспорен, претензий по качеству оказанных услуг заказчиком не предъявлялось.

Относительно довода о непроведении инвентаризации.

Факт проведения конкурсным управляющим инвентаризации без создания постоянно действующей инвентаризационной комиссии сам по себе не свидетельствует о том, что данные инвентаризации не соответствуют действительности, что конкурсным управляющим не было выявлено какое-то имущество должника, что результаты инвентаризации следует признать недействительными в соответствии с п.2.3 Приказа Министерства Финансов РФ от 13.06.95 №49 «Об утверждении методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств», предусматривающим, что отсутствие хотя бы одного члена комиссии при проведении инвентаризации служит основанием для признания результатов инвентаризации недействительным, что заявителю или должнику нанесен ущерб в связи с необходимостью проведения повторной инвентаризации и затягиванием процедуры банкротства. Так, основанием для признания по п.2.3 указанного Приказа Минфина РФ является отсутствие при проведении инвентаризации избранного члена инвентаризационной комиссии. Поскольку согласно Приказа по Обществу с ограниченной ответственностью «ПТК Комфорт-сервис» №1/06 от 15.06.2011 в состав инвентаризационной комиссии не были включены иные лица, кроме конкурсного управляющего, то результат проведения им инвентаризации не может быть признан недействительным по основанию отсутствия избранного члена инвентаризационной комиссии (п.2.3 Приказа Минфина РФ от 13.06.95 №49).

Довод заявителей несоставлении инвентаризационных описей на арендованное имущество не соответствует действительности, что подтверждается инвентаризационными описями №10 и 11.

Довод заявителей о несоблюдении требования п.2 ст. 131 Закона о банкротстве об обязательности ведения отдельного учета имущества, являющегося предметом залога, несостоятелен и не подтверждается заявителем никакими доказательствами, так как факт

неотражения в инвентаризационных описях информации о том, какое имущество является предметом залога, не свидетельствует об отсутствие раздельного учета данного имущества. А указание заявителем на необходимость отражения в инвентаризационных описях информации о том, какое имущество является предметом залога, не соответствует требованиям, установленным для проведения инвентаризации. Так, ни Методическими указаниями, утвержденными Приказом Министерства Финансов РФ от 13.06.95 №49, ни Постановлением Госкомстат от 18 августа 1998г. №88 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации» требования об указании в описях информации о залоге не содержится. Напротив, внесение изменений в типовые унифицированные формы, утвержденные постановлением Госкомстатом России, свидетельствовало бы о ненадлежащем проведении инвентаризации.

Кроме того, здание «Многофункциональный торгово-развлекательный центр «Эльград» с двухуровневой автостоянкой представляет собой комплекс недвижимого имущества, право собственности оформлено на весь комплекс в целом, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности серия № 50-ABN № 263576 от 08.08.2011 г., выданного взамен свидетельства серия 50 НГ № 097417 от 01.12.2008 года.

В состав данного недвижимого комплекса входит:

- нежилое здание «Многофункциональный торгово-развлекательный центр «Эльград», общей площадью 59 884,3 кв. м.;

- сооружение - двухуровневая автостоянка, площадью 23 610,0 кв. м., которая состоит из надземной части (эксплуатируемая кровля) в 17 560,0 кв. м, и подземной части в 6 050,0 кв. м.

Основной характеристикой зданий является общая площадь, тогда как основной характеристикой сооружений является площадь замощения либо застройки, таким образом, основные характеристики здания и сооружения имеют разные качественные значения и не могут быть объединены в одну характеристику, что подтверждается письмом ГУП МО «Московское областное бюро технической инвентаризации» (Ногинский филиал Электростальский отдел) исх. № 09/258-12 от 17.04.2012 г.

Оценка рыночной стоимости имущества должника произведена, как оценка здания «Многофункциональный торгово-развлекательный центр «Эльград» с двухуровневой автостоянкой в целом.

Таким образом, указанные заявителем факты не свидетельствуют о ненадлежащем исполнении ФИО1 обязанностей конкурсного управляющего ООО «ПТК Комфорт-сервис» и о том, что совершение им действий по инвентаризации причинило заявителю какие-либо убытки.

Относительно довода о неоспаривании сделки должника.

Свои требования о признании договора ипотеки № 1/09 от 24.02.2009 г., заключенного между ООО «ПТК Комфорт-сервис» и ОАО «Сбербанк России» в качестве обеспечения исполнения обязательств ООО «ПТК Комфорт-сервис» по кредитным договорам (далее по тексту – договор ипотеки) недействительным ООО «СМУ-5» в письме б/н от 25 января 2012 г. основывает на общих основаниях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, а именно ст. 10 и ст. 168 ГК РФ, и на специальных основаниях, предусмотренных законодательством о банкротстве, а именно п. 3 ст. 103 Закона о банкротстве.

Арбитражный управляющий ФИО1 считает, что основания для признания указанной сделки ипотеки недействительной отсутствуют в связи со следующим:

На момент совершения сделки ОАО «Сбербанк России» не знал и не должен был знать о том, что должник является неплатежеспособным или вскоре станет неплатежеспособным, сделка совершена в рамках обычной хозяйственной деятельности

(П. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 №32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)").

Пунктом 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 №32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что если другая сторона сделки докажет, что на момент совершения сделки она не знала и не должна была знать о том, что должник является неплатежеспособным или вскоре станет неплатежеспособным, то по смыслу пункта 3 статьи 103 Закона сделка не может быть признана судом недействительной.

Также в упомянутом выше Пленуме указано, что совершение сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности должника может свидетельствовать о том, что другая сторона сделки не знала и не должна была знать о том, что должник является неплатежеспособным или вскоре станет неплатежеспособным.

1. Не знал и не мог знать, что должник является неплатежеспособным:

Анализируя практику применения судами п. 3 ст. 103 Закона о банкротстве, п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 №32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", можно сделать следующие выводы относительно обстоятельств, которые являются предметом исследования судов при разрешении вопроса о признании сделок недействительными:

- положительная тенденция роста активов должника, а также положительное изменение иных финансовых показателей, определенное на основании бухгалтерской отчетности, представленной должником другой стороне по кредитной сделке, свидетельствует о том, что банк не знал и не мог знать о неплатежеспособности должника (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2011 г. N 07АП- 10162/09(7), оставленное без изменения постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 27 октября 2011 г. по делу N А03-6482/2009, определением ВАС РФ от 21 февраля 2012 г. N ВАС-7646/11; Постановление ФАС МО от 24.10.2011г. по делу №А40-74026/08-73- 247, А40-77474/08-73-263);

- отсутствие информации у банка о наличии требований иных кредиторов на момент совершения оспариваемой сделки свидетельствует о том, что банк не знал и не мог знать о неплатежеспособности должника (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2011 г. N 07АП-10162/09(7), оставленное без изменения постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 27 октября 2011 г. по делу N А03- 6482/2009, определением ВАС РФ от 21 февраля 2012 г. N ВАС-7646/11);

- оплата должником задолженности по кредитным договорам в соответствии с установленными в них сроками свидетельствует о том, что оспариваемые сделки совершены в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, поскольку, заключив кредитные договоры, должник принял на себя обязательства как по возвращению суммы основного долга, так и по уплате процентов за пользование кредитом (Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2011 г. по делу N А79-3955/2009, оставленное без изменения постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 6 сентября 2011 г. по делу N А79-3955/2009, определением ВАС РФ от 26 декабря 2011 г. N ВАС-9756/10);

- просрочка возврата кредитных средств сама по себе не свидетельствует о неплатежеспособности должника или о том, что он вскоре станет неплатежеспособным (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2011г. №09АП- 19185/2011-ГК, 09АП-19186/2011-ГК по делу №А40-74026/08-73-247Б, 263Б, оставленное без изменения Постановлением ФАС МО от 24.10.2011г. по делу №А40-74026/08-73-247, А40-77474/08-73-263);

- отсутствие публикаций о неплатежеспособности должника на дату

совершения оспариваемых сделок может свидетельствовать о том, что банк не знал и не мог знать и его неплатежеспособности (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.07.2010г. по делу №А33-15893/2009, оставленное без изменения определением ВАС РФ от 19.08.2010г. №ВАС-11279/10; Постановление ФАС МО от 19.12.2011г. по делу №А41-28545/09; Постановление ФАС МО от 02.08.2011г. №КГ-А41/5520-11 по делу №А41-8747/09);

- отсутствие картотеки неоплаченных документов к расчетному счету должника, открытому в банке-кредиторе свидетельствует о том, что банк не знал и не мог знать о неплатежеспособности должника (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.07.2010г. по делу №А33-15893/2009, оставленное без изменения определением ВАС РФ от 19.08.2010г. №ВАС-11279/10; Постановление ФАС МО от 19.12.2011г. по делу №А41-28545/09);

- выполнение обязательств по возврату кредита, взятого для осуществления уставной деятельности, свидетельствует о том, что совершение данных сделок осуществлялось в процессе обычной хозяйственной деятельности должника (Постановление ФАС МО от 02.08.2011г. №КГ-А41/5520-11 по делу №А41-8747/09);

- арбитражным судом отклонены доводы заявителя о том, что банк как профессиональный участник финансового рынка при заключении кредитного договора должен был знать о финансовом состоянии заемщика, поскольку действующим законодательством не предусмотрена обязанность кредитных организаций по проверке финансового положения контрагентов при заключении и исполнении кредитных договоров. Проверка финансового положения заемщика является правом, а не обязанностью банка (Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2011 г. по делу N А41-8747/09, оставленное без изменения Постановлением ФАС МО от 02.08.2011г. №КГ-А41/5520-11 по делу №А41-8747/09).

Доказательствами указанных обстоятельств является следующее:

1. у ОАО «ПТК Комфорт-сервис» в преддверии заключения оспариваемого договора наблюдалась положительная тенденция роста активов и положительное изменение иных финансовых показателей, что следует из представленной бухгалтерской отчетности должника;

2. у ОАО «Сбербанк России» отсутствовала информация о наличии требований ООО «ТРЕК», ООО «Элект», Министерства имущественных отношений Московской области, а также иных кредиторов на момент совершения оспариваемой сделки;

3. осуществление оспариваемых выплат по кредитным договорам производилось должником в соответствии с установленными в них сроками, должник, заключив кредитные договоры, а также договор ипотеки принял на себя обязательства как по возвращению суммы основного долга, уплате процентов за пользование кредитом, а также передачи своего имущества в залог во исполнение указанных обязательств;

4. отсутствовали публикации о неплатежеспособности должника на дату заключения оспариваемого договора, публикация о введении в отношении ООО «ПТК Комфорт-сервис» процедуры наблюдения была размещена в газете «Коммерсантъ» №228 от 05.12.2009г.;

5. картотеки неоплаченных документов к расчетному счету должника отсутствовали;

6. договор ипотеки был заключен для обеспечения исполнения обязательств по возврату кредита, взятого для осуществления уставной деятельности, что свидетельствует о том, что он совершался в процессе обычной хозяйственной деятельности;

7. ОАО «Сбербанк России», будучи добросовестным участником финансового рынка, воспользовался своим правом для получения объективной и всесторонней информации о финансовом положении должника и отслеживал динамику его улучшения.

2. Сделка была совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности: Заключение ООО «ПТК Комфорт-сервис» и ОАО «Сбербанк России» договора ипотеки №1/09 от 24.02.2009г., обеспечивающего исполнение обязательств должника по кредитным договорам №09/1 от 24.02.2009г, №09/2 от 12.03.2009г., относится к обычной хозяйственной деятельности должника, что доказывается следующими обстоятельствами.

Законодательство о банкротстве не устанавливает критериев отнесения сделки к совершенным в процессе обычной хозяйственной деятельности. Исходя из общих положений гражданского права, понятие обычной хозяйственной деятельности содержится в статьях Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", относящихся к крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью.

В соответствии со статьей 46 Федерального закона N 14-ФЗ крупной сделкой является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. Крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества.

Несмотря на отсутствие законодательного определения «обычной хозяйственной деятельности», судебной практикой сформированы критерии, по которым можно определить, совершалась ли сделка в процессе обычной хозяйственной деятельности общества:

1. Однородные сделки, заключенные неоднократно в течение продолжительного периода времени, могут признаваться сделками, совершенными в процессе обычной хозяйственной деятельности:

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.10.2010 по делу N А56- 50666/2009.

2. Сделки, обслуживающие текущую деятельность общества, и сделки, систематически заключаемые в рамках осуществления такой деятельности, признаются совершенными в процессе обычной хозяйственной деятельности:

Постановление ФАС Уральского округа от 14.10.2010 N Ф09-8474/10-С4; Постановление ФАС Уральского округа от 14.10.2010 N Ф09-8461/10-С4; Постановление ФАС Уральского округа от 13.10.2010 N Ф09-8401/10-С4; Постановление ФАС Уральского округа от 13.10.2010 N Ф09-8400/10-С4.

3. Сделка признается заключенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, если направлена на обеспечение текущей деятельности общества:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.03.2010 по делу N А45- 9069/2009;

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.04.2008 по делу N А52- 2732/2007;

Постановление ФАС Уральского округа от 17.12.2008 N Ф09-9360/08-С4 по делу N А34-1263/2007.

4. Кредитный договор, заключенный с целью обеспечения функционирования общества и решения вопросов, возникающих в процессе его текущей деятельности, признается совершенным в процессе обычной хозяйственной деятельности:

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30.11.2009 N Ф03-6569/2009 по делу N А04-1981/2009; Постановление ФАС Московского округа от 28.10.2008 N КГ- А40/9850-08 по делу N А40-61713/07-58-500; Постановление ФАС Поволжского округа от

08.11.2010 по делу N А55-2319/2010; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от

28.04.2011 по делу N А53-2244/2010.

5. Сделки, которые обеспечивают исполнение обществом своих обязательств по сделкам, совершенным в процессе текущей хозяйственной деятельности, также являются сделками, совершенными в процессе текущей хозяйственной деятельности. Суды указывают, что если общество совершает сделки в рамках своей обычной хозяйственной деятельности, то сделки, обеспечивающие исполнение таких сделок, также являются его обычной хозяйственной деятельностью:

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.09.2008 по делу N А11- 10965/2007-К1-1/552/18; Постановление ФАС Поволжского округа от 06.03.2008 по делу N А65-19051/07; Постановление ФАС Уральского округа от 28.07.2008 N Ф09-5018/08-С4 по делу N А50-13936/2007-Г-27; Постановление ФАС Центрального округа от 19.03.2009 N Ф10-808/09 по делу N А62-2270/2008;

В Постановлении ФАС Поволжского округа от 25.03.2010 по делу N А65-9286/2009 суд кассационной инстанции указал, что договоры предоставления кредитных средств и договоры залога направлены на достижение одной цели - пополнение средств общества и связаны между собой как основное обязательство и способ его обеспечения, что соответствует положениям статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договор ипотеки № 1/09 от 24.02.2009 г., заключенный между ООО "ПТК Комфорт-сервис" и ОАО "Сбербанк России", соответствует данным критериям, а именно:

Между ООО "ПТК Комфорт-сервис" и ОАО "Сбербанк России" в течение длительного периода времени неоднократно и систематически заключались однородные договоры в обеспечение исполнения обязательств должника по возврату кредитных средств по различным кредитным договорам, а именно: договор ипотеки №1/189 от

17.01.2008г., договор ипотеки №1/58 от 09.06.2007г., договор ипотеки № 1/09 от

24.02.2009 г., по которым ООО «ПТК Комфорт-сервис» передавало в залог ОАО «Сбербанк России» МТРЦ «Эльград», а также права аренды на земельный участок площадью 30.000 кв.м.

Договор ипотеки № 1/09 от 24.02.2009 г. является сделкой, обслуживающей текущую деятельность должника.

Согласно уставу ООО «ПТК Комфорт-сервис», утвержденному решением участника общества №3 от 11.09.2006г., предметом деятельности ООО «ПТК Комфорт- сервис» является, помимо прочего, является подготовка к продаже, покупка и продажа собственного недвижимого имущества, сдача в наем собственного недвижимого имущества, строительство зданий и сооружений.

Договоры №09/1 от 24.02.2009г., №09/2 от 12.03.2009г., в обеспечение выполнения обязательств по которым был заключен договор ипотеки, заключались для финансирования деятельности, предусмотренной уставом заемщика, за исключением: предоставления кредитов, ссуд и займов третьим лицам, погашения кредитов, ссуд и займов третьих лиц, осуществления вложений в уставные капиталы других юридических лиц, приобретения и погашения эмиссионных ценных бумаг (п.1.1. указанных договоров).

Для выполнения уставных целей заключались и предыдущие договоры ипотеки. Согласно п.1.1. договора №58 от 26.04.2007г., в обеспечение выполнения обязательств по которому был заключен договор ипотеки №1/58 от 09.06.2007г., целью открытия кредитной линии являлось финансирование затрат по проекту строительства и вводу в эксплуатацию торгово-развлекательного центра «Эльград» с двухуровневой автостоянкой. Согласноп.1.1. договора №189 от 19.12.2007г., в обеспечение выполнения обязательств по которому был заключен договор ипотеки №1/189 от 17.01.2008г., целью открытия кредитной линии являлось дофинансирование затрат по строительству и вводу в эксплуатацию торгово-развлекательного центра «Эльград» с автостоянкой.

Таким образом, между должником и ОАО «Сбербанк России» на протяжении всего периода строительства МТРЦ «Эльград», а также после ввода торгового центра в эксплуатацию заключались договоры ипотеки в обеспечение выполнения обязательств

должника по кредитным договорам, которыми финансировалось строительство торгового центра, что является предметом деятельности должника как фактически, так и в соответствии с его уставом.

Указанные выше договоры ипотеки, как и договор ипотеки, обеспечивали исполнение обществом своих обязательств по сделкам, совершенным в процессе текущей хозяйственной деятельности (кредитные договоры), в связи с этим являются сделками, совершенными в процессе текущей хозяйственной деятельности. Как было сказано выше, если общество совершает сделки в рамках своей обычной хозяйственной деятельности, то сделки, обеспечивающие исполнение таких сделок, также являются его обычной хозяйственной деятельностью.

Договор ипотеки и договоры №09/1 от 24.02.2009г., №09/2 от 12.03.2009г. об открытии невозобновляемой кредитной линии связаны между собой как основное обязательство и способ его обеспечения, что соответствует положениям статьи 329 ГК РФ, поскольку направлены на достижение одной цели - пополнение средств для ведения текущей хозяйственной деятельности и выполнения уставных целей общества.

Необходимо подчеркнуть, что договоры №09/1 от 24.02.2009г., №09/2 от 12.03.2009г. кем-либо не были оспорены, в установленном законом порядке не были признаны недействительными.

Таким образом, договор ипотеки № 1/09 от 24.02.2009 г. соответствует критериям сделки, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, выработанным судебной практикой, при заключении данного договора его стороны руководствовались обычной практикой, установившейся между ними, а также общей практикой кредитных учреждений, обеспечивающих возврат выданных ими кредитов путем заключения договоров залога имущества должника, в связи с чем, в соответствии с п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 №32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", ОАО «Сбербанк России» не знало и не могло знать, что должник является неплатежеспособным или вскоре станет неплатежеспособным.

3. Заключение оспариваемого договора не повлекло предпочтительное удовлетворение требования ОАО «Сбербанк России» перед требованиями других кредиторов.

Заявитель утверждает, что в связи с заключением оспариваемой сделки ОАО «Сбербанк России» получил преимущественное право на удовлетворение своих требований перед другими кредиторами.

Согласно п. 3 ст. 103 Закона о банкротстве сделка, заключенная или совершенная должником с отдельным кредитором или иным лицом после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и (или) в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, может быть признана судом, арбитражным судом недействительной по заявлению внешнего управляющего или кредитора, если указанная сделка влечет за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами.

Для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо наличие в совокупности двух обстоятельств:

1) спорная сделка совершена в течение 6 месяцев, предшествующих подаче заявления о признании должника банкротом, и

2) спорная сделка повлекла предпочтительное удовлетворение требования одного из кредиторов перед требованиями других кредиторов.

Возражения на данную позицию заключаются в следующем.

Строительство МТРЦ «Эльград» изначально осуществлялось путем привлечения заемных средств ОАО «Сбербанк России». Так, между должником и банком был заключены следующие договоры:

- договор №58 от 26.04.2007г., в обеспечение выполнения обязательств по которому был заключен договор ипотеки №1/58 от 09.06.2007г., целью открытия кредитной линии являлось финансирование затрат по проекту строительства и вводу в эксплуатацию торгово-развлекательного центра «Эльград» с двухуровневой автостоянкой. Согласно п. 6.2.4.8. данного договора должником предоставлялись в залог имущественные права (права требования) на площади строящегося объекта; согласно п. 6.2.13. должник обязался передать данный объект в ипотеку после завершения строительства и оформления его в собственность.

- договор №189 от 19.12.2007г., в обеспечение выполнения обязательств по которому был заключен договор ипотеки №1/189 от 17.01.2008г., целью открытия кредитной линии являлось дофинансирование затрат по строительству и вводу в эксплуатацию торгово-развлекательного центра «Эльград» с автостоянкой. Согласно п. 6.2.6.4. указанного договора должником предоставлялись в последующий залог имущественные права (права требования) на площади строящегося объекта; согласно п. 6.2.10. должник обязался передать данный объект в ипотеку после завершения строительства и оформления его в собственность.

Таким образом, между должником и ОАО «Сбербанк России» на протяжении всего периода строительства МТРЦ «Эльград» заключались договоры ипотеки в обеспечение выполнения обязательств должника, также условия о последующем заключении договора ипотеки на строящийся объект включались в кредитные договоры в момент их заключения.

Соответственно, договор ипотеки № 1/09 от 24.02.2009г., заключенный в качестве обеспечения исполнения обязательств должника по кредитным договорам №09/1 от 24.02.2009г, №09/2 от 12.03.2009г., был продолжением цепочки договоров, целью заключения которых было минимизация риска неисполнения заемщиком указанных обязательств, что соответствует практике делового оборота и коммерческим отношениям, сложившимся между сторонами.

В момент заключения договора ипотеки № 1/09 от 24.02.2009г. уже была зарегистрирована ипотека ОАО «Сбербанк России» на МТРЦ «Эльград», возникшая на основании ст. 64 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" договора ипотеки №1/58 от 09.06.2007г. и зарегистрированная в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 01.12.2008г. Соответственно, заключение оспариваемого договора не могло привести к преимущественному удовлетворению требований банка перед требованиями иных кредитов, поскольку на момент заключения оспариваемого договора у ОАО «Сбербанк России» уже существовало право ипотеки на МТРЦ «Эльград», которое кредиторами не оспаривалось и в не было признанно незаконным в установленном законом порядке.

Договор ипотеки не может рассматриваться как сделка, влекущая предпочтительное удовлетворение требований ОАО «Сбербанк России», поскольку был заключен одновременно с кредитным договором, а не после возникновения обеспечиваемого обязательства, и является дополнительным, акцессорным обязательством по отношению к кредитным договорам, с которыми в силу статьи 329 ГК РФ связан как основное обязательство и способ его обеспечения и объединен единой целью - пополнение средств заемщика для строительства МТРЦ «Эльград» в целях получения прибыли от эксплуатации данного имущества.

Данная позиция подтверждается следующим.

В соответствии с п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 N 128 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" передача имущества в залог может рассматриваться как сделка, влекущая предпочтительное удовлетворение требований кредитора в том случае, если заключение договора ипотеки осуществляется существенно позже обеспечиваемого

обязательства, возникшего на основании кредитного договора и если бы оспариваемый договор о залоге не был заключен, кредитор получил бы удовлетворение своих требований не полностью, а частично, в равной пропорции с другими, не залоговыми кредиторами.

В данном случае заключение сторонами оспариваемого договора не соответствует ни одному из указанных критериев.

Высший арбитражный суд РФ в определении от 3 ноября 2011 г. N ВАС-10854/11 указал, что в том случае, если до заключения договора ипотеки обязательство должника по кредитному договору уже было обеспечено залогом по существу того же самого недвижимого имущества, заключение договора ипотеки не влечет преимущественное удовлетворение требований банка перед иными кредиторами должника.

Таким образом, поскольку заключение договора ипотеки № 1/09 от 24.02.2009г. не привело к преимущественному удовлетворению требований ОАО «Сбербанк России» перед требованиями иных кредиторов, а также в связи с тем, что заключение оспариваемой сделки было совершено за пределами установленного п. 3 ст. 103 Закона о банкротстве шестимесячного срока, требования ООО «СМУ-5» о признании оспариваемого договора недействительной сделкой на основании п. 3 ст. 103 Закона о банкротстве не подлежат удовлетворению.

4. Заключение договора ипотеки № 1/09 от 24.02.2009г. не может быть признано недействительной сделкой на основании ст. 10, 168 ГК РФ, поскольку не является злоупотреблением правом, заключение данного договора не было направлено на нарушение прав и законных интересов кредиторов ООО «ПТК Комфорт-сервис».

Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Пленум ВАС РФ в п. 10 Постановления от 30.04.2009 г. N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснил, что исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (п. 1 ст. 10 ГК РФ) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов.

Таким образом, исходя из правовой нормы, закрепленной в п. 1 ст. 10 ГК РФ, под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением, установленных в ст. 10 ГК РФ, пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда. При этом с учетом разъяснений, которые содержатся в вышеуказанном Постановлении Пленума ВАС РФ, обязательным признаком сделки для целей квалификации ее как ничтожной в соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ является направленность такой сделки на нарушение прав и законных интересов кредиторов.

Доводы о том, что при заключении оспариваемого договора ипотеки его стороны действовали с умыслом на причинение вреда кредиторам ООО «ПТК Комфорт-сервис» не соответствуют действительности.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), в случае неисполнения должником этого обязательства.

Из указанных норм следует, что у залогодержателя возникает право обратить

взыскание на заложенное имущество только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств залогодателем.

Ипотека МТРЦ «Эльград» выступала в качестве одной из форм обеспечения исполнения ООО «ПТК Комфорт-сервис» своих обязательств по кредитным договором, при помощи которой банк был намерен минимизировать риск неисполнения заемщиком указанных обязательств.

Договор ипотеки был заключен одновременно с кредитным договором, а не после возникновения обеспечиваемого обязательства, что подтверждает добросовестность банка при заключении данного договора в качестве обеспечения обязательства должника и опровергает доводы заявителя о злоупотреблении ОАО «Сбербанк России» правом с намерением причинить какой-либо вред кредиторам должника.

Таким образом, указанный договор ипотеки не может рассматриваться как самостоятельное обязательство, являясь дополнительным, акцессорным обязательством по отношению к кредитным договорам в силу статьи 329 ГК РФ, в связи с чем нельзя рассматривать заключение данного договора как злоупотребление правом, поскольку он связан единой целью с основным обязательством, а именно пополнение средств заемщика для строительства МТРЦ «Эльград» в целях получения прибыли от эксплуатации данного имущества. Данная позиция подтверждается следующей судебной практикой:

Постановление ФАС ЦО от 25 мая 2012 г. по делу N А08-2521/2011;

Постановление ФАС ЦО от 25 июля 2012 г. по делу N А08-5220/2011.

5. Договор ипотеки №1/09 от 24.02.2009г. не может быть признан недействительной сделкой на основании ст. 168, п. 3 ст. 340 ГК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 340 ГК РФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.

Согласно п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров необходимо иметь в виду, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (статья 168).

В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании пункта 3 статьи 340 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Данная позиция подтверждается судебной практикой (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2008 по делу N А35-5874/07- С23; Определение ВАС РФ от 26.04.2011 N ВАС-4900/11 по делу N А07-9063/2010: «предметом ипотеки могут быть только права на недвижимое имущество, зарегистрированные в установленном порядке. Зарегистрированными правами на земельный участок предприниматель не обладал, в связи с чем договор ипотеки принадлежащего ему нежилого строения, заключенный без одновременной передачи в залог прав на земельный участок, не может быть признан недействительным»).

При заключении договора ипотеки №1/09 от 24.02.2009г. указанные земельные участки не были размежеваны и не были поставлены на кадастровый учет. Право аренды на данные земельные участки было приобретено ООО «ПТК Комфорт-сервис» на основании договора аренды земельных участков №2121 от 21.10.2009г., дата регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 17.12.2009г., №50-50-46/044/2009-450.

Соответственно, в момент заключения договора ипотеки ООО «ПТК Комфорт- сервис» не обладало на данные земельные участки зарегистрированными правами аренды либо собственности, более того, данные участки не были размежеваны и поставлены на кадастровый учет. Следовательно, заключение договора ипотеки одновременно на здание и сооружение было невозможно. В связи с этим договор ипотеки №1/09 от 24.02.2009г. не может быть признан недействительным на основании ст. 168 ГК, как не соответствующий п. 3 ст. 340 ГК РФ.

Сделка была совершена за пределами установленного п. 3 ст. 103 Закона о банкротстве шестимесячного срока, предшествовавшего подаче заявления о признании должника банкротом.

В обоснование своих требований заявитель ссылается на п. 3 ст. 103 Закона о банкротстве, в соответствии с которой сделка, заключенная или совершенная должником с отдельным кредитором или иным лицом после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и (или) в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, может быть признана судом, арбитражным судом недействительной по заявлению внешнего управляющего или кредитора, если указанная сделка влечет за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами.

Исходя из нормы п. 3 ст. 103 Закона о банкротстве, а также сложившейся судебной практики (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.08.2009 г. по делу № А53-25076/2008-С1-16; Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.07.2009 г. № А33-1632/2008-03АП-1567/2009 по делу № А33-1632/2008; Определение ВАС РФ от 29.04.2009 г. № ВАС-4748/09 по делу № А64-2725/08-23) для признания сделки недействительной по основанию, указанному в п. 3 ст. 103 Закона о банкротстве, необходимо наличие в совокупности двух обстоятельств:

Заявление о признании должника банкротом было принято к производству 13.10.2009г. Шестимесячный срок, в течение которого могли совершаться сделки, подлежащие оспариванию на основании п. 3 ст. 103 Закона о банкротстве исчисляется с 13.04.2009г.

Договор ипотеки № 1/09 был заключен 24.02.2009г., зарегистрирован 05.03.2009г. В соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

Таким образом, договор ипотеки №1/09 от 24.02.2009г. не может быть признан недействительным на основании п. 3 ст. 103 Закона о банкротстве, поскольку был заключен за пределами установленного законодателем шестимесячного срока.

Следовательно, основания для оспаривания договора ипотеки отсутствовали.

Оспаривание договоров должника является правом конкурсного управляющего, а не обязанностью. Решений собрания кредиторов (комитета кредиторов), которые бы обязывали конкурсного управляющего предпринять действия по оспариванию указанной выше сделки должника не принималось.

Кроме того, обращаем внимание, что в Арбитражным судом Московской области в рамках дела о банкротстве ООО «ПТК «Комфорт-сервис» в настоящее время рассматривается заявление ООО «СМУ-5» о признании недействительным договора ипотеки № 1/09 от 24.02.2009 г., заключенного между ООО "ПТК Комфорт-сервис" и ОАО "Сбербанк России" в качестве обеспечения исполнения обязательств ООО "ПТК Комфорт-сервис" по кредитным договорам, по основаниям, указанным выше.

Таким образом, все доводы, изложенные в жалобах не соответствуют действительности и не свидетельствуют о имеющихся основаниях для признания деятельности конкурсного управляющего ненадлежащей. Основания для удовлетворения жалоб на действия конкурсного управляющего ФИО1 отсутствуют.

Руководствуясь статьями 184, 185, 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 60 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве), арбитражный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

в удовлетворении жалоб ЗАО «Орион» на действие (бездействие) арбитражного управляющего ФИО1 и представителя собрания кредиторов должника ООО «ПТК «Комфорт-сервис» ФИО2 на действие (бездействие) арбитражного управляющего ФИО1 отказать.

Определение может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Судья

П.М.Морхат

2 1000000099 3061759

3 1000000099 3061759

4 1000000099 3061759

5 1000000099 3061759

6 1000000099 3061759

7 1000000099 3061759

8 1000000099 3061759

9 1000000099 3061759

10 1000000099 3061759

11 1000000099 3061759

12 1000000099 3061759

13 1000000099 3061759

14 1000000099 3061759

15 1000000099 3061759

16 1000000099 3061759

17 1000000099 3061759

18 1000000099 3061759

19 1000000099 3061759

20 1000000099 3061759

21 1000000099 3061759

22 1000000099 3061759

23 1000000099 3061759

24 1000000099 3061759

25 1000000099 3061759

26 1000000099 3061759