Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Лузаревой И.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щербина В.О., рассмотрев в судебном заседании дело по иску товарищества собственников недвижимости «Овражная 11», <...>) товарищества собственников недвижимости «Овражная 12», г. Новосибирск

к мэрии города Новосибирска, г. Новосибирск

третьи лица: 1) акционерное общество «Апромако Новосибирск», <...>) муниципальное унитарное предприятие города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных сооружений», <...>) общество с ограниченной ответственностью «ДомСтрой», г. Новосибирск,

о признании строения самовольной постройкой,

при участии в судебном заседании представителей:

от истцов: 1) ФИО1 по доверенности от 10.09.2018 (срок доверенности 3 года), диплом ВСА 0168980 от 16.06.2000, паспорт, 2) ФИО1 по доверенности от 10.09.2018 (срок доверенности 3 года), диплом ВСА 0168980 от 16.06.2000, паспорт;

от ответчика: ФИО2, по доверенности №01/40/07365 от 22.12.2020, диплом, удостоверение № 561 от 23.04.2020,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) ФИО3 (онлайн) по доверенности №3 от 21.01.2021, диплом ВСБ 0869936 от 19.06.2005, паспорт,

у с т а н о в и л:

товарищество собственников недвижимости «Овражная 11» и товарищество собственников недвижимости «Овражная 12» обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к мэрии города Новосибирска о признании самовольной постройкой реконструированную часть объекта капитального строительства «Наземный пешеходный переход», кадастровый номер 54:35:000000:29604, местоположение: <...> обязании мэрии города Новосибирска произвести демонтаж части сооружения.

Определением от 23.09.2020 по делу была назначена судебная экспертиза с поручением проведения ее эксперту ООО «Новосибирский Экспертно-Правовой Центр» ФИО4.

06.11.2020 в материалы дела № А45-5471/2020 от ООО «Новосибирский Экспертно-Правовой Центр» поступило заключение эксперта №100-1/1.

Из указанного экспертного заключения следует, что экспертное заключение подготовлено и двумя экспертами ООО «Новосибирский Экспертно-Правовой Центр» ФИО4 и ФИО5

С целью выяснения обстоятельств, связанных с выполнением поручения арбитражного суда, указанного в определении от 23.09.2020. в судебное заседание была вызвана эксперт ООО «Новосибирский экспертно-правовой центр» ФИО4

Суд, лица, участвующие в деле, задали эксперту вопросы.

Эксперт, в том числе, пояснила, что эксперт ФИО5 был самостоятельно привлечен ею к участию в проведении экспертного исследования, ФИО5 (с помощником) с целью составления схемы расположения спорного объекта принял участие в осмотре спорного объекта, использовал специальную аппаратуру, что отражено в экспертном заключении, составил схему расположения объект на земельном участке с кадастровым номером 54:35:000000:25002, приобщенную к материалам экспертизы. На основании данной схемы и сведений, предоставленных экспертом ФИО5 как геодезистом-землеустроителем, ФИО4 составила экспертное заключение и представила это заключение в суд.

Вопрос о привлечении к участию в экспертизе ФИО6 в качестве второго эксперта, экспертом ФИО4 перед судом не ставился, поскольку эксперт ФИО4 полагала, что она вправе самостоятельно решить данный вопрос, так как участие в экспертизе геодезиста-землеустроителя было необходимо, а у ФИО4 соответствующей экспертной специализации нет.

По итогам заслушивания эксперта ФИО4 и исследования экспертного заключения представители ответчика и третьего лица заявили, что в рассматриваемом случае необходима дополнительная или повторная экспертиза, поскольку выводы эксперта ФИО4 являются неочевидными, из заключения непонятно, на основании чего эксперт пришла к соответствующим выводам, мотивированная позиция эксперта в заключении отсутствует.

Представители ответчика и третьего лица также заявили, что привлечение ФИО5 в качестве второго эксперта к участию в судебной экспертизе, не согласованное с судом и без учета мнения представителей сторон и других участников процесса, нарушает их процессуальные права, ставит под сомнение достоверность выводов экспертного заключения, составленного экспертом ФИО4, что является самостоятельным основанием для назначении по делу дополнительной либо повторной судебной экспертизы.

Представитель истцов считает, что для назначения по делу дополнительной или повторной судебной экспертизы оснований нет.

В соответствии с абз. 1 ч. 4 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза.

Кроме того, согласно п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы.

Привлечение руководителем экспертной организации дополнительного эксперта приводит к нарушению прав лиц, участвующих в деле, в том числе, на заявление отвода такому эксперту, при этом нарушается принцип состязательности арбитражного процесса.

Следовательно, судебная экспертиза должна быть проведена именно тем экспертом, которому было поручено ее проведение.

В нарушение вышеуказанных положений действующего законодательства об экспертизе эксперт ФИО4 самостоятельно, без вынесения на рассмотрение суда вопроса о необходимости привлечения дополнительного эксперта, привлекла к участию в производстве экспертизы эксперта ФИО5При этом, как следует из пояснений ФИО4, именно на основании схемы, расположения спорного объекта и сведений, предоставленных экспертом ФИО5 как геодезистом-землеустроителем, ФИО4 составила экспертное заключение и представила это заключение в суд.

Рассмотрев ходатайство ответчика и третьего лица о назначении повторной судебной экспертизы, арбитражный суд полагает его обоснованным, поскольку в нарушение определения арбитражного суда от 22.09.2020 о назначении экспертизы, экспертное исследование проводилось не тем экспертом, который указан в определении (ФИО4), а комплексно экспертами ФИО4 и ФИО5 Между тем, кандидатура эксперта ФИО5 при разрешении вопроса о назначении экспертизы, судом и, соответственно, сторонами, не рассматривалась, также как не рассматривались документы, содержащие сведения об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности указанного лица, ФИО5 не предупреждался судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что необходимо в силу ч. 4 ст. 82 АПК РФ.

Учитывая, что данное лицо действовало не по поручению Арбитражного суда Новосибирской области, следует признать, что экспертиза, выполненная экспертами ООО «Новосибирский экспертно-правовой центр», была проведена в незаконном составе экспертов.

Поскольку нарушения части 4 статьи 82 АПК РФ, допущенные негосударственным экспертным учреждением, являются существенными и неустранимыми, вызывающими сомнения в достоверности выводов экспертных заключения ООО «Новосибирский экспертно-правовой центр», не позволяющими в силу п.3 ст. 64 АПК РФ использовать эти заключения в качестве допустимых доказательств по делу, арбитражный суд приходит к выводу о том, что поручение суда, содержащееся в определении от 23.09.2020 о назначении экспертизы, данным экспертным учреждением не выполнено.

При разрешении вопроса о назначении по делу повторной экспертизы суд учитывает имеющееся в материалах дела платежное поручение о перечислении денежных средств на депозит Арбитражного суда Новосибирской области в размере 25 000 рублей в счет оплаты судебной экспертизы, полагая, что данная сумма может быть использована для оплаты услуг экспертов, которым будет поручено проведение повторной экспертизы, так как данные денежные средства не подлежат выплате эксперту ФИО4 ввиду отсутствия оснований считать, что указанный эксперт выполнил надлежащим образом поручение суда.

Данный вывод основан на сложившейся судебной практике, в которой содержится правовая позиция о том, что расходы на оплату экспертизы, проведенной экспертным учреждением с нарушением закона, вследствие чего заключение экспертов признано недопустимым доказательством, не могут быть в таком случае возложены на лиц, участвующих в деле.

В соответствии с п. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В судебном заседании рассматривается ходатайство ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы, которою он просит поручить экспертам ООО «Мэлвуд» ФИО7 и ФИО8

Представителем ответчика в материалы дела представлено письмо от ООО «Мэлвуд» о возможности проведения судебной экспертизы с приложением документов о квалификации экспертов ФИО7 и ФИО8

Представитель истцов возражает против назначения повторной судебной экспертизы по делу, однако, иных кандидатур экспертных организаций суду не предложил.

По итогам обсуждения данного вопроса, арбитражный суд считает необходимым назначить по делу повторную судебную экспертизу, проведение которой поручить экспертам ООО «Мэлвуд» ФИО7 и ФИО8 с постановкой перед ними тех же вопросов, что были указаны в определении суда от 23.09.2020.

При проведении повторной экспертизы экспертам ФИО7 и ФИО8 провести натурное исследование спорного объекта с выходом на место его нахождения с участием представителей истцов и ответчика при проведении натурного обследования объекта экспертом.

В соответствии с ч. 1 ст. 144 АПК РФ арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы.

Руководствуясь ст. ст. 82, ч.1 ст. 144, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Назначить по делу повторную судебную экспертизу.

2. Проведение экспертизы поручить экспертам общества с ограниченной ответственностью «Мэлвуд»:

- ФИО7, имеющему сертификат соответствия судебного эксперта №64.RU.48834 по экспертной специальности 16.4 «Исследование проектной документации, строительных объектов в целях установления их соответствия требованиям специальных правил. Определение технического состояния, причин, условий, обстоятельств и механизма разрушения строительных объектов, частичной или полной утраты ими своих функциональных, эксплуатационных, эстетических и других свойств», сертификат о прохождении обучения по программе пред аттестационной подготовки специалистов неразрушающего контроля на I (II) уровень квалификации по «тепловому методу неразрушающего контроля», удостоверение института дополнительного образования федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Новосибирский государственный архитектурно-строительный университет (ФИО9)» по программе «Ценообразование и сметное нормирование в строительстве»;

- ФИО8, являющейся членом Саморегулируемой организации ассоциации «Объединение кадастровых инженеров», имеющей квалификационный аттестат кадастрового инженера.

3. Поставить перед экспертами следующие вопросы:

- является ли возведенное в границах земельного участка с кадастровым номером 54:35:000000:25002 сооружение (точки координат: - Х 491 424, 72 Y 4 198 319, 59; - Х491 427 Y 4 198 320, 46; - Х 491 421,45 Y 4 198 336,11; - Х 491 419, 65 Y 4 198 333, 41 (система координат МСК НСО зона 4) частью капитального сооружения либо элементом его благоустройства?

- приведет ли демонтаж вновь возведенного сооружения, в том числе его части, расположенной в границах земельного участка с кадастровым номером 54:35:000000:25002 (точки координат: - Х 491 424, 72 Y 4 198 319, 59; - Х491 427 Y 4 198 320, 46; - Х 491 421,45 Y 4 198 336,11; - Х 491 419, 65 Y 4 198 333, 41 (система координат МСК НСО зона 4) и приведение объекта капитального строительства в соответствие с Техническим планом сооружения и Актом ввода в эксплуатацию, к нарушению целостности объекта капитального строительства («Наземный пешеходный переход» КН 54:35:000000:29604).

4. В распоряжение экспертов предоставить СД-диск, содержащий следующие материалы дела: разрешение на строительство №54-Rus54303000-281-2015 с изменениями от 22.06.2016; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №54-Rus54303000-226-2016 от 21.12.2016; выписки из ЕГРН; постановление мэрии города Новосибирска №452 от 07.02.2018 с приложениями; техническое заключение №267/СН/2018, выполненное ООО «ЦЭОиК «Сампад»; разрешение на использование земель или земельных участков №Ru 5435-18-0750 от 05.07.2018 с приложением схемы границ; разрешение на проведение земельных работ №1074 от 06.07.2018; протокол совещания от 15.062018; протокол выездного совещания по вопросу благоустройства от 03.07.2018; договор на осуществление благотворительной деятельности от 02.07.2018; локальный сметный расчет №1; письмо мэрии города Новосибирска №30/16/01865 от 12.07.2018; градостроительный план земельного участка; схема организаций благоустройства 2018 год; проектную документацию ОАО «Сибмост» №2014-П-01-ОПЗ, раздел 1. Общая пояснительная записка; разрешение на использование земель и земельных участков № Ru 5435-15-002 от 13.08.2015 с приложением схем границ земель; проектную документацию ОАО «Сибмост» №2014-П-01-ППО, раздел 2. Проект полосы отвода; проектную документацию ОАО «Сибмост» №2014-П-01-ТКР, раздел 3. Технологические и конструктивные решения; проектную документацию ОАО «Сибмост» №2014-П-01-ПОС, раздел 5. Проект организации строительства; выкопировку из топографического плана земельного участка; технический план сооружения; постановление мэрии города Новосибирска №11573 от 06.12.2013 с приложением схем расположения земельного участка; кадастровый паспорт земельного участка; фотографии объекта; скриншоты публичной кадастровой карты Новосибирска (локация ул. Овражная), заявление о продлении разрешения на использование земель или земельного участка № 176 от 14.05.2019, разрешение на использование земель или земельных участков № 5435-18-1392 от 25.10.2018 с приложением схем границ земель, земельных участков.

Также в распоряжение экспертов предоставить следующие копии документов из материалов дела: план полосы отвода 2014 1-01 ППО «Строительство пешеходного моста через р. Ельцовка в створе ул. Танковая в г. Новосибирске»; планы моста2014 П-01 АС, 2014 П-01 ППО (пикет) «Строительство пешеходного моста через р. Ельцовка в створе ул. Танковая в г. Новосибирске»; экспликация зданий и сооружений 2014 1-01 ПОС «Строительство пешеходного моста через р. Ельцовка в створе ул. Танковая в г. Новосибирске»; этапы 1, 2 и 3 монтажа плиты П-1 и металлоконструкций схода, пролетных строений, плит прохожей части 2014 1-91 ПОС «Строительство пешеходного моста через р. Ельцовка в створе ул. Танковая в г. Новосибирске»

5. При проведении экспертизы обязателен экспертный осмотр объекта.

6. Экспертам заблаговременно уведомить стороны о дате и времени обследования объекта, с целью обеспечения прав лиц, участвующих в деле, присутствовать при проведении судебной экспертизы: ТСН «Овражная 11» (управляющий ФИО10. телефон: <***>), ТСН «Овражная 12» (представитель: ФИО1, телефон: <***>), мэрия города Новосибирска (представитель: ФИО2, телефон: <***>).

При проведении натурного исследования объекта подготовить фото-видеоматериалы.

7. Сторонам предоставить доступ эксперту к спорному сооружению.

8. Стоимость экспертизы определить в размере 80 700 рублей.

9. Мэрии города Новосибирска произвести перечисление на депозитный счет Арбитражного суда Новосибирской области денежных средств, необходимых для проведения повторной экспертизы в размере 55 700 рублей 00 копеек.

10. Экспертам в срок до 08 апреля 2021 года представить в материалы дела заключение экспертизы.

11. Предупредить экспертов ФИО7 и ФИО8 об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ст. 307 УК РФ).

12. Производство по делу приостановить.

13. Назначить судебное разбирательство для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу на 19 апреля 2021 года 10 час. 00 мин., назначить судебное разбирательство на 19 апреля 2021 года на 10 час. 10 мин., по адресу: <...>, кабинет 625, телефон помощника <***>.

14. Сторонам представить письменные пояснения по проведенной по делу судебной экспертизе.

Определение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья И.В. Лузарева