Определение № А46-17261/11 от 28.05.2012 АС Омской области

15/2012-89211(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул.Учебная, 51, г.Омск, 644024, тел./факс (3812) 31-56-51 / 53-02-05, http://omsk.arbitr.ru, e-mail: info@omsk.arbitr.ru

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы и приостановлении производства

по делу

Резолютивная часть определения объявлена 21 мая 2012 года.

Определение изготовлено в полном объёме 28 мая 2012 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Солодкевича И.М., при ведении протокола судебного заседания секретарём Чмырь А.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании, состоявшемся 18-21 мая 2012 года, дело № А46-17261/2011 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сибторг-АФЗ» к открытому акционерному обществу «МДМ Банк» о взыскании 12 790 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца – общества с ограниченной ответственностью «Сибторг-АФЗ» – ФИО1 (доверенность от 05.12.2011, сроком действия 3 года, паспорт), ФИО2 (доверенность от 05.12.2011, сроком действия 3 года, паспорт, до объявления перерыва);

от ответчика – открытого акционерного общества «МДМ Банк» – ФИО3 (доверенность № 125 от 29.12.2011, сроком действия по 31.12.2012, паспорт), ФИО4 (доверенность № 53 от 20.01.2012, сроком действия до 31.12.2012, паспорт);

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца – общества с ограниченной ответственностью «АльтаФорум» – не явился,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибторг-АФЗ» (далее по тексту – ООО «Сибторг- АФЗ», истец, клиент) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к

открытому акционерному обществу «МДМ Банк» (ниже по тексту – ОАО «МДМ Банк», ответчик, банк) о взыскании 12 790 000 руб.

В обоснование иска ООО «Сибторг-АФЗ», сославшись на статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), указало на причинение банком убытков, вызванных исполнением платёжного поручения № 1828 от 09.11.2011, какое истцом ответчику не направлялось, распоряжение о его исполнении истцом не отдавалось.

ОАО «МДМ Банк», возражая против предъявленного иска, отметило, что платёжное поручение № 1828 от 09.11.2011 поступило в банк с использованием программного обеспечения «Банк-Клиент», установленного у истца в соответствии с договором об электронном обмене документами от 20.11.2009. ООО «Сибторг-АФЗ» указанным договором приняло на себя обязанности при возникновении, в том числе ситуации, возникшей с исполнением платёжного поручения № 1828 от 09.11.2011, соблюсти порядок её разрешения, предусмотренный приложением к данному договору, заключающийся в создании комиссии для выяснения технических вопросов, необходимых для вывода о причинах и последствиях возникшего спора. Между тем жест- кий диск, как накопитель информации, какой может содержать сведения об исполнении клиентом договора об электронном обмене документами от 20.11.2009 в части обязанности по обеспечению надлежащей антивирусной защиты, а также о формировании истцом спорного платёжного поручения и его направлении в банк, ООО «Сибторг-АФЗ» представлен не был.

В связи с этим в судебном заседании ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу компьютерно-технической экспертизы для разрешения вопросов, требующих специальных познании, при предоставлении истцом жесткого диска, с использованием которого проводились платежи при применении системы «Банк-Клиент», проведение которой просило поручить федеральному бюджетному учреждению Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства Российской Федерации (далее – ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России).

Для разрешения ходатайства о назначении по делу компьютерно-технической экспертизы судом в силу абзаца четвертого пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 года № 66) от ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России запрошены и получены сведения о возможности проведения такой экспертизы, её стоимости, равной 123 000 руб., сроке проведения, составляющем 30 дней.

Истец, выражая сомнения в возможности проведения компьютерно-технической экспертизы ввиду того, что вследствие повреждения жесткого диска сведения, необходимые для рас- смотрения дела, могли быть утрачены, не возражая против её назначения, предоставил для её проведения жесткий диск (серийный номер WXTOB9MJF75).

По обсуждению в судебном заседании вопросов, поставленных ОАО «МДМ Банк» на разрешение компьютерно-технической экспертизы, по определению их в том виде, какие были поддержаны ответчиком, заявившим ходатайство о назначении компьютерно-технической экспертизы, истец просил назначить проведение последней либо федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Омский государственный университет» (с привлечением в качестве эксперта проректора по информатизации, заведующего кафедрой «Комплексная защита информации», доктора технических наук Файзуллина Рашита Тагировича), срок проведения которой равен сроку, обозначен- ному ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России, но стоимость составит 45 000 руб., что значительно менее стоимости, заявленной экспертным учреждением, предложенным ответчиком, или закрытому акционерному обществу «Компмарк» (ЗАО «Компмарк»), также указавшему на возможность проведения компьютерно-технической экспертизы по поставленным вопросам в течение 20 рабочих дней за 15 000 руб.

Против экспертных учреждений, предложенных истцом, заявлены возражения банком, со- стоящие в том, что ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России принадлежит к государственным экспертным учреждениям, его заключение в связи с этим предпочтительно, стоимость проведения им компьютерно-технической экспертизы может быть возмещена ОАО «МДМ Банк». ЗАО «Компмарк» связывают с ООО «Сибторг-АФЗ» финансово-хозяйственные отношения, а сотрудниками кафедры «Комплексная защита информации» федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Омский государственный университет» (ФГБОУ ВПО «ОмГТУ») была проведена компьютерно- технической экспертиза в уголовном деле № 264884, возбужденном по заявлению ООО «Сибторг-АФЗ» о хищении денежных средств, предъявленных в иске, рассматриваемом в настоящем деле, как убытки к взысканию с ответчика.

Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения истца, ответчика, при отсутствии общества с ограниченной ответственностью «АльтаФорум» – получателя денежных средств по платёжному поручению № 1828 от 09.11.2011, привлечённого к участию в процесс третьим лицом, находит ходатайство ОАО «МДМ Банк» о назначении по делу компьютерно-технической экспертизы подлежащим удовлетворению, определяя для её проведения ФГБОУ ВПО «ОмГТУ» как экспертное учреждение и проректора по информатизации, заведующего кафедрой «Комплексная защита информации», доктора технических наук ФИО5 как эксперта, основываясь на следующем.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при разрешении настоящего спора, в том числе входит установление лица, исполнившего и передавшего на исполнение ответчику платёжное поручение № 1828 от 09.11.2011, исполнение которого повлекло перечисление де- нежных средств, оцениваемых истцом как его убытки, наличие между действиями и ОАО «МДМ Банк» и ООО «Сибторг-АФЗ» и выбытием денежных средств причинно-следственной связи, исполнение (неисполнение) истцом и (или) ответчиком условий договора об электронном обмене документами от 20.11.2009, в том числе, связанных с защитой программного обеспечения и исключения доступа к нему третьих лиц, сведения о чём могут содержаться на жестком диске (серийный номер WXTOB9MJF75), использовавшемся истцом при применении системы «Банк-Клиент», для извлечения которых необходимы специальные познания в области техники, что указывает на наличие оснований для назначения по данному делу компьютерно- технической экспертизы.

На разрешение последней суд полагает необходимым поставить все вопросы, какие не были исключены ответчиком при их обсуждении в судебном заседании, учитывая, что количество вопросов на стоимость компьютерно-технической экспертизы, определённой ФГБОУ ВПО «ОмГТУ», по пояснениям истца, не влияет и в случае невозможности их разрешения, в чём со- стоят опасения ООО «Сибторг-АФЗ», причины этого подлежат отражению в экспертном заключении.

Возражения ОАО «МДМ Банк» против привлечения в качестве экспертного учреждения ЗАО «Компмарк» суд находит состоятельными, принимая во внимание то, что наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений с указанным обществом истцом не оспорено, что может вызывать обоснованные этим обстоятельством сомнения в достоверности результатов проведённой компьютерно-технической экспертизы.

При конкуренции ФГБОУ ВПО «ОмГТУ» и ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России суд отмечает принадлежность обоих предложенных в качестве экспертных учреждений к государственным, что, во всяком случае, не является в силу пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 года № 66 предпочтительным, но устраняет возражения ответчика, основанные на этом обстоятельстве, и считает необходимым при равном сроке проведения ими компьютер- но-технической экспертизы исходить из стоимости её проведения, заявленной ими, не считая возможным только из приведённых ответчиком суждений увеличивать судебные издержки, от- носимые по результатам спора на сторон.

Довод о проведении компьютерно-технической экспертизы ранее сотрудниками кафедры «Комплексная защита информации» ФГБОУ ВПО «ОмГТУ», возглавляемой ФИО5 Ра- шитом Тагировичем в ходе расследования уголовного дела № 264884, суд не находит достаточным для отклонения как ФГБОУ ВПО «ОмГТУ», как экспертного учреждения, так и ФИО5, как эксперта, поскольку назначаемое в качестве эксперта должностное

лицо ФГБОУ ВПО «ОмГТУ» в проведении указанной ответчиком экспертизы участия не принимало, банком не обозначены какие-либо недостатки в проведённой в уголовном деле № 264884 экспертизы, достоверность же проведения компьютерно-технической экспертизы и результатов, полученных по окончанию её производства, обеспечивается, во-первых, подпиской эксперта об уголовной ответственности, предусмотренной 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, даваемой им, во-вторых, возложением на эксперта по ходатайству сторон су- дом обязанности по их извещению о времени и месте проведения экспертизы и проведения её по созданной для этого точной копии (образа) жесткого диска (серийный номер WXTOB9MJF75), не устраняющего возможности при сомнении в полученных результатах удостовериться в них.

Стоимость проведения компьютерно-технической экспертизы определена по согласованию со сторонами исходя из сведений, предоставленных ФГБОУ ВПО «ОмГТУ», в 45 000 руб., какая в срок, указанный ОАО «МДМ Банк» (по 25.05.2012) подлежит внесению им, как лицом, заявившим ходатайство о её проведении, на депозитный счёт Арбитражного суда Омской области.

Принимая во внимание назначение по настоящему делу компьютерно-технической экспертизы, суд в соответствии с пунктом 1 статьи 144, пунктом 4 статьи 145 АПК РФ считает не- обходимым производство по делу приостановить по 27.06.2012 – дату, по которую назначенная компьютерно-техническая экспертиза должна быть окончена и заключение по её результатам должно поступить в суд.

На основании изложенного, руководствуясь статьёй 82, пунктом 1 статьи 144, пунктом 4 статьи 145, статьями 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

определил:

назначить по делу № А46-17261/2011 судебную компьютерно-техническую экспертизу.

На разъяснение судебной компьютерно-технической экспертизы поставить следующие вопросы:

1) Какая система защиты информации имеется на представленном носителе?

2) Каков тип, вид и характеристики этой системы защиты?

3) Было ли установлено антивирусное программное обеспечение на представленном носите (накопителе) информации на 9 ноября 2011 г.?

4) Какова дата последнего обновления антивирусных баз?

5) Какова дата окончания действия лицензии антивирусного программного обеспечения?

6) Имеются ли на представленном носителе (накопителе) информации сигнатуры вирусного и (или) вредоносного программного обеспечения?

7) Могло ли это вирусное и (или) вредоносное программное обеспечение вызвать неработоспособность представленного носителя (накопителя) информации?

8) Чем вызвана неработоспособность и в какое время произошел сбой на представ- ленном носителе (накопителе) информации?

9) Информация, о каких учетных записях имеется на этом носителе (накопителе) информации?

10) Информация, о каких учетных записях имеется на этом носителе (накопителе) информации с непустым паролем?

11) Информация, о каких учетных записях имеется на этом носителе (накопителе) информации с пустым паролем?

12) Под какими учетными записями осуществлялась авторизация 9 ноября 2011 г. на этот носитель (накопитель) информации?

13) Под какой учетной записью представленный носитель (накопитель) информации стал неработоспособен?

14) Было ли установлено на этот носитель программное обеспечение «ЦФТ-Банк Клиент», «ЦФТ-Банк Клиент: Модуль установки и обновления»?

15) Запускалось ли программное обеспечение «ЦФТ-Банк Клиент» 9 ноября 2011 г. с 8.00 до 16.00?

16) Под какой учетной записью запускалось программное обеспечение «ЦФТ-Банк Клиент» 9 ноября 2011 г. с 8.00 до 16.00?

17) Имеется ли на представленном носителе (накопителе) информации файлы с маской уууу-ММ-dd.log yyyy-MM-dd -cmc.log, yyyy-MM-dd -sks.log за 9 ноября 2011 г., где уууу это числовое обозначение года, ММ числовое обозначение месяца и dd числовое обозначение дня в месяце?

18) Какая информация содержится в данных файлах за 9 ноября 2011 г.?

19) Имеется ли на представленном носителе (накопителе) информации файл базы данных программного обеспечения «ЦФТ-Банк Клиент» ldb.mdb?

20) Содержится ли в файле базы данных программного обеспечения «ЦФТ-Банк Клиент» ldb.mdb информация о создании или модификации платежных поручений 9 ноября 2011 г.?

21) Имеется ли на представленном носителе (накопителе) информации данные о составлении и (или) отправке платежных поручений № 1827 и № 1828 в банк 9 ноября 2011 г., со- держащих следующие строки текста (в файлах ldb.mdb, yyyy-MM-dd.log, yyyy-MM-dd -cmc.log, yyyy-MM-dd -sks.log или их фрагментах):

а)

Привлечь в качестве экспертного учреждения для проведения судебной компьютерно- технической экспертизы федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Омский государственный технический университет» (пр. Мира, д. 11, <...>).

Производство судебно-технической экспертизы поручить проректору по информатизации и заведующему кафедрой «Комплексная защита информации» федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Омский государственный технический университет» ФИО5.

Предупредить Файзуллина Рашита Тагировича об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения эксперта, предусмотренной статьёй 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В распоряжение экспертного учреждения для создания его точной копии (образа) и проведения по ней порученной судебной компьютерно-технической экспертизы предоставить жест- кий диск серийный номер WXTOB9MJF75, помещённый в закрытый бумажный конверт белого цвета, имеющий удостоверительные подписи представителей сторон.

О времени и месте проведения судебной компьютерно-технической экспертизы эксперту известить истца (ул. Центральная, <...>, с. Ачаир, Омский район, Омская область, 644543) и ответчика (ул. Декабристов, д. 128, <...>, тел.: <***>, факс: + <***>), последним обеспечить явку представителей в указанное экспертом время и место.

Определить стоимость проведения судебной компьютерно-технической экспертизы в 45 000 руб.

Предложить открытому акционерному обществу «МДМ Банк» в срок по 25.05.2012 внести на депозитный счёт Арбитражного суда Омской области денежные средства, необходимые для оплаты назначенной судебной компьютерно-технической экспертизы, представив не позднее этого срока документы, подтверждающие исполнение этой обязанности.

Установить для производства судебной компьютерно-технической экспертизы срок по 27.06.2012, в течение которого экспертным учреждением в канцелярию суда должно быть сдано заключение эксперта, оформленное в соответствии со статьёй 86 Арбитражного процессуально- го кодекса Российской Федерации, включающее подписку эксперта о предупреждении об уголовной ответственности, предусмотренной статьёй 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также документы, необходимые для возмещения стоимости проведённой экспертизы.

Производство по делу № А46-17261/2011 приостановить по 27.06.2012.

Определение подлежит немедленному исполнению, может быть обжаловано в части приостановления производства по делу через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия через Арбитражный суд Омской области, а после проверки законности определения в апелляционном порядке, также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня принятия постановления судом апелляционной инстанции.

В случае обжалования определения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Восьмого арбитражного апелляционного суда: http://8aas.arbitr.ru и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа: http://faszso.arbitr.ru.