Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Чернышева В.И. при ведении протокола судебного заседания секретарем Пилипенко П.Е., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» (ИНН <***> ОГРН <***>) к Департаменту имущественных отношений Администрации города Омска, Департаменту архитектуры и градостроительства Администрации города Омска (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконными, противоречащими земельному и гражданскому законодательству РФ действий Департамента имущественных отношений Администрации города Омска, признании недействительным распоряжения Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска от 31.01.2018 № 53, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрацию города Омска и Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области

в судебном заседании приняли участие:

от заявителя – ФИО1 (директор, выписка); ФИО2 (доверенность, паспорт), ФИО3 (доверенность, паспорт), ФИО4 (доверенность, паспорт);

от Департамента имущественных отношений Администрации города Омска – ФИО5 по доверенности от 26.01.2018;

от Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска – ФИО6 (удостоверение, по доверенности от 07.11.2017), ФИО7 (удостоверение, по доверенности от 07.11.2017);

от Администрации города Омска – ФИО8 (удостоверение, доверенность); от УФАС – ФИО9 (удостоверение, доверенность)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, в котором просило:

- признать незаконными действия Департамента имущественных отношений Администрации города Омска, послужившие основанием для принятия директором Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска ФИО10 распоряжения от 31.01.2018 № 53 «О признании утратившим силу распоряжения директора Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения на реконструкцию от 05.10.2017 № 55- ru 55301000-228-2017», выданных ООО «Кинопрокат Омск Плюс» в отношении капитального строительства по улице Заозерная, д. 15 в Советском административном округе города Омска»;

- признать недействительным распоряжение от 31.01.2018 № 53 «О признании утратившим силу распоряжения директора Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения на реконструкцию от 05.10.2017 № 55-ru 55301000-228-2017», выданных ООО «Кинопрокат Омск Плюс» в отношении капитального строительства по улице Заозерная, д. 15 в

Советском административном округе города Омска, принятое директором Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска Павловым И.А.

Кроме того, заявитель в порядке пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации просил обязать заинтересованное лицо устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Представитель Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска возражала против удовлетворения требований, пояснила, что основанием для принятия оспариваемого распоряжения послужило письмо Департамента имущественных отношений Администрации города Омска от 31.01.2018 № Вн-ДИО/788 о нарушении ООО «Кинопрокат Омск Плюс» положений пункта 3.4 концессионного соглашения от 18.12.2013 и в целях контроля за соблюдением действующего законодательства было подписано обжалуемое распоряжение.

Представитель Департамента имущественных отношений Администрации города Омска возражала против заявленных требований, пояснила, что действия департамента по направлению в департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Омска письма от 31.01.2018 № Вн-ДИО/788 носят уведомительный характер, направление такого обращения является правом департамента, само по себе не порождает правовых последствий. Соответственно, оспариваемые действия не могут быть признаны незаконными, так как не нарушают прав заявителя и норм действующего законодательства.

Кроме того, как пояснила представитель Департамента имущественных отношений Администрации города, согласно пункту 3 статьи 8 Устава города Омска, утвержденного Решением Омского городского Совета от 20.09.1995 № 92, Администрация города Омска является исполнительно-распорядительным органом местного самоуправления города Омска.

В силу статьи 5 Федерального закона «О концессионных соглашениях» концедентом выступает муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.

В рассматриваемом случае от имени муниципального образования город Омск при заключении концессионного соглашения от 18.12.2013, объектом которого является кинотеатр - трехэтажное здание с подвалом, расположенное по адресу: <...>, выступала Администрация города Омска.

Согласно пункту 3.8 статьи 13 Федерального закона «О концессионных соглашениях» изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

В этой связи, суд определением от 05.04.2018 привлёк к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, Администрацию города Омска и Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области, поскольку решение суда по настоящему делу может повлиять на их права и обязанности по отношению к заявителю и заинтересованным лицам.

В судебном заседании, состоявшемся 03.05.2018, представители заявителя пояснили следующее.

кадастра и картографии по Омской области 24.01.2014, номер регистрации 55-5501/013/2014-587.

Согласно пункту 7 договора уступки от 14.12.2015 Концессионером в установленном порядке получено полное и безусловное согласие Концедента на замену Концессионера в концессионном соглашении б/н от 18.12.2013, которое дано в рамках полномочий, предоставленных Концеденту законодательством РФ, правовыми актами г. Омска, и никоим образом не ущемляет права и интересы муниципального образования город Омск. Договор уступки в установленном порядке зарегистрирован в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 30.12.2015.

Для реализации заключённого концессионного соглашения, исполняя требования пункта 3.4 концессионного соглашения, ЗАО «Вентсервис» обратилось в НПО «Мостовик» для разработки проектной документации.

НПО «Мостовик» выдало заключение исх. 106/32- 170-ПО-ПГСЗ от 16.04.2014 о невозможности сохранения существующих конструкций объекта концессионного соглашения, о необходимости сноса существующих конструкций объекта концессионного соглашения до отметки фундаментов и строительства новых конструкций.

В этой связи 29 апреля 2014 года ЗАО «Вентсервис» обратилось к заместителю Мэра г. Омска ФИО11 с письмом исх. № 6, вх. № 3689 от 29.04.2014 о необходимости дополнительных финансовых затрат для реализации заключённого концессионного соглашения ввиду необходимости демонтажа существующих конструкций объекта концессионного соглашения до отметки фундаментов включая ростверки.

С учётом выявленных обстоятельств и в целях обеспечения экономической целесообразности реконструкции здания кинотеатра Администрации города Омска было предложено согласовать в порядке п. 5.9 Концессионного соглашения от 18.12.2013 строительство отдельного здания общественно-делового назначения с комплексом обслуживания населения, непосредственно примыкающего к зданию кинотеатра, для целей сохранения единого архитектурного облика на предоставленном Концессионеру земельном участке. В предложении обозначалось, что в соответствии с действующим законодательством и условиями заключённого концессионного соглашения такое отдельно возведённое здание станет собственностью ЗАО «Вентсервис», что позволит последнему покрыть значительно возросшие затраты по проведению глубокой реконструкции Объекта концессионного соглашения.

На указанное предложение были получены ответы исх. - ДИО/7623 от 19.05.2014 и исх. - ДИО/ 8031 от 23.05.2014 за подписью первого заместителя директора Департамента имущественных отношений администрации г. Омска ФИО12, согласно которым Департамент имущественных отношений Администрации города Омска в порядке, предусмотренном п. 10 ст. 3 Федерального закона № 115-ФЗ 21.07.2005 «О

концессионных соглашениях», дал согласие ЗАО «Вентсервис» на создание на земельном участке с кадастровым номером 55:36:07 01 04:0354 объекта недвижимого имущества при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, который не относится к объекту концессионного соглашения от 18.12.2013 и будет являться собственностью концессионера.

Департамент имущественных отношений 12.01.2015 согласовал указанные изменения, направив в адрес ЗАО «Вентсервис» письмо исх. ДИО/56 от 12.01.2015 за подписью и.о. директора ДИО администрации г. Омска ФИО12

В названном документе концедент дал согласие концессионеру на создание на земельном участке с кадастровым номером 55:36:07 01 04:14926 объекта недвижимого имущества при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, который не относится к объекту концессионного соглашения от 18.12.2013 и будет являться собственностью концессионера.

Заявитель отмечает, что на основании заключённого между ЗАО «Вентсервис» и ООО «КиноПрокат Омск Плюс» договора об уступке права требования от 14.12.2015 данное концедентом ЗАО «Вентсервис» согласие на создание концессионером в рамках концессионного соглашения б/н от 18.12.2013 объекта недвижимости, не относящегося к объекту концессионного соглашения, в полной мере распространяется и на его правопреемника - ООО «Кинопрокат Омск Плюс».

Согласно пункту 10 статьи 3 Федерального закона № 115-ФЗ 21.07.2005 «О концессионных соглашениях» недвижимое имущество, которое создано концессионером с согласия концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не относится к объекту концессионного соглашения, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением.

Иное Концессионным соглашением б/н от 18.12.2013 не установлено. Напротив, положения п. 5.9 Концессионного соглашения повторяют норму закона, предусматривая, что недвижимое имущество, которое создано Концессионером с согласия Концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной настоящим Соглашением, и не относится к объекту Соглашения, а также не входит в состав иного передаваемого Концедентом Концессионеру по настоящему Соглашению имущества, является собственностью Концессионера.

Кроме того, согласно пункту 3.2 Концессионного соглашения б/н от 18.12.2013 реконструкция объекта концессионного соглашения не включает в себя строительство пристройки или надстройки к объекту, т.е. Концедент - Администрация г. Омска был осведомлён и осознавал, что в любом случае любые пристройки и надстройки могут быть реализованы в рамках п. 5.9 Концессионного соглашения, то есть являться не частью реконструированного объекта недвижимого имущества, а вновь созданным Концессионером объектом недвижимого имущества, не связанным с объектом концессионного соглашения, являющимся собственностью Концессионера.

Получив согласие Концедента на создание Концессионером в рамках концессионного соглашения при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, недвижимого имущества, которое не относится к объекту концессионного соглашения и не входит в состав иного передаваемого концедентом

концессионеру по концессионному соглашению имущества, а потому является собственностью концессионера, ООО «Кинопрокат Омск Плюс» на очередном рабочем совещании конкурсной комиссии представило и передало Концеденту два проекта - один проект на реконструированный объект, второй проект на строительство нового объекта недвижимости, не относящегося к объекту концессионного соглашения.

концессионного соглашения с учётом возможности дальнейшего функционирования объекта концессионного соглашения обособленно от пристраиваемого объекта (в том числе, обеспечить объект концессионного соглашения лестницами, эвакуационными выходами, инженерными узлами). Как отмечает Общество, все замечания, указанные в данном письме, были концессионером учтены и исполнены.

Как считает заявитель, указанные действия были Мэром г. Омска (в названный период времени это ФИО15) согласованы, о чём на письме имеется соответствующая отметка и подпись ФИО15 с приложенным проектом реконструкции кинотеатра по ул. Заозерная, д. 15 в Советском административном округе города Омска на 8 л. в 1экз.

По утверждению ООО ««Кинопрокат Омск Плюс», изложенное выше свидетельствует о том, что концедент на всех этапах реализации концессионного соглашения согласовывал, разрешал, допускал, а также был безусловно осведомлён о возведении концессионером объекта недвижимости, не связанного с объектом концессионного соглашения; о границах разделения двух объектов - объекта концессионного соглашения и второго объекта, не связанного с первым, а также о планировочных решениях и последующей эксплуатации двух самостоятельных объектов недвижимого имущества.

Процедура согласования проекта законодательно не установлена. Однако, все изложенные выше последовательные действия как концессионера, так и концедента свидетельствуют о том, что действия концессионера по строительству в рамках концессионного соглашения объекта недвижимости, не связанного с объектом концессионного соглашения и являющегося собственностью концессионера, произведены с согласия, одобрения и ведома концедента.

В этой связи ООО «Кинопрокат Омск Плюс» в соответствии со статьёй 51 Градостроительного кодекса РФ выдано разрешение на реконструкцию объекта

капитального строительства, площадью 2 254, 38 кв.м. на основании положительного заключения экспертизы проектной документации Главного управления строительного надзора и государственной экспертизы Омской области № 55-1-1-3-0061-17 от 25.08.2017 сроком действия разрешения до 17.05.2019.

В итоге, на этапе согласования проектной документации, на этапе выдачи разрешения на реконструкцию, а также в целом в ходе всего периода времени реализации концессионного соглашения с декабря 2013 года по февраль 2018 года, то есть на протяжении 5 лет, сторонам концессионного соглашения, в том числе концеденту, было достоверно известно, что объектом концессионного соглашения, подлежащим передаче концеденту, является нежилое здание кинотеатра площадью 2 254, 38 кв. м. Кроме того, на этапе согласования проектной документации, а также на этапе выдачи разрешения на реконструкцию сторонам концессионного соглашения, в том числе концеденту, были достоверно известны все технические характеристики и показатели как объекта концессионного соглашения, подлежащего передаче концеденту, так и не относящегося к объекту концессионного соглашения объекта недвижимости, созданного с согласия концедента концессионером и являющегося собственностью концессионера.

Однако, 31.01.2018 директор Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска ФИО10 вынес распоряжение № 53 «О признании утратившим силу распоряжения директора Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения на реконструкцию от 05.10.2017 № 55 -ш 55301000-228-2017, выданных ООО «Кинопрокат Омск Плюс» в отношении объекта капитального строительства по улице Заозерная, д. 15 в Советском административном округе города Омска.

Как считает заявитель, распоряжение № 53 директора Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска ФИО10 нарушает права и законные интересы Общества, что подтверждается следующим.

Так, в соответствии с ч. 21.1 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ действие разрешения на строительство прекращается на основании решения уполномоченных на выдачу разрешений на строительство федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления или уполномоченной организации, осуществляющей государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, либо Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос" в случае:

1) принудительного прекращения права собственности и иных прав на земельные участки, в том числе изъятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд;

Содержание вышеуказанной статьи указывает на то, что список оснований для прекращения разрешения на реконструкцию является исчерпывающим.

Согласно статье 7 Федерального закона от 06 октября 2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон № 131-Ф) органы местного самоуправления и должностные лица местного самоуправления по вопросам своего ведения принимают (издают) правовые акты.

В силу ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ муниципальные правовые акты могут быть отменены или их действие может быть приостановлено органами местного самоуправления или должностными лицами местного самоуправления, принявшими (издавшими) соответствующий муниципальный правовой акт.

Общество в дополнениях отразило: «Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, положение части 1 статьи 48 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», регулирующее порядок отмены муниципальных правовых актов и приостановления их действия, основывающееся на необходимости контроля за соблюдением действующего законодательства, направлено на регламентацию деятельности и реализацию гарантий самостоятельности органов местного самоуправления, закрепленной в статье 12 Конституции Российской Федерации, и само по себе не может рассматриваться как нарушающее конституционные права граждан. Конституционный Суд Российской Федерации также отмечал, что оспариваемое положение не исключает возможности судебного контроля принимаемых органами местного самоуправления решений, а сами решения об отмене или приостановлении действия ранее изданных муниципальных правовых актов не могут носить произвольный характеру должны быть законными и обоснованными (определения от 26.05.2011 N 739-0-0, от 22.03.2012 N 486-0-0, от 29.01.2015 № 140-О)».

В этой связи, решения органов и должностных лиц местного самоуправления об отмене ранее изданных (принятых) ими муниципальных правовых актов или об утрате ими юридической силы должны быть мотивированы и основаны на нормах законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие правоотношения, в рамках которых отменяемые акты были изданы (приняты), а сама по себе отмена муниципального правового акта уполномоченным на это органом не свидетельствует о законности и обоснованности такой отмены.

Текст распоряжения № 53, как считает заявитель, не содержит указание на нормы права и/или иные обстоятельства, послужившие основанием для отмены ранее выданного разрешения на реконструкцию. В тексте распоряжения № 53 лишь указано на то, что основанием для принятия вышеуказанного решения послужила позиция концедента,

изложенная в письме от 31.01.2018 № Вн-ДИО/788, что само по себе указывает на незаконность и необоснованность распоряжения № 53. При этом текст письма от 31.01.2018 № Вн-ДИО/788, на которое имеется ссылка в оспариваемом распоряжении № 53, в этом распоряжении отсутствует, само письмо от 31.01.2018 не является приложением к оспариваемому распоряжению № 53.

По мнению заявителя, незаконные действия Департамента имущественных отношений Администрации города Омска повлекли за собой принятие ненормативного правового акта Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации города Омска, который вынесен в отсутствие каких-либо правовых оснований, а поэтому является незаконным и необоснованным.

Отказ в выдаче разрешения на строительство является, как полагает ООО «Кинопрокат Омск Плюс», необоснованным и незаконным по следующим основаниям. Так, согласно части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. По положениям ч. 7 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ в целях строительства объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченный орган заявление о выдаче разрешения на строительство, к которому прилагаются следующие документы:

б) схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с информацией, указанной в градостроительном плане земельного участка, с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и

проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического Онаследия;

в) схема планировочной организации земельного участка, подтверждающая расположение линейного объекта в пределах красных линий, утвержденных в составе документации по планировке территории применительно к линейным объектам;

г) архитектурные решения;

д) сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно- технического обеспечения с обозначением мест подключения (технологического присоединения) проектируемого объекта капитального строительства к сетям инженерно- технического обеспечения;

е) проект организации строительства объекта капитального строительства;

ж) проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей;

з) перечень мероприятий по обеспечению доступа инвалидов к объектам здравоохранения, образования, культуры, отдыха, спорта и иным объектам социально- культурного и коммунально-бытового назначения, объектам транспорта, торговли, общественного питания, объектам делового, административного, финансового, религиозного назначения, объектам жилищного фонда в случае строительства, реконструкции указанных объектов при условии, что экспертиза проектной документации указанных объектов не проводилась в соответствии со статьей 49настоящего Кодекса;

реконструкции произойдет уменьшение размера общего имущества в многоквартирном доме, согласие всех собственников помещений и машино-мест в многоквартирном доме;

Для получения разрешения на строительство необходимы документы, перечисленные в частях 7 и 9 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с частью 11 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган в течение десяти дней проводит проверку наличия документов, прилагаемых к заявлению, проводит проверку соответствия проектной документации или схемы планировочной организации земельного участка с обозначением места размещения объекта индивидуального жилищного строительства требованиям градостроительного плана земельного участка, выдает разрешение на строительство или отказывает в выдаче такого разрешения с указанием причин отказа. Частью 10 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ определено, что не допускается требовать иные документы для получения разрешения на строительство, за исключением указанных в частях 7 и 9 настоящей статьи документов.

В части 13 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ приведены основания для отказа в выдаче разрешения на строительство, к которым относятся отсутствие документов, предусмотренных частями 7 и 9 настоящей статьи, или несоответствие представленных документов требованиям градостроительного плана земельного участка.

Выдача разрешения на строительство осуществляется уполномоченными на выдачу разрешения на строительство федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления или уполномоченной организацией, осуществляющей государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, либо Государственной корпорацией по космической деятельности "Роскосмос" без взимания платы (часть 15 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ). Отказ в выдаче разрешения на строительство может быть оспорен застройщиком в судебном порядке (часть 14 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ).

В оспариваемом отказе в выдаче разрешения на строительство исх. № 09/1810, в котором не указана дата его составления, в качестве основания для отказа Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Омска указал на отсутствие документов, предусмотренных частью 7 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ.

По мнению заявителя, в нарушение норм Градостроительного кодекса РФ в отказе исх. № 09/1810 не указано на конкретный документ и/или документы, который не был предоставлен ООО «Кинопрокат Омск Плюс» в качестве приложения к заявлению о выдаче разрешения на строительство.

ООО «Кинопрокат Омск Плюс» убеждено, что представило все предусмотренные действующим законодательством документы в соответствии с частью 7 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ:

пояснительную записку, в которой указано на Письмо Департамента имущественных отношений Администрации города Омска № исх. - ДИО/8031 от 23.05.2014 о согласовании строительства нового объекта на земельном участке с кадастровым номером 55:36:070104:0354, в последующем 55:36:070104:14926;

схему планировочной организации земельного участка;
архитектурные решения;
проект организации строительства;

сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно- технического обеспечения;

положительное заключение государственной экспертизы № 55-1-1-3-008-17 от 12.12.2017;

дополнительное соглашение к концессионному соглашению от 18.12.2013 № б/н.

Отказ Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска в выдаче разрешения на строительство объекта «Кино-досуговый центр «Первомайский» по ул. Заозерная в Советском административном округе г. Омска», как считает заявитель, является необоснованным и не отвечающим требованиям закона.

Принятое Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации города Омска распоряжение № 53 «О признании утратившими силу распоряжения директора Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения на реконструкцию от 05.10.2017 № 55 - ш 55301000- 228-2017, выданных ООО «Кинопрокат Омск Плюс» в отношении объекта капитального строительства по улице Заозерная, д. 15 в Советском административном округе города Омска», а также отказ Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска в выдаче разрешения на строительство объекта «Кино-досуговый центр «Первомайский» по ул. Заозерная в Советском административном округе г. Омска» нарушают права и законные интересы ООО «Кинопрокат Омск Плюс», послужили, как представляется Обществу, основанием целого ряда негативных последствий для концессионера-инвестора в сфере предпринимательской деятельности:

заблокирована возможность исполнить предусмотренную концессионным соглашением обязанность Концессионера в части ввода в эксплуатацию реконструированного объекта недвижимости и передачи концеденту в предусмотренные концессионным соглашением сроки;

заблокировано право концессионера на использование реконструированного по концессионному соглашению объекта недвижимости в предпринимательской деятельности, в результате чего концессионер лишён права получения прибыли, несёт в настоящий момент значительные убытки как в части реальных затрат по обслуживанию и содержанию реконструированного объекта недвижимости (затраты на охрану, водоснабжение, электроснабжение и др.), так и в части упущенной выгоды.

Также в судебном заседании 03.05.2018 обращено внимание, что в оспариваемом отказе в выдаче разрешения на строительство указано на невозможность отдельной эксплуатации объекта «Реконструкция кинотеатра по ул. Заозерная, д. 15 в С АО г. Омска» (далее по тексту - Блок 1) от объекта «Кино-досуговый центр «Первомайский» (далее по тексту - Блок 2).

Указанные выводы Департамента Архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска, по утверждению заявителя, являются несостоятельными, необоснованными и немотивированными.

С целью выяснения фактических характеристик двух объектов недвижимости - Блок 1 и Блок 2, установления возможности/невозможности их эксплуатации по отдельности ООО «Кинопрокат Омск Плюс» обратилось в ООО «Агентство строительного контроля» для проведения независимой экспертизы. Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

2. Возможна ли независимая эксплуатация кинотеатра по ул. Заозерная, д. 15 в САО г. Омска и объекта капитального строительства «Кино-досуговый центр «Первомайский»» по ул. Заозерная, в Советском административном округе г. Омска?

В заключении № 205/2018 от 26.04.2018 эксперт сделал следующие выводы.

Экспертом были установлены следующие признаки, позволяющие отнести Реконструируемый кинотеатр по ул. Заозерная, д. 15 в САО г. Омска (далее по тексту - Блок 1) и объект капитального строительства «Кино-досуговый центр «Первомайский»» по ул. Заозерная в САО г. Омска (далее по тексту - Блок 2), к разным зданиям, а именно:

• Исследуемые строения имеют разное назначение. Так, реконструируемый кинотеатр по ул. Заозерная, д. 15 в САО г. Омска имеет культурно-развлекательное назначение (кинотеатр), а объект капитального строительства «Кино-досуговый центр «Первомайский»» по ул. Заозерная в САО г. Омска - культурно-развлекательное и административное назначение (административные и офисные помещения).

• Ограждающие и несущие конструкции обследуемых строений изготовлены из разнородного материала.

• Исследуемые здания имеют отдельные независимые входы.

В исследовательской части эксперт указывает на возможность отдельной эксплуатации инженерных сетей, коммуникаций двух отдельных объектов недвижимости, что свидетельствует о возможности раздельной эксплуатации Блок 1-й, а также Блок 2-й.

Таким образом, по утверждению указанного эксперта, объект «Реконструкция кинотеатра по ул. Заозерная, д. 15 в САО г. Омска» и объект капитального строительства «Кино-досуговый центр «Первомайский»» по ул. Заозерная в Советском административном округе г. Омска являются отдельными зданиями, которые возможно эксплуатировать по отдельности.

Данное заключение экспертизы являлось приложением к уточнению требований заявителя.

Вместе с тем, суд обратил внимание сторон на то, что это исследование является внесудебным, эксперт не был предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, перед экспертом не ставился вопрос о соответствии реконструированного кинотеатра по ул. Заозерная, д. 15 в САО г. Омска (Блок 1) требованиям концессионного соглашения от 18.12.2013 № б/н. Предложил сторонам высказаться относительно необходимости проведения судебной экспертизы по названным вопросам.

Кроме того, в письменных пояснениях по настоящему делу концедент указывает на несоответствие объекта концессионного соглашения «Реконструкция кинотеатра Первомайский» условиям концессионного соглашения, технико-экономическим показателям объекта, представленным концедентом в конкурсной документации. Указанные возражения концедента в силу позиции Общества являются несостоятельными, ввиду того, что универсальные залы в количестве 2 штук являются кинозалами, где размещаются посадочные кресла, что подтверждается проектом с расстановкой посадочных мест. Таким образом, количество кинозалов и количество мест в кинозалах соответствует технико-экономическим показателям, заявленных концедентом, а также требованиям концессионного соглашения.

В связи с вышеизложенным заявитель в порядке статьи 49 АПК РФ свои требования уточнил и просил:

Названные уточнения с учётом мнения сторон приняты судом.

Вместе с тем, заявителю рекомендовано уточнить требования, изложенные в пункте 1, чётко указав, какие именно действия Департамента имущественных отношений Администрации города Омска, послужившие основанием для принятия директором Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска ФИО10 распоряжения от 31.01.2018 № 53 о признании утратившими силу распоряжения директора Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения на реконструкцию от 05.10.2017 г. № 55 - ru 55301000-228-2017, выданных ООО «Кинопрокат Омск Плюс» в отношении объекта капитального строительства по улице Заозерная, д. 15 в Советском административном округе города Омска, он просит признать незаконными с указанием конкретных норм закона, которым эти действия противоречат.

Также в судебном заседании заявлено письменное ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Омской области.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Рассмотрев материалы дела, заслушав позиции сторон, суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным заявленное ходатайство удовлетворить, привлечь Уполномоченного по защите прав

предпринимателей в Омской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Судом установлено, что в материалах дела находится письмо Заместителя мэра г. Омска, директора департамента имущественных отношений администрации города Омска ФИО14, адресованное мэру города Омска ФИО15 исх. № ДИО 540-1 от 29.06.2017 о согласовании схемы в части разделения объекта консцессионного соглашения на реконструируемое здание кинотеатра и построенное здание, а также постановки на кадастровый учет и регистрацию права муниципальной собственности на реконструируемый объект и постановки на кадастровый учет и регистрации частной собственности Концессионера построенного объекта.

На вышеуказанном письме имеется отметка «Согласовано» и подпись согласовавшего лица, однако не содержится расшифровки подписи.

В соответствии с п. 2 ст. 88 АПК РФ арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство.

Для подтверждения факта выполнения подписи ФИО15 и выяснения обстоятельств, связанных с указанным документом, Общество просило вызвать в качестве свидетеля ФИО15, проживающего по адресу: <...>.

По положениям статьи 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд.

Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле.

За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

В силу статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство.

Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела.

Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.

Руководствуясь статьями 56 и 88 АПК РФ, суд посчитал возможным названное ходатайство удовлетворить.

Согласно п. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

По мнению заявителя, доказательством согласия концедента на реконструкцию кинотеатра по ул. Заозерная, д. 15 в САО г. Омска (Блок 1) и строительство объекта

«Кино-досуговый центр «Первомайский»» по ул. Заозерная, в Советском административном округе г. Омска (Блок 2) являются протоколы рабочих групп и совещаний за 2014, 2015, 2016 2017, проводимых в рамках реализации концессионного соглашения № б/н от 18.12.2013 по объекту: реконструкция кинотеатра «Первомайский».

ООО «Кинопрокат Омск Плюс» было подано заявление в Департамент имущественных отношений Администрации города Омска о предоставлении вышеуказанных протоколов в адрес заявителя, что подтверждается письмом исх. № 5 от 06.02.2018. Однако, до настоящего времени ответа с приложенными копиями запрашиваемых протоколов или об отсутствии возможности в предоставлении протоколов из Департамента имущественных отношений Администрации города Омска не поступало.

Не имея возможности самостоятельно истребовать данное доказательство, заявитель просил суд истребовать у Департамента имущественных отношений Администрации города Омска протоколы рабочих групп и совещаний за 2014, 2015, 2016 2017 годы, проводимых в рамках реализации концессионного соглашения № б/н от 18.12.2013 по объекту: реконструкция кинотеатра «Первомайский».

Судом с учётом изложенных выше обстоятельств, названное ходатайство было удовлетворено.

С целью подтверждения обстоятельств, на которых основаны возражения Департамента имущественных отношений Администрации города Омска относительно заявленных требований, названный Департамент заявил ходатайство об истребовании в Главном управлении государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (<...>) всех имеющихся документов в отношении объекта капитального строительства - здания, расположенного по адресу: <...>, а именно:

Кроме того, Департамент имущественных отношений Администрации города Омска ходатайствовал об истребовании в Главном управлении государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области материалов проверки, проведенной в феврале 2018 года в отношении объекта капитального строительства - здания, расположенного по адресу: <...>.

Суд в удовлетворении названных ходатайств отказал с учётом того, что не ясно, какие конкретно действия Департамента оспаривает заявитель, а также принимая во внимание наличие в материалах дела заключения № 17 Гостройнадзора по Омской области от 31.01.2018, выданного ООО «Кинопрокат Омск Плюс» о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проекторной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащённости объекта капитального строительства приборами учёта используемых

энергетических ресурсов № 32-од, согласно которому объект капитального строительства «Реконструкция кинотеатра» соответствует требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Также при разрешении ходатайства об истребовании материалов проверки, проведенной в феврале 2018 года, суд учитывал, что оспариваемые ненормативные акты и действия совершены в период, предшествующий указанной проверке.

Руководствуясь статьями 51, 137, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья В.И. Чернышев