Гражданский кодекс часть 1

Стороны явились в судебное заседание, административный орган ходатайствовал о приобщении к материалам дела отзыва, административного материала по оспариваемому акту, выписки из ЕГРИП на предпринимателя,копии Приказа № 68 –К от 28.08.2006г .

Документы приобщены судом к материалам дела.

Заявитель ходатайствовал о приобщении к материалам дела копии судебной повестки о слушании гражданского дела 17.06.2008г.

Суд приобщил документ к материалам дела.

Заявитель ходатайствовал об истребовании у налоговой инспекции служебной записки от 16.09.2008г, регламента работы ИФНС, табеля учета рабочего времени за май месяц, по работникам ,проводившим проверку Манасян, ФИО5, ФИО4.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство, обязав представителей ИФНС представить в следующее заседание данные документы.

Представитель заявителя явился, пояснил,что считает выводы административного органа необоснованными, а вынесенное постановление незаконным и подлежащим отмене.

16 мая 2008 г. сотрудниками ИФНС по Кировскому району была произведена ( проверка ООО «Экстрим» (ул. Социалистическая 166/38). По результатам проверки 17 июня 2008 г. был составлен протокол об административном правонарушении № 89. На основании протокола 15 июля 2008 г. было вынесено постановление № 89 о привлечении заявительницы к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение ККТ и назначении наказания в виде штрафа в размере 3500 рублей.

Проверка проводилась в неслужебное время. В соответствии с ч.1 ст.45 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» служебное время - время, в течение которого гражданский служащий в соответствии со служебным распорядком государственного органа или с графиком службы либо условиями служебного контракта должен исполнять свои должностные обязанности, а также иные периоды, которые в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами относятся к служебному времени. Согласно ч.З ст.23 упомянутого закона гражданин, поступающий на гражданскую службу, при заключении служебного контракта о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы и гражданский служащий при заключении служебного контракта о замещении должности гражданской службы обязуются исполнять должностные обязанности в соответствии с должностным регламентом и соблюдать служебный распорядок государственного органа. 4.1 ст.56 ФЗ № 79 установлено, что служебная дисциплина на гражданской службе - обязательное для гражданских служащих соблюдение служебного распорядка государственного органа и должностного регламента, установленных в соответствии с настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, нормативными актами государственного органа и со служебным контрактом. Таким образом, проведение проверки было незаконным.

Каких-либо доказательств неприменения ККТ проверяющими представлено не было. Материалы проверки содержат ряд существенных нестыковок и противоречий.

При установлении ответственности имеют место неустранимые сомнения в виновности заявительницы. Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, вина в совершении административного правонарушения устанавливается судьями, органами, должностными лицами, уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица

Протокол об административном правонарушении № 89 содержит существенный недостаток, который не может быть восполнен при рассмотрении жалобы на постановление. В соответствии с ч.2 ст.28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие. Из материалов дела об административном правонарушении усматривается, что продажа была осуществлена покупателю, которому и не был пробит и выдан чек, т.е. указанное лицо является потерпевшим.

Во время проведения мероприятия по контролю был произведен осмотр принадлежащих заявителю помещений, вещей и документов. В силу ч.2 ст.27.8 КоАП РФ подобный осмотр осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых. Данное требование закона выполнено не было - директор ФИО1, на момент проведения проверки и составления протокола осмотра не присутствовала и документы составлялись без нее. В качестве понятых были указаны «потерпевшие» (Кислица и ФИО6) фамилии которых имеются в акте проверки. Таким образом, было нарушено правило, установленное ч.1 ст.25.7 КоАП РФ - в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Однако и эти процессуальные нормы не были соблюдены.

Общество оказывает услуги общественного питания. Вопрос о выдаче (невыдаче) бланка строгой отчетности в материалах дела об административном правонарушении не рассматривался, что также является существенным пробелом в результате чего возникают неустранимые сомнения в наличии события правонарушения. При таких обстоятельствах оснований для привлечения заявителя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ у административного органа не имелось.

Кроме того, протокол № 89 был составлен в отсутствие заявительницы, не извещенной надлежащим образом. Постановление № 89 также было вынесено в отсутствие Соболь , не извещённой о месте и времени рассмотрения дела, находившейся у на указанный момент протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие лица, в отношении которого ведется производство по делу лишь в случае если имеются сведения о его извещении. В силу ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Таким образом, обжалуемое постановление было принято с грубыми, существенными нарушениями норм материального и процессуального права и подлежит отмене.

Представители административного органа возражали против удовлетворения требований.

Представители пояснили,что ИФНС России по Кировскому району г. Ростова - на - Дону, ознакомившись с заявлением ИП ФИО1 об отмене постановления по делу об административном правонарушении №89 от 15 июля 2008г считает его неправомерным, не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 45 Федерального закона от 27 июля 2004г. №79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» Служебное время - время, в течение которого гражданский служащий в соответствии со служебным распорядком государственного органа или с графиком службы либо условиями служебного контракта должен исполнять свои должностные обязанности, а также иные периоды, которые в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами относятся к служебному времени.

Ненормированный служебный день устанавливается для гражданских служащих, замещающих высшие и главные должности гражданской службы. Для гражданских служащих, замещающих должности гражданской службы иных групп, ненормированный служебный день устанавливается в соответствии со служебным распорядком государственного органа по соответствующему перечню должностей и служебным контрактом.

В соответствии со служебным распорядком, утвержденным приказом ИФНС России по Кировскому району г. Ростова - на - Дону от 28 августа 2006г. №68-К гражданским служащим (начальнику инспекции, заместителям начальника инспекции, начальникам отделов, заместителям начальников отделов, главным госналогинспекторам, старшим госналогинспекторам, госналогинспекторам, главным специалистам - экспертам, ведущим специалистам - экспертам, специалистам экспертам, старшим специалистам 2-го разряда, старшим специалистам 3-го разряда, специалистам 1-го разряда, специалистам 2-го разряда, специалистам 3-го разряда) и работникам (рабочим по обслуживанию здания, водителям) Инспекции устанавливается ненормированный служебный (рабочий) день.

По заданию Управления ФНС России по РО, инспекции для повышения эффективности работы по контролю за соблюдением законодательства о применении ККТ в 1 полугодии текущего года, необходимо было провести массовые перекрестные проверки, а также осуществлять проверки в вечернее и ночное время, в выходные, праздничные и предпраздничные дни. На основании изложенного, сотрудник инспекции при проведении проверки действовал в соответствии со своим должностным регламентом.

. В соответствии с п.1 Постановления Высшего Арбитражного суда РФ от 31 июля 2003 №16 «О некоторых вопросах применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ за неприменения контрольно - кассовых машин» При толковании ст. 14.5 КоАП РФ судам необходимо исходить из того, что указанное административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов). Соответственно, в качестве потерпевшего выступает Российская Федерация, т.к. сотрудники инспекции, которым не был выдан кассовый чек, при проведении проверки действуют в интересах РФ.

В постановлениях судов, на которые ссылается заявитель, выводов о признании постановления незаконным, по причине отсутствия в них данных потерпевших, не содержится.

В соответствии п.2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Осмотр принадлежащих заявителю помещений осуществлялся в присутствии администратора ФИО7 и двух понятых, что зафиксировано в протоколе осмотра от 20 мая 2008г.

. Письмом Министерства финансов Российской Федерации от 20.12.1993г. №16-31 утверждены формы документов строгой отчетности для предприятий общественного питания «Счет». В указанном письме говорится, что сумма счета должна соответствовать чекам, пробитым официантом через контрольно - кассовую машину. В нашем случаи, чек выбит не был.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Для составления протокола по делу об административном правонарушении ИП ФИО1 вызывалась повесткой на 30.05.2008г. заказным письмом с уведомлением. Вручена повестка 31.05.2008г. ФИО2 (по доверенности). В связи с поздним получением повестки, ИП ФИО1 была повторно вызвана на составление протокола на 17.06.2008г. Повторная повестка была получена 16.06.2008г. ФИО2 (по доверенности). Однако, на составление протокола ИП ФИО1 не явилась (почтовые уведомления прилагаются).

Для рассмотрения протокола об административном правонарушении №89 от 17.06.2008г. предприниматель вызывался телефонограммой, которую приняла лично ФИО1 (прилагается распечатка с телефонного номера ООК), а также телеграммой, которую получили работники ООО «ЭКстрим», директором которого является ФИО1

На рассмотрение протокола об административном правонарушении №89 от 17.06.2008г. представитель предпринимателя не явился. Постановление было направлено заказным письмом с уведомлением, которое получил ФИО2

ИФНС России по Кировскому району г. Ростова - на -Дону считает заявленные требования ИП ФИО1 необоснованными и просит суд отказать в их удовлетворении.

Стороны обменялись вопросами и ответами, внесенным в протокол судебного заседания.

В связи с необходимостью представления ответчиком документов, суд полагает необходимым отложить рассмотрение дела на другую дату.

Руководствуясь статьей 136, статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

О П Р Е Д Е Л И Л:

1.Отложить судебное заседание по делу на 8 сентября 2008г на 14 часов 30 минут.

2.Заявителю представитель нормативное обоснование требований с учетом отзыва, представленных документов. Обосновать каким образом разделены функции в одном кафе юридического лица и индивидуального предпринимателя.

ИФНС по Кировском району-тексты направленных заявителю телеграмм, заверенные почтой, служебную записку от 16.09.2008г, регламент работы ИФНС, табель учета рабочего времени за май месяц, по работникам ,проводившим проверку Манасян, ФИО5, ФИО4.

Описать порядок извещения предпринимателя о дате и времени составления протокола, вынесения постановления, представить уведомления о дне вынесения протокола, постанолвения .

Явка сторон в судебное заседание обязательна.

Рассмотрение дела состоится в помещении суда по адресу: <...>, зал №416.

Судья И.П.Комурджиева