Гражданский кодекс часть 1

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ
454091, г. Челябинск, ул. Воровского, 2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
о назначении экспертизы
и приостановлении производства по делу

г. Челябинск
25 октября 2010 г.	Дело № А76-43979/2009-28-1015/174/67-480

Судья Арбитражного суда Челябинской области Кирьянова Г.И.,

при рассмотрении в предварительном судебном заседании

дела по иску закрытого акционерного общества «Южурал-Транстелеком», г.Челябинск,

к индивидуальному предпринимателю Буслаевой Анне Станиславовне, г.Челябинск,

о взыскании 236 098 руб. 80 коп.,

при участии в предварительном судебном заседании представителей:

от истца: Букова А.П. – представителя по доверенности от 01.02.2010, №35, паспорт, Вакуленко Ю.С. – представителя по доверенности от 01.01.2010, №16, паспорт,

от ответчика: Буслаевой А.С. – индивидуального предпринимателя, свидетельство, паспорт, Выползова А.А. – представителя по доверенности от 15.01.2010, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Южурал-Транстелеком», г.Челябинск, обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к

индивидуальному предпринимателю Буслаевой Анне Станиславовне, г.Челябинск, о взыскании суммы основного долга 236 098 руб. 80 коп.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 07.04.2010, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010, исковые требования закрытого акционерного общества «Южурал-Транстелеком», г.Челябинск, удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23.08.2010 №Ф09-6622/10-С3 решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.04.2010 и постановление Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В предварительном судебном заседании истец исковые требования поддержал.

В предварительном судебном заседании ответчик исковые требования отклонил, пояснил, что обстоятельства, на которые ссылается истец в своих требованиях, им не доказаны.

08.10.2010 в предварительном судебном заседании ответчик заявил ходатайство о проведении экспертизы, с указанием вопросов по которым необходимо провести экспертизу. Проведение экспертизы ответчик просит поручить Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Южно-Уральский государственный университет» (далее – ГОУ ВПО «ЮУрГУ»), кафедра «Электронные вычислительные машины» (далее – кафедра ЭВМ), зав. кафедрой – ФИО1, кандидат технических наук, доцент, эксперт - офицер, член жюри программы СТАРТ РФ по УрФО эксперт проекта «Долгосрочный прогноз научно – технического развития Российской федерации на период до 2025 г.», адрес: 454080, <...> (л.д. 117, т. 3).

Истец ходатайство о проведении экспертизы поддержал, заявил

возражение относительно кандидатуры эксперта, просил предоставить время для представления информации об экспертном учреждении, в чьей компетенции находится разрешение спорных вопросов.

В предварительном судебном заседании 15.10.2010 истцом представлена кандидатура эксперта ФИО2, заведующего отделом «Центр защиты информации и дополнительного обучения» Научно- исследовательского института цифровых систем обработки и защиты информации Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Южно-Уральский государственный университет» (далее – НИИ ЦС ЮУрГУ) (л.д. 133 – 134, т. 3).

В ходе рассмотрения дела ответчиком устно заявлено об уточнении вопросов поставленных на разрешение экспертизы, просит вопросы сформулировать следующим образом:

«1.Возможно ли однозначно определить, что детализация трафика за 31 августа 2009 г. представленная ЗАО «ЮжУрал-Транстелеком» относится к заказчику ИП ФИО3?

2. Возможно ли оценить объем переданной информации согласно детализации трафика представленной ЗАО «ЮжУрал-Транстелеком». Какие протоколы связи использовались и назначение этих протоколов?

3. Какова фактическая скорость передачи данных, с которой осуществлялась передача информации 31 августа 2009 г. исходя из показаний биллинговой системы ЗАО «ЮжУрал-Транстелеком» (автоматизированная система расчетов «Онима»)? Возможно ли сделать расчет объема трафика отправленного/полученного по каналу заказчика в штатном режиме и по протоколу ICMP?

4. Являются ли данные предоставленные ЗАО «ЮжУрал-Транстелеком» в суд на бумажных носителях в качестве показаний биллинговой системы в отношении заказчика ИП ФИО3 за август 2009 г. данными полученными из биллинговой системы, имеющейся у ЗАО «ЮжУрал- Транстелеком» (автоматизированная система расчетов «Онима»)?

5. Является ли протокол ICMP протоколом, используемым для передачи пользовательской информации непосредственно клиентом Интернет- провайдера? Возможна ли передача пользовательской информации посредством протокола ICMP? Является ли передача информации посредством протокола ICMP результатом обычных действий клиента Интернет-провайдера по доступу в Интернет или результатом хакерской атаки? Мог ли абонент распознать и предотвратить хакерскую атаку?»

Представитель истца с постановкой вопросов, сформулированных ответчиком, согласился, просит включить следующий вопрос в число вопросов, вынесенных на экспертизу: «Относится ли протокол ICMP к семейству протоколов TCP/IP?».

В предварительном судебном заседании, состоявшемся 15.10.2010 были объявлены перерывы до 12 час. 00 мин. 22 октября 2010 года, до 11 час. 00 мин. 25 октября 2010 года с целью получения от экспертных организаций сведений о сроках проведения данной экспертизы, размере вознаграждения эксперту и сведений об экспертах, которые могут провести данную экспертизу, а также с целью ознакомления представителей сторон с указанными сведениями.

Информация о перерывах в предварительном судебном заседании была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Челябинской области. Стороны о перерыве были извещены под расписку.

После перерыва суд довел до сведения сторон о том, что в арбитражный суд поступили ответы на запросы от следующих организаций. Обществом с ограниченной ответственностью «Межрегинальное бюро экспертиз» представлен ответ о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам, с поручением проведения экспертизы эксперту ФИО4, стоимость экспертизы – 50 000 руб., со сроком проведения экспертизы – 10-20 дней с момента получения материалов дела (л.д. 13 – 14, т. 4). Салаватская лаборатория Автономной некоммерческой организации «Центр судебных экспертиз» в ответе на запрос указала, что для наиболее полного и объективного ответа на первый и второй вопрос помимо

детализации трафика необходимо предоставить компьютер (сервер) ИП Буслаевой А.С., на который предоставлялись услуги Интернет, для ответа на четвертый вопрос необходимо предоставить эксперту доступ к данным биллинговой системы ЗАО «Южурал-Транстелеком». В зависимости от представления или непредставления компьютера (сервера) и решения вопроса о необходимости выезда эксперта для ответа на четвертый вопрос данной экспертной организацией указывается стоимость экспертизы от 50 000 руб. до 150 000 руб., срок проведения не указан (л.д. 21). От ООО Пермское представительство Центра независимых судебных экспертиз «ТЕХЭКО» поступил ответ о невозможности проведения данной экспертизы в связи с отсутствием специалистов (л.д. 36). От Государственного образовательного учреждения «Южно-Уральский государственный университет» поступили ответы о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам: с кафедры ЭВМ Приборостроительного факультета о возможности проведения экспертизы экспертами Кафтанниковым И.Л., зав. кафедрой ЭВМ, к.т. н., образование высшее, стаж работы 36 лет, Ханкиным К.М., аспирантом кафедры ЭВМ, образование высшее, стаж работы 2 года, срок проведения экспертизы – 2 недели, стоимость – 5000 руб. (л.д. 37), из НИИ ЦС ЮУрГУ получен ответ о возможности проведения экспертизы заведующим отделом «Центр защиты информации и дополнительного обучения» - Петровым И.С., образование высшее, инженер по специальности «Радиотехника», повышение квалификации по курсу «Аттестация объектов информатизации по требованиям информационной безопасности. Защита от утечки по техническим каналам», стаж работы в области защиты информации – 7 лет, стоимость экспертизы – 30 000 руб., длительность проведения экспертизы – 2 недели со дня заключения договора на экспертизу (л.д. 38), от ректора Шестакова А.Л. о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам инженером отдела глобальных сетевых технологий Управления информатизации ЮУрГУ Кабиольским Е.А., образование высшее, специальность – Программное обеспечение вычислительной техники и автоматизированных систем, стаж

работы – 6 лет, срок проведения экспертизы – 2 недели, стоимость проведения экспертизы – 5000 руб. (л.д. 39).

Ответчик на проведении экспертизы заведующим кафедрой ЭВМ ФИО1 настаивал, мотивируя свою позицию близким местонахождением экспертной организации, высокой квалификацией специалистов, низкой стоимостью экспертизы, что имеет существенное значение для ответчика, поскольку она является матерью одиночкой и имеет на иждивении малолетнего ребенка, указывая на согласие с оплатой экспертизы (л.д. 130, т. 4). Истец не согласен с кандидатурой, представленной ответчиком, считает квалификацию ФИО1 не соответствующей необходимой для разрешения вопросов, поставленных на разрешение эксперта. Представитель истца поддерживает кандидатуру эксперта ФИО2, заведующего отделом «Центр защиты информации и дополнительного обучения» НИИ ЦС ЮУрГУ.

Суд заслушивает мнения сторон о возможности поручения проведения экспертизы иным экспертным организациям, от которых получены ответы на запрос суда.

Ответчик не согласен на поручение проведения экспертизы иным, кроме представленного им, экспертам в связи с высокой стоимостью проведения экспертизы и дальностью местонахождения экспертных организаций.

Представитель истца не возражает против поручения экспертизы инженеру отдела глобальных сетевых технологий Управления информатизации ЮУрГУ ФИО7, считает указанную в ответе на запрос квалификацию соответствующей, стоимость приемлемой.

Представитель ответчика стоимость проведения экспертизы отделом глобальных сетевых технологий Управления информатизации ЮУрГУ в размере 5000 руб. считает приемлемой, согласен нести расходы по оплате экспертизы в указанном размере. Не согласен с кандидатурой ФИО7, полагая, что лицо, являющееся кандидатом технических наук –

Кафтанников И.Л., обладает лучшими профессиональными познаниями нежели инженер отдела.

В соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Принимая во внимание рекомендации арбитражного суда кассационной инстанции о разрешении при новом рассмотрении дела вопроса о проведении экспертизы для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, в целях исследования обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора (о документальном подтверждении факта потребления именно ответчиком трафика в объеме, составляющем 109 30, 02 Мб, об отсутствии сетевого подключения посторонних лиц к серверу ответчика), учитывая, что при разрешении поставленных сторонами вопросов, требуются специальные познания в области программных и сетевых технологий, суд считает необходимым назначить программно-техническую экспертизу (ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом судом разъясняется, что оценка всех представленных сторонами доказательств, в том числе и заключения эксперта, будет произведена судом в порядке ст. 71 АПК РФ с учетом их относимости, допустимости, достоверности каждого в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности.

В соответствии со ст. 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно- экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

Статьей 41 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 31.05.2001 №73-ФЗ) установлено, что в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 4, 6 – 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ, согласно которым при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

В связи со сложностью заявленной экспертизы, исходя из специфики рассматриваемого дела, с учетом мнения сторон, соотношения сроков и стоимости экспертизы и принимая во внимание, что ГОУ ВПО ЮУрГУ в лице его руководителя в ответе на запрос суда указало на возможность проведения

экспертизы по поставленным вопросам Кабиольскому Е.А., в сферу ответственности которого входят билинговые системы, сетевые технологии (протоколы, маршрутизатизацию и др.), учитывая, что данная экспертиза будет проведена в наиболее короткий срок (две недели) при наиболее низкой ее стоимости, профессиональная подготовка инженера Кабиольского Е.А. максимально соответствует специфике поставленных на экспертизу вопросов, суд считает целесообразным поручить проведение программно-технической экспертизы инженеру отдела глобальных сетевых технологий Управления информатизации ЮУрГУ Кабиольскому Евгению Алексеевичу, образование высшее, специальность – Программное обеспечение вычислительной техники и автоматизированных систем, стаж работы – 6 лет.

Сторонами отводов указанной кандидатуре эксперта не заявлено.

При этом суд полагает, что проведение экспертизы не может быть поручено экспертам ООО «Межрегиональное бюро экспертиз» и Салаватской лаборатории Автономной некоммерческой организации «Центр судебных экспертиз» ввиду их удаленного местонахождения и более высокой по отношению к иным заявленным размерам стоимости проведения экспертизы.

Кандидатура эксперта ФИО2, отклоняется ввиду более высокой по отношению к иным заявленным размерам стоимости проведения экспертизы, кандидатуры экспертов ФИО1 и ФИО5 отклоняются судом в связи с тем, что из представленного ответа на запрос суд не усматривает соответствия заявленной данными экспертами специализации в области ЭВМ специфике вопросов, поставленных на разрешение эксперту. Причем довод ФИО3 о том, что ФИО1 является кандидатом технических наук в данном случае не имеет определяющего значения, поскольку заявленная данным экспертом профессиональная подготовка не является в полной мере соответствующей не по причине ее уровня, а ввиду несоответствия специализации. Кроме того, при выборе кандидатуры эксперта, суд учитывает то обстоятельство, что руководителем учреждения, в состав которого входят структурные подразделения (кафедра

ЭВМ Приборостроительного факультета, НИИ ЦС, отдел глобальных сетевых технологий Управления информатизации ЮУрГУ), указано на возможность проведения экспертизы по представленным в запросе суда вопросам именно инженеру отдела глобальных сетевых технологий Управления информатизации ЮУрГУ Кабиольскому Е.А.

При определении круга вопросов, подлежащих постановке перед экспертами и материалов, предоставляемых на экспертизу, суд, руководствуясь ч. 2 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предложением ответчиком, считает необходимым поставить перед экспертами следующие вопросы:

посредством протокола ICMP? Является ли передача информации посредством протокола ICMP результатом обычных действий клиента Интернет-провайдера по доступу в Интернет или результатом хакерской атаки? Мог ли абонент распознать и предотвратить хакерскую атаку?

6. Относится ли протокол ICMP к семейству протоколов TCP/IP?.

Для исследования, суд считает необходимым предоставить экспертам материалы дела №А76-43979/2009-28-1015/174/67-480.

Кроме того, в целях проведения экспертизы суд считает необходимым обеспечить эксперту беспрепятственный доступ к объекту исследования и возможность его исследования, в связи с чем, обязывает истца предоставить эксперту беспрепятственный доступ и возможность исследования объекта – биллинговой системы истца (автоматизированной системы расчетов «Онима»), расположенной в помещении ЗАО «Южурал – Транстелеком» по адресу: <...>, в рабочее время с понедельника по четверг с 09 час. 00 мин. до 18 час. 00 мин., обед с 13 час. 00 мин. до 14 час. 00 мин., в пятницу с 09 час. 00 мин. до 16 час. 30 мин., обед с 13 час. 00 мин. до 14 час. 00 мин.

Судом, по согласованию с лицами, участвующими в деле и по соглашению с экспертом, определен размер вознаграждения экспертной организации в сумме 5000 руб. В силу ч. 1 ст. 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство в срок, установленный судом. В связи с чем, учитывая отсутствие доказательств внесения указанных сумм, суд обязывает ответчика, как лицо, заявившее ходатайство о проведении экспертизы, перечислить денежную сумму необходимую для проведения экспертизы (5000 руб.) на депозитный счет Арбитражного суда Челябинской области не позднее 08 ноября 2010 года.

В силу ч. 4 ст. 82 АПК РФ судом определяется срок проведения экспертизы с учетом срока для поступления денежных средств на депозитный

счет суда, указанного в ответе на запрос суда срока проведения экспертизы и почтового пробега – до 27.12.2010.

В соответствии с п. 1 ст. 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы.

Поскольку проведение экспертизы потребует значительного времени, суд полагает возможным приостановить производство по делу.

Руководствуясь ст. 82, 144, 147, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Ходатайство индивидуального предпринимателя ФИО3 о проведении экспертизы, удовлетворить.

2. Назначить по делу программно-техническую экспертизу, проведение которой поручить инженеру отдела глобальных сетевых технологий Управления информатизации ЮУрГУ ФИО7, образование высшее, специальность – Программное обеспечение вычислительной техники и автоматизированных систем, стаж работы – 6 лет (<...>).

3. Предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

4. На заключение экспертов поставить следующие вопросы: «1). Возможно ли однозначно определить, что детализация трафика за 31 августа 2009 г. представленная ЗАО «ЮжУрал-Транстелеком» относится к заказчику ИП ФИО3?

2). Возможно ли оценить объем переданной информации согласно детализации трафика представленной ЗАО «ЮжУрал-Транстелеком». Какие протоколы связи использовались и назначение этих протоколов?

3). Какова фактическая скорость передачи данных, с которой осуществлялась передача информации 31 августа 2009 г. исходя из показаний биллинговой системы ЗАО «ЮжУрал-Транстелеком» (автоматизированная система расчетов «Онима»)? Возможно ли сделать расчет объема трафика отправленного/полученного по каналу заказчика в штатном режиме и по протоколу ICMP?

4). Являются ли данные предоставленные ЗАО «ЮжУрал-Транстелеком» в суд на бумажных носителях в качестве показаний биллинговой системы в отношении заказчика ИП ФИО3 за август 2009 г. данными полученными из биллинговой системы, имеющейся у ЗАО «ЮжУрал- Транстелеком» (автоматизированная система расчетов «Онима»)?

5). Является ли протокол ICMP протоколом, используемым для передачи пользовательской информации непосредственно клиентом Интернет- провайдера? Возможна ли передача пользовательской информации посредством протокола ICMP? Является ли передача информации посредством протокола ICMP результатом обычных действий клиента Интернет-провайдера по доступу в Интернет или результатом хакерской атаки? Мог ли абонент распознать и предотвратить хакерскую атаку?

6). Относится ли протокол ICMP к семейству протоколов TCP/IP?.

5. В распоряжение экспертов представить материалы дела №А76- 43979/2009-28-1015/174/67-480.

6. Обязать ЗАО «Южурал – Транстелеком» предоставить эксперту беспрепятственный доступ и возможность исследования билинговой системы истца (автоматизированной системы расчетов «Онима»), расположенной в помещении ЗАО «Южурал – Транстелеком» по адресу: <...>, в рабочее время с понедельника по четверг с 09 час. 00 мин. до 18 час. 00 мин., обед с 13 час. 00 мин. до 14 час. 00 мин., в пятницу с 09 час. 00 мин. до 16 час. 30 мин., обед с 13 час. 00 мин. до 14 час. 00 мин.

7. Срок проведения экспертизы и представления заключения эксперта в суд установить до 27 декабря 2010 года.

8. Определить размер вознаграждения экспертному учреждению в сумме 5000 руб.

9. Обязать ответчика – ФИО3 внести денежную сумму в размере 5000 руб. за проведение экспертизы на депозитный счет Арбитражного суда Челябинской области и представить доказательства внесения указанной суммы суду в срок не позднее 08 ноября 2010 года. В случае невнесения денежной суммы за проведение экспертизы в установленный судом срок производство по делу подлежит возобновлению.

10. Производство по делу приостановить до получения соответствующего заключения эксперта.

11. Определение может быть обжаловано в течение месяца со дня его вынесения в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья

ФИО8