Определение № А79-3906/07 от 19.07.2007 АС Чувашской Республики

Арбитражный суд в составе: судьи Лазаревой Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания судьей,

рассмотрев в заседании суда дело по заявлению

индивидуального предпринимателя ФИО1, 428000, <...>

к Инспекции Федеральной налоговой службы по <...>, <...>

о признании решения налогового органа № 17-09/21 от 28.02.2007 г. недействительным

при участии:

от заявителя – представителя ФИО2 по доверенности № 21-01/099980 от 26.02.2007 г.,

от налогового органа -  заместителя начальника юридического отдела  ФИО3 по доверенности от 07.05.2007 г. № 05-22/162, старшего госналогинспектора отдела выездных проверок ФИО4 по доверенности № 05-22/225 от 26.06.2007 г., начальника отдела выездных проверок № 6 ФИО5 по доверенности № 05-22/24 от 26.02.2007

установил:

Индивидуальный предприниматель  ФИО1 обратилась в суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары о признании решения налогового органа № 17-09/21 от 28.02.2007 г. недействительным.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме. По существу суду пояснил решением  налогового органа № 17-09/21 от 28.02.2007 г. предприниматель ФИО1  привлечена к налоговой ответственности  за совершение налоговых правонарушений, указанных в акте выездной налоговой проверки от 05.02.2007 г. Полагают данное решение недействительным исходя из следующего.

В оспариваемом решении налоговый орган указал, что   при определении налоговой базы по единому  налогу на вмененный доход за 2 квартал 2006 года за май месяц 2006 года не учтена  предпринимателем ФИО1 величина вмененного дохода по виду деятельности – услуги общественного питания, оказываемые через бары, площадью 25.6 кв.м по объекту, адрес расположения  которого <...>. В качестве доказательства осуществления предпринимателем услуги общественного питания  налоговый орган  ссылается на определение № 01108 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования  и договор аренды помещений № 1 от 07.05.2006 г.

Полагают, что в данном случае не имело место оказание услуги общественного питания, а был факт выездной торговли, которая не является услугой общественного питания. Кроме того бар по адресу: <...> был передан  в аренду  предпринимателю ФИО1 только 01.06.2006 г., о чем свидетельствует акт передачи.

Так же полагаем, что налоговый орган неправомерно исчислил налоги по общей системе налогообложения с платы за вход.

Прием платежей за вход не является ни видом деятельности, ни реализацией товаров, работ, услуг  по смыслу статьи 39 Налогового кодекса РФ, так как при входе   право собственности на материальный, либо не материальный объект не передается. Вход в клуб, как деятельность, работа, услуга осуществляется самим посетителем. Установление платы за вход – это бронирование мест в предприятии общепита установление предпринимателем правил поведения для посетителей с целью формирования и обслуживания соответствующего целевого контингента посетителей и ограничения, учитывая близость рынка  «Шупашкар», доступа посетителей с низкими доходами, асоциальных элементов, желающих находится в тепле до его закрытия. В соответствии с правилами оказания  услуг общественного питания предприятие общественного питания вправе оказывать и другие платные услуги, признаваемые как общественное питание в соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса РФ. В ОКВЭД  нет такой услуги  как взимание платы за вход, это сопутствующий доход от услуги общественного питания. Полагают необоснованной ссылку налогового органа на показания свидетелей, поскольку лица, работавшие у предпринимателя и пробивавшие чеки  могли и не знать за что взимается  плата, полагая, что она взимается за  бильярд, дискотеку, развлекательные программы, фактически волеизъявление предпринимателя было направлено на ограничение входа в бар. 

Так же налоговый орган не обоснованно отнес в доход предпринимателя ФИО1  денежные средства в сумме  835 068 руб., поступившие от  ИП ФИО6, полагают, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган должен был проверить и расходную часть.   Из выписки с расчетного счета предпринимателя четко прослеживается, что поступившие от ФИО6 денежные средства были  перечислены в этот же день  ООО «Ностальжи-плюс»  за приобретенный товар по договору от 28.09.2004 г. в  сумме 835 068 руб. Соответственно от данной операции  предприниматель ФИО1 не получила никакого дохода.

Полагают, что налоговый орган не обоснованно исчислил налоги по общей системе налогообложения  с денежных средств в сумме  140 000 руб., поступивших от  ООО «Русская снековая компания».  Предприниматель ФИО1 рекламировала товар  ООО «Русская снековая компания» в рамках услуг общественного питания. Ей рекламировался товар, реализацию которого она осуществляла в баре, в связи  с чем реклама продукции ООО «Русская снековая компания» так же осуществлялась  в рамках оказания услуг общественного питания.

Так же налоговый орган необоснованно доначислил предпринимателю налоги по общей системе налогообложения от сумм, поступивших от организаций за аренду залов, фактически денежные средства поступали не за аренду залов, а за оказание услуг общественного питания, это может стать более очевидным, если обратить внимание на периоды поступления денежных средств. Они все имели место перед Новым годом, в последних числах декабря. Назначение платежа указанное в платежном документе это волеизъявление лица осуществляющего платеж, а то, что указанно в счете это волеизъявление ФИО1  по оказанным ей услугам. Исходя из счетов, выставленных ФИО1 следует, что она оказывала услуги общественного питания.

Кроме того представитель заявителя пояснил, что первичные бухгалтерские  и иные документы, подтверждающие доводы предпринимателя изложенные в заявлении представлены не будут. Полагают, что обязанность доказывания законности и обоснованности оспариваемого решения лежит на налоговом органе. В случае необходимости  первичные бухгалтерские и иные документы будут представлены заявителем в суд апелляционной инстанции. Доказательств в подтверждение факта изъятия документов, либо какие-нибудь пояснения, обосновывающие отсутствие данных документов в судебное заседание не представляют поскольку их не имеется.

Представители налогового органа заявленные требования не признали по существу суду пояснили, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты уплаты и перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, единого социального налога за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2003 по 30.06.2006, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2003 по 30.06.2006,единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2003 по 30.06.2006.

В ходе проверки было установлен факт оказания услуг общественного питания в баре ИП ФИО1 в мае 2006 года в помещении клуба «Неро», находящегося по адресу <...> (ДК им. Хузангая). Данный факт установлен на основании договоров аренды нежилого помещения №1 от 07.05.2006 на 14,25 кв.м.; №2 от 07.05.2006 с ООО «Виктори» на 11,35 кв.м., журнала кассира-операциониста по ККТ «Миника 1102Ф». Согласно указанных договоров «передача имущества наступает на следующий день после подписания договора», договора подписаны 07.05.2006. В объяснениях от 16.11.2006 ФИО1 подтверждает работу 2 кассовых аппаратов в клубе «Неро» с мая 2006 года. Материалами о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ИП ФИО1 из которых следует, что ФИО1 реализовывала алкогольную продукцию с нарушением Правил продажи отдельных видов товаров № 55, также реализовывала алкогольную продукцию в разлив и осуществление наличных расчетов без применения ККТ. (определения о возбуждении административного правонарушения и административного расследования №0108 и 0133 от 31.05.2006).

Иных документов, подтверждающих начало деятельности ИП ФИО1 на проверку представлено не было, требования о представлении документов ей вручались лично.

В нарушение статьи 346.29. Налогового кодекса РФ предпринимателем ФИО1 при определении налоговой базы по единому налогу за II квартал 2006 года за май месяц 2006 года не учтена величина вмененного дохода по виду деятельности - услуги общественного питания, оказываемые через бары, площадью 25,6 кв.м. по объекту, адрес расположения которого <...>.

В налоговой декларации за II квартал 2006 года, представленной ИП ФИО1 12.07.2006 исчисление единого налога по вышеуказанному объекту в мае 2006 года не производилось.

Таким образом, сумма единого налога на вмененный доход подлежащая начислению и уплате за II квартал 2006 года в мае месяце по объекту, адрес расположения которого <...>. ФИО7, 54»А», составляет 1866 руб.

Кроме того, наряду с деятельностью, облагаемой единым налогом на вмененный доход (услуги общественного питания), ИП ФИО1 осуществляет деятельность, подлежащую налогообложению по общей системе налогообложения: взимание платы с посетителей за вход в клуб, на дискотеки, на шоу-программы, осуществление торгово-закупочной деятельности с безналичной формой расчета; предоставление в аренду помещений юридическим лицам.

По требованию о представлении документов от 07.12.2006 документы, подтверждающие ведение раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, ИП ФИО1 не представлены.

Согласно объяснительной ИП ФИО1 и показаниям свидетелей -бывших работников ИП ФИО1, установлено, что с посетителей за вход в стрипбар, на дискотеки, на шоу-программы взималась плата. Размер платы за вход, согласно результатов опроса, составлял от 150 руб. до 1000 руб. При взимании платы посетителям выдавались контрольно-кассовые чеки, с использованием контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) Миника 1102Ф», заводской номер 1343268, зарегистрированной на ИП ФИО1 и велся журнал кассира - операциониста по данной ККТ, на обложке которого проставлена отметка «ВХ» (вход), что подтверждается показаниями работников, производивших записи в журнале. Выручка за вход, отражалась отдельно от остальной выручки.

Выручка ИП ФИО1 от  взимания платы за вход за 2004 год составила 797531 руб., 2005 год – 1023953 руб., I полугодие 2006 года – 138740 руб.

Абзацем 2  пункта 20 части 2 статьи  149 Налогового кодекса РФ предусмотрены случаи  когда  реализация входных билетов не подлежит налогообложению НДС. В данном случае оснований освобождения от обложения НДС реализации входных билетов в ходе проверки установлено не было.

Проверкой установлено, что ИП ФИО1 по договорам аренды арендовала только площади под бары, при этом взимание платы за вход производилось и за вход в бары, и на дискотеки и на шоу-программы, и в бильярдную, в стрип-зал и т.д.

Глава 26.3 Налогового кодекса РФ содержит определенный перечень видов деятельности, в отношении которых налогоплательщик вправе применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Данный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Таким образом, выручка полученная ИП ФИО1, от взимания денежных средств с посетителей за вход в развлекательный центр подлежит налогообложению по традиционной системе.

Налоговое законодательство не соотносит уплату налога с видом деятельности, предусмотренной ОКВЭД или ОКУН.

Кроме того в ходе выездной налоговой проверки  установлено, что предпринимателем в 2004 году осуществлялась деятельность по реализации товаров, материалов и оборудования, что подтверждается оплатой поступившей на расчетный счет предпринимателя ФИО1, а именно: поступление денежных средств от ИП ФИО6 28.09.2004 г. за материалы и оборудование по договору купли-продажи б/н от 28.09.2004. в размере 835068 руб.; поступление денежных средств на расчетный счет от ООО «Астория» за поставленный товар в размере 85190 руб.

В 2005 году предпринимателем осуществлялась деятельность по реализации  строительных материалов и сдачи в аренду залов, оплата за которые поступила на расчетный счет предпринимателя, а именно: на расчетный счет ИП ФИО1 поступили денежные средства от юридических лиц в размере  196000 руб., в том числе от ООО «Ностальжи-плюс» в размере 100000 руб. за стройматериалы; ООО   НПО   «Теплоавтомат»   в   размере   10000   руб.   за   аренду   зала   для проведения семинара; ООО  «ПМК  Водоснабжения»  в размере   15000 руб.  за аренду  зала для проведения семинара;  ЗАО «ОКС» в размере 15000 руб. за аренду зала для проведения семинара; ООО «СВС-Строй» в размере    40000 руб. за аренду зала для проведения семинара; ГУП РУКС в размере 16000 руб. за аренду зала для проведения семинара.

В I - II кварталах 2006 года предприниматель осуществляла деятельность по предоставлению зала в аренду и по проведеннию мероприятия, оплата за которые поступила так же поступала на расчетный счет ИП ФИО1, а именно: на расчетный счет ИП ФИО1 поступили денежные средства от юридических лиц в размере 228000 руб., в том числе от:      ООО «Русская снековая компания» в размере 140000 руб., за размещение видеоролика; Торгово-промышленной палаты ЧР по счету-фактуре №4 от 29.05.2006 за организацию концертной программы и показ моделей в размере 20000 руб.; Чебоксарского филиала ОАО «Вымпел-Коммуникации» в размере 50000 руб. за проведенные мероприятия «Драйв РМ»;        Муниципального учреждения «Дирекция горкультпрограмм» в размере 18000 руб. за монтаж и демонтаж сцены.

ООО «Русская снековая компания» представлен договор № 118-04 от 29.04.2006 на оказание рекламных услуг на территории МУК МК «Победа». Предметом договора являлось: размещение рекламы ООО «Русская снековая компания» на радиостанциях г.Чебоксары; изготовление баннера для наружной рекламы и размещение их на фронтоне здания МУК МК «Победа». Стоимость работ составила 140 000 руб.

Торгово-промышленной палатой ЧР представлен договор от 29.05..2006 на оказание услуг ИП ФИО1 по организации концертной программы и показ моделей на Межрегиональной научно-практической конференции «Развитие народ, худож. Промыслов». Стоимость услуг составляет 20000 руб.;

Муниципальным учреждением «Дирекция горкультпрограмм» представлены договора от 04.05.2006 19.06.2006 на осуществление ИП ФИО1 монтажа и демонтажа сцены в МК «Победы» и организации выступления дискжакея «БА8НА» в ДК им. П.Хузангая. Стоимость работ составляет 18000 руб. и 20000 руб. соответственно.

Чебоксарский филиал ОАО «Вымпел-Коммуникации представлен договор от 04.05.2006 на выполнение следующих работ ИП ФИО8:

-анонсирование организации ОАО «Вымпелком» в качестве ген. партнера фестиваля Драйв-ФМ в рекламном ролике о фестивале на 7 радиостанциях города;

-размещение логотипа на сайте Дирекции городских культурных мероприятий «МЕГАПРАЗДНИК»;

-размещение рекламных материалов (баннера, штендера) на сцене и территории проведения мероприятий;

-трансляция звукового ролика ОАО «Вымпелком»;

-распространение, раздача рекламных материалов в о время проведения фестиваля.

Стоимость работ составляет 50000 руб.

Вышеуказанными   организациями   представлены   документы   (счета-фактуры,  счета, акты, платежные поручения), подтверждающие выполнение указанных работ (услуг) и их оплату.

Всего по результатам проверки предпринимателю доначислен единый налог на вмененный доход в сумме  1 866 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 342 791 руб.,  налог на доходы физических лиц, как налоговый агент 33 760 руб., единый социальный налог, как налоговый агент в сумме  39 877 руб.,  единый социальный налог в сумме 107 348 руб., налог на добавленную стоимость в сумме  540 982 руб. и соответствующие пени, а так же предприниматель привлечена к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса РФ.

Налоговые декларации по НДФЛ, ЕСН ИП ФИО1 не предоставляла, т.е. расходная часть также не задекларирована. Заявление на предоставление профессиональных налоговых вычетов в соответствии с пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса РФ ИП ФИО1 не представлено.

На основании изложенного полагают решение налогового органа законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, суд считает необходимым отложить рассмотрение дела в целях полного, всестороннего выяснения обстоятельств по данному делу.

Руководствуясь статьей 158, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

О П Р Е Д Е Л И Л:

Отложить рассмотрение дела на час. мин. июля 2007 года .

Заявителю – представить доказательства передачи бара расположенного по адресу: <...> в аренду  предпринимателю ФИО1 01.06.2006 г., документы, подтверждающие расходы предпринимателя ФИО1 в части касающейся полученных доходов от операции с ФИО6 (договор  от 28.09.2004 г.  с «Ностальжи плюс», счета-фактуры, накладные и т.д.), документы, свидетельствующие об осуществлении рекламы ООО «Русская снековая компания» в рамках оказания услуг общественного питания,  документально обосновать основания поступления на расчетный счет предпринимателя  ФИО1 поступления денежных средств  от ООО «Астория», ИП ФИО6,  ООО «Ностальжи-плюс»,  ООО «Русская снековая компания», Чебоксарского филиала ОАО «Вымпел-Коммуникации», Муниципального учреждения «Дирекция горкультпрограмм», представить документы, подтверждающие оказание ООО НПО «Теплоавтомат», ООО «ПМК Водоснабжения», ООО «ОКС», ООО «СВ-Строй», ГУП РУКС Минстроя, Торгово-промышленной палате,  услуг общественного питания, подпадающих под обложение единым налогом на вмененный доход, представить доказательства изъятия у предпринимателя ФИО1 первичных бухгалтерских документов.

Суд обязывает заявителя представить письменные заявления для приобщения к протоколу судебного заседания с отражением позиции по всем фактам доначисления налогов, указанных в оспариваемом решении и ссылками на первичные бухгалтерские и иные документы, подтверждающими доводы заявителя.

Налоговому органу представить выписку из ЕГРИП на ФИО9 и ФИО10, при отсутствии справку налогового органа об отсутствии сведений о их регистрации, документы, подтверждающие  получение предпринимателем выручки от платы за вход в размере указанном в оспариваемом решении, доказательства неуплаты налога на доходы физических лиц в сумме 11 023 руб., с указанием периода за который данная задолженность возникла, результаты проведенных встречных проверок ООО «Ностальжи-плюс», предпринимателя ФИО6

Судья                                                                                 Т.Ю. Лазарева