Определение № А79-6951/07 от 18.09.2007 АС Чувашской Республики

Арбитражный суд в составе:

судьи Дроздова Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй Дроздовым Н.В.

рассмотрев в заседании суда дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "СимМетрия", 428022, Чувашская Республика, г. Чебоксары, Эгерский б-р, 24

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары, 428032, Чувашская Республика, г. Чебоксары, ул. Базарная, 40

о признании недействительным и отмене постановления от 22.08.2007 №25-649 «О признании общества виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа 30 000 рублей.

при участии:

от заявителя – Никифоров Григорий Николаевич (доверенность в деле)

от ответчика – Закирова Фариза Валисовна (доверенность в деле)

установил:

Основания неправомерности постановления, по мнению заявителя, и выводы изложенные в заявлении.

        30 июля 2007 года инспекцией ФНС России по г. Чебоксары в отношении ООО «Симметрия» составлен протокол об административном правонарушении № 443, из которого следует, что выявлено нарушение ст. 2 и 5 Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»(далее - Закон), выразившееся в осуществлении наличных денежных расчетов за услуги сотовой связи на платежном терминале-автомате «Основа», принадлежащем ООО «Симметрия», не соответствующем требованиям, предъявляемым Законом № 54-ФЗ к контрольно-кассовой технике(ККТ), допущенной к применению на территории РФ, поскольку данный платежный терминал-автомат не оснащен фискальной памятью, не внесен в Госреестр как вид ККТ и не зарегистрирован в налоговом органе по месту учета юридического лица. Платеж был сделан 16 июля 2007 года в 12 ч. 04 мин. На сумму 10 руб. Комиссия составляет 2 руб. 50 коп. Сумма к зачислению на счет клиента 7 руб. 50 коп.

22 августа 2007 года начальником ИФНС России по г. Чебоксары Аристовой С.И. принято постановление об административном правонарушении и привлечении ООО «СимМетрия» к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 (Тридцать тысяч) руб.

ООО «СимМетрия» считает данное постановление незаконным, так как отсутствует событие правонарушения, постановление не соответствует требованиям гл. 28 и 29 КоАП РФ, а также на том основании, что отсутствует вина организации.

В нарушение положений ст. 25.1, 25.4, 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составлен без участия законного представителя юридического лица и налоговый орган не принимал никаких мер по извещению законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. В протоколе обязательно должно быть объяснение руководителя организации по поводу обнаруженного нарушения, чего не было сделано.

Кроме того, в соответствии со ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

        Возможность проведения административного расследования применительно к нарушениям в области предпринимательской деятельности (глава 14 КоАП РФ), посягающим на установленный порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (см. п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 16), не предусмотрена. Поэтому, если организации вменяется совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, то проведение административного расследования в данном случае невозможно. Нарушение выявлено 16 июля 2007г., а протокол составлен лишь 30 июля 2007г., т.е. по истечении двух недель.

Кроме того, в соответствии ст.2 ФЗ от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Таким образом, любое иное осуществление денежных расчетов, не связанное с продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг, не требует в обязательном порядке применения контрольно-кассовой техники..

Оплата услуг оператора сотовой связи осуществлена в результате проведения банковской операции по переводу наличных денежных средств на расчетный счет оператора связи в соответствии с номером телефона/счета по поручению плательщика, использующего для этих целей терминал. Поскольку безналичный расчет путем перевода денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковского счета является банковской операцией, то порядок и виды применяемой в рамках данной операции ККТ утверждается ЦБ РФ. Порядок совершения кредитными организациями кассовых операций с применением контрольно-кассовой техники определяется Центральным банком РФ, а в соответствии со ст. 5 Закона кредитные организации не регистрируют ККТ а налоговых органах РФ. В п. 2 ст. 4 Закона установлено, что порядок применения кредитными организациями ККТ и используемых в ней программных продуктов утверждается ЦБ РФ. Указанный порядок касается только той ККТ, которая обслуживает операционные процессы. Таким образом, на отношения по передаче наличных денежных средств в рамках осуществления электронного платежа требование п.1 ст. 2 Закона № 54-ФЗ о применении ККМ и выдаче кассового чека не распространяется, поскольку расчетная операция (безналичная) является самостоятельным обязательством, возникающим в силу того, что абонент оператора связи дает поручение кредитной организации (или приравненной к ней организации) осуществить перевод денежных средств в пользу своего кредитора по обязательству, предметом которого является оказание услуг сотовой связи.

Таким образом, если организация выступает получателем денежных средств в результате совершение операций, не связанных с продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг, она не должна применять ККТ.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» к банковским операциям относится осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, а в соответствии со ст. 13.1. этого же закона отдельные банковские операции могут осуществляться коммерческой организацией, не являющейся кредитной организацией, в частности в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве оплаты за услуги электросвязи. Услуги операторов сотовой связи относятся к услугам электросвязи. Соответственно, оплата данных услуг может осуществляться абонентами -физическими лицами как путем внесения наличных денежных средств в кассу оператора сотовой связи при исполнении обязанности по оплате полученных услуг, так и путем перевода по поручению плательщика на расчетный счет оператора связи принимаемых кредитной организацией наличных денежных средств без открытия счета в кредитной организации. Порядок перевода денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов регламентируется Положением о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в РФ, утвержденным ЦБ РФ 01.04.2003г. № 222-П. В соответствии с п.п. 1.2.1, 1.2.2 указанного Положения без открытия банковского счета осуществляются операции по переводу принятых от физических лиц денежных средств, не связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности в пользу юридических и физических лиц.

Таким образом, обязанность применения ККМ предусмотрена при осуществлении расчетов в рамках обязательств по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, т.е. в тех случаях, когда расчетная операция является самостоятельным обязательством.

Оплата услуг оператора сотовой связи осуществлена в результате проведения банковской операции по переводу наличных денежных средств на расчетный счет оператора связи в соответствии с номером телефона/счета по поручению плательщика, использующего для этих целей терминал. Согласно п. 2.10. Правил работы Объединенной системы моментальных платежей (далее-ОСМП) терминал - это самостоятельная единица оборудования, относящегося к роз-терминалам, а также расчетный веб-сервер для авторизации транзакций в сети Интернет (платежный шлюз). Соответственно, внесение наличных денежных средств в принадлежащий дилеру ОСМП терминал, связанного с сервером ОСМП, обеспечивающим техническое и информационное взаимодействие с оператором связи при приеме последним платежа через расчетный счет ОСМП непосредственно в момент дачи поручения по переводу наличных денежных средств на номер телефона/счета, свидетельствует о том, что данные действия являются не самостоятельной расчетной операцией с дилером(владельцем терминала), а составным элементом осуществляемого электронного платежа (транзакции).

Расчетные услуги носят возмездный характер. Вознаграждение за осуществление действий по приему платежей за услуги операторов перечисляется на расчетный счет агента, а ОСМП обязуется уплачивать агенту вознаграждение. Соответственно, факт дополнительных наличных денежных расчетов (дополнительной платы) между ООО «СимМетрия» и плательщиком не установлен, правоотношения между владельцем терминала (000 «СимМетрия») и плательщиком не квалифицируются как обязательства по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, что свидетельствует о необоснованном вменении в вину предпринимателя совершение административного правонарушения по ст. 14.5. КоАП РФ. 000 «СимМетрия» выступает в данном случае только агентом, принимающим абонентские платежи. Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за то административное правонарушение, в отношении которого установлена его вина. Штраф может быть наложен при условии, что доказаны не только сам факт совершения указанного правонарушения, но и вина правонарушителя. В данном случае отсутствует вина со стороны 000 «СимМетрия» Федеральный закон N 54-ФЗ признает контрольно-кассовой техникой, используемой при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт:

-контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью;

-электронно-вычислительные машины, в том числе персональные;

-программно-технические комплексы.

В то же время ст. 14.5 КоАП РФ предусматривает штрафные санкции за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин. Из этого следует, что данная административная ответственность не распространяется на ЭВМ и ПТК, относимые к ККТ. Терминал не относится к контрольно-кассовым машинам. Налоговые органы регистрируют исключительно те модели контрольно-кассовой техники, которые включены в госреестр и отвечают соответственно по моделям эталонным версиям, классификации ККТ по сферам применения (например, для торговли, для сферы услуг) и типам (например, автономная, фискальный регистратор). Кроме того в законодательстве прямо не указано, что если есть автомат-терминал то должна быть также и ККТ. Терминалы по приему платежей относятся к разряду ЭВМ (они равнозначны).

При этом платежный терминал не относится к категории ККТ (не включен в госреестр). В связи с этим терминал не подлежит регистрации в налоговом органе по месту учета организации. Пленум ВАС РФ в п. 2 Постановления N 16 от 31.07.2003г. указал, что в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовой машины иных указанных в Законе видов контрольно-кассовой техники названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение контрольно-кассовой машины. В соответствии с вышеизложенным и на основании ст. 211 АПК РФ, заявитель просит: признать незаконным и отменить постановление ИФНС России по г. Чебоксары № 25 по делу об административном правонарушении о наложении на ООО «СимМетрия» административного штрафа в размере 30 000 руб.

Инспекция не согласилась с доводами заявителя ввиду следующего, 16.07.2007rв 12 ч. 04 мин. на арендуемом нежилом помещении общей площадью 1 кв. м, расположенном на 1 этаже здания «Дом Мод», г.Чебоксары, ул.К.Воробьевых, 20, выявлено нарушение ст.2 и 5 Закона РФ от 22.05.03 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее -Закон № 54-ФЗ), выразившееся в осуществлении наличных денежных расчетов за услуги сотовой связи на платежном терминале-автомате «Основа», принадлежащем ООО «СимМетрия», не соответствующем требованиям, предъявляемым Федеральным законом Российской Федерации №54-ФЗ, поскольку данный платежный терминал-автомат не оснащен фискальной памятью, не внесен в Государственный реестр как вид ККТ, и не зарегистрирован в налоговом органе по месту учета собственника - юридического лица. Платеж был сделан 16.07.2007г в 12 ч 04 мин. На сумму 10 рублей. Комиссия составляет 2 руб. 50 коп. Сумма к зачислению на счет клиента - 7 руб. 50 коп.

Факт события административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.5 КоАП РФ, зафиксирован в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 16.07.2007г по результатам проверки соблюдения условий работы с денежной наличностью и приглашен на 30.07.2007 для составления протокола об административном правонарушении. Указанное определение направлено директору ООО «СимМетрия» Раймову Е.Н. 18.07.2007г. заказным письмом с уведомлением. Данное уведомление вернулось с отметкой о вручении 20.07.2007.

Надлежаще извещенный руководитель ООО «СимМетрия» Раймов Е.Н. в назначенное время не явился без объяснения причин, 30.07.2007г был составлен протокол об административном правонарушении №443 и вынесено определение о

назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении, назначенное на 15.08.2007г, которые были направлены в адрес руководителя и Общества 31.07.2007г.

От имени Общества 15.08.2007г в адрес ИФНС по г.Чебоксары поступило ходатайство об отложении рассмотрения материалов проверки на 22.08.2007г., подписанное должностным лицом Общества. Инспекция удовлетворило указанное ходатайство, и 15.08.2007г. вынесло определение об отложении рассмотрении дела об административном правонарушении на 22.08.2007г в 11 ч 00 мин, полученное лично директором ООО «СимМетрия» Раймовым Е.Н.    .

По результатам рассмотрения указанного протокола об административном правонарушении и других материалов дела, постановлением № 25-649 юридическое лицо признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ и привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 30 000 руб. Копия данного постановления направлена в адрес Общества заказным письмом с уведомлением согласно ст.29.11 КоАП РФ.

Таким образом, должностные лица налогового органа действовали в пределах своих полномочий и компетенции, процессуальные требования, предусмотренные КоАП РФ, соблюдены.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 1 вышеуказанного Закона к числу контрольно-кассовой техники, которая может применяться на территории Российской Федерации при осуществлении наличных денежных расчетов, относятся контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

В силу ст. 4 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ требования к контрольно-кассовой технике, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации. При этом контрольно-кассовая техника, применяемая организациями (за исключением кредитных организаций), должна быть зарегистрирована в налоговых органах, быть исправна, опломбирована в установленном порядке, иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

В соответствии со ст. 3 указанного Закона на территории Российской Федерации применяются модели контрольно-кассовой техники, включенные в Государственный реестр. Порядок ведения Государе: венного реестра, требования к его структуре и составу сведений, а также федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный осуществлять ведение Государственного реестра, определяются Правительством Российской Федерации.

Таким образом, применяемая при осуществлении наличных денежных расчетов контрольно-кассовая техники должна соответствовать установленным законом требованиям.

При таких обстоятельствах указанный автомат, применяемый при осуществлении  наличных денежных расчетов,   не   может  быть  признан  видом

контрольно-кассовой техники, допустимой к применению на территории Российской Федерации.

Таким образом, действия заявителя по принятию от граждан платежей за оказываемые им услуги сотовой связи с применением терминала-автомата «Основа», не являющегося видом контрольно-кассовой техники, следует квалифицировать как оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой техники, что представляет собой административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Аналогичной позиции придерживается Федеральный Арбитражный Суд Уральского округа, постановление № Ф09-2099/07-С1 от 02.04.2007г.; Федеральный Арбитражный Суд Поволжского округа, постановление № А55-18615/2006 от 24.05.2007г; Федеральный Арбитражный Суд Северо-Кавказского округа, постановление № Ф08-1859/2007-793А от 04.06.2007г.

При указанных обстоятельствах ООО «СимМетрия» правомерно привлечено к административной ответственности за нарушение продажи товаров (оказание услуг) без применения ККТ и основании для отмены постановления Инспекции не имеется.

        Ввиду того, что федеральные суды округов Российской Федерации неоднозначно трактуют вопрос о наличии или отсутствии состава административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.5 КоАП РФ при осуществлении наличных денежных расчетов за услуги сотовой связи с применением контрольно-кассовой техники, в данном случае терминал-автомат «Основа», суд дело производством приостанавливает. 

Руководствуясь пунктом 2 статьи 143, статьями 145, 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

О П Р Е Д Е Л И Л:

Дело № А79-6951/2007 производством приостановить.

Судья                                                                                 Н.В. Дроздов