Определение № А79-7653/09 от 16.10.2009 АС Чувашской Республики

Арбитражный суд в составе:

судьи Кузьминой О.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Разумовой Е.А.

рассмотрев в заседании суда дело по заявлению 

индивидуального предпринимателя ФИО1, 428000, <...>, ЧР, г. Чебоксары, пер. Молодежный, 9-19

к Инспекции Федеральной налоговой службы по <...>, Чувашская Республика, г. Чебоксары, ул. Базарная, 40

о признании недействительным решения № 17-09/03 от 11.01.2009

при участии:

от заявителя:  предприниматель ФИО1, адвокат Павлов С.Э. по доверенности от 09.09.2009, ордеру № 599 от 22.09.09

от Инспекции ФНС по г. Чебоксары:  специалист юридического отдела ФИО2 по доверенности № 05-22/332 от 11.12.2008, зам. начальника отдела выездных проверок № 6 ФИО3 по доверенности № 05-22/344 от 02.09.2009, специалист отдела выездных проверок № 6 ФИО4 по доверенности № 05-22/342 от 01.09.2009

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения № 17-09/03 от 11.01.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары.

В судебном заседании предприниматель и его представитель требования поддержали в полном объеме. Пояснили, что предприниматель самостоятельно осуществлял перевозку, нес ответственность за свой транспорт, имущество (автомобиль) ООО «Домострой» на баланс не ставило. Перевозилась не собственная продукция, а песок, мусор, грунт и т.п., перевозились только тогда, когда просило ООО «Домострой», в другое время транспорт не использовался другими водителями. Срок действия договора не определен.

Не соблюден ряд понятий, которые должны быть при арендных отношениях, работа выполнялась по перевозке в течение 5 месяцев. Стоимость часов исчисляется применительно к перевозке, а не к аренде, в  рублях сумма арендной платы не выражена, то есть оплата идет только за то время, когда осуществляются перевозки, если бы была реальная аренда, то вся машина передавалась ООО «Домострой» на 24 часа в сутки, однако машина в распоряжении ООО «Домострой» не находилась.

Заявитель управлял машиной по генеральной доверенности и фактически являлся собственником.

Во время проверки налоговый орган проверял накладные и видел, что перевозился песок. Заявитель приезжал на карьер, там покупал песок, где выписывались накладные, потом привозил его ООО «Домострой» и отгружал, также отдавал накладные. Экземпляр накладной заявителю не выдавался.

Поскольку заявитель является индивидуальным предпринимателем, то данный вид деятельности является основным.

Перевозчик, если не является собственником груза, то действует только по указанию лица, как и при договоре перевозки, так и в рассматриваемом случае.

Кроме того, щебень – это не мусор, он завозился для установки крана, также завозились заборы. Производить разбивку грузов на мусор или не мусор, в рассматриваемой ситуации не представляется возможным. Свидетель ФИО5 подтвердил, что кроме мусора завозились и строительные материалы.

Представители Инспекции федеральной налоговой службы по г. Чебоксары заявление не признали по доводам, изложенным в дополнительных пояснениях, представленных в материалы дела в судебном заседании.

Пояснили, чтодоводы предпринимателя о том, что им фактически осуществлялась предпринимательская деятельность по перевозке груза, являются необоснованными. По мнению Инспекции, автомобили используются заявителем не для оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, а для иной цели - для сдачи в аренду, поэтому указанная деятельность не подпадает под действие главы 26.3 Налогового кодекса РФ.

Понятие "Услуги по перевозке пассажиров и грузов" для целей налогообложения налоговым законодательством не определено, поэтому в силу статьи 11 Налогового Кодекса РФ при определении данного понятия подлежат применению нормы гражданского законодательства, договорные отношения в сфере оказания автотранспортных услуг регулируются главой  40 "Перевозка" Гражданского Кодекса РФ.

Согласно статье 784 Гражданского кодекса РФ перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки. В соответствии с пунктом 1 статьи 785 Гражданского Кодекса РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его уполномоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Перевозчик обязуется доставить вверенный ему груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу, а отправитель обязуется уплатить за эту перевозку установленную плату.

Таким образом, по определению договор перевозки является реальным договором, то есть для заключения которого, помимо соглашения сторон, требуется передать груз перевозчику. Составление и выдача грузоотправителю транспортной накладной или иного соответствующего перевозочного документа одновременно служат подтверждением заключения договора перевозки грузов.

По договору об организации перевозки грузов перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец - предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. В договоре об организации перевозки грузов определяются объемы, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозки (статья 798 Кодекса).

Целью заключения договора перевозки пассажиров или грузов является доставка пассажиров или грузов в конкретный пункт назначения за определенную плату, а в части перевозки грузов - еще и выдача его получателю.

Кроме того, осуществляя перевозку отходов и мусора от юридического лица, заявитель не выполняет основных пунктов договора перевозки грузов, установленных Гражданским Кодексом РФ, а именно перевозчик (в данном случае предприниматель): не осуществляет доставку вверенного груза в пункт назначения; не выдает груз получателю; при транспортировке мусора отсутствуют сроки доставки.

Более того, договоры, в рамках которых осуществляется вывоз отходов и мусора, по своей правовой природе являются договорами возмездного оказания услуг и не могут являться договорами перевозки грузов, поскольку не содержат характерных для таких договоров основных условий. В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского Кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Как неоднократно указывал в судебном заседании заявитель, ООО «Домострой» осуществляло строительство объектов по ул.Урожайная г.Чебоксары, и что он перевозил строительный и бытовой мусор, грунт до оврага, в который вываливался мусор, то есть в данном случае грузополучатель отсутствует.

Исходя из вышеизложенного деятельность индивидуального предпринимателя по транспортировке строительного мусора, грунта, не относится к деятельности, связанной с оказанием автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, и, соответственно, не подпадает под действие специального налогового режима в виде ЕНВД.

Согласно пунктам 2, 6 Инструкции Министерства финансов СССР N 156, Госбанка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей по автомобилям, работающим по сдельным тарифам, также для расчетов за их перевозку и учета выполненной транспортной работы. Товарно-транспортная накладная оформляется также как оправдательный документ, подтверждающий оказание услуг по перевозке грузов либо подтверждающий перевозку грузов для нужд своего производства.

Товарно - транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета. Таким образом, наличие товарно-транспортной накладной и отрывного талона к путевому листу формы N4-n, является необходимым условием для подтверждения транспортных расходов и подтверждения осуществления перевозки груза.

Аналогичные требования содержатся в Федеральном законе № 259-ФЗ от 08.11.2007 «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта», в котором определения основные понятия, где путевой лист – это документ, служащий для учета и контроля работы транспортного средства, водителя; транспортная накладная – это перевозочный документ, подтверждающий заключение договора перевозки груза.

Согласно статье 18 Закона заключение договора перевозки груза подтверждается транспортной накладной, которая, если иное не предусмотрено договором перевозки груза, составляется грузоотправителем. Груз, на который не оформлена транспортная накладная, перевозчиком для перевозки не принимается.

Указанная позиция подтверждается письмом Министерства РФ по налогам и сборам от 22.04.2004 N 22-2-16/757 «О применении товарно-транспортных накладных налогоплательщиками, указывающими автотранспортные услуги».

В данном случае предприниматель ФИО1 не отрицает, что товарно-транспортная накладная на перевозку груза ни предпринимателем, ни обществом не составлялись, таким образом, у заявителя отсутствуют доказательства принятия к перевозке заявителем конкретных грузов, доставки их в пункт назначения, выдачи управомоченному на получение лицу, в материалах дела также отсутствуют первичные бухгалтерские документы, служащие подтверждением заключения договора перевозки груза между предпринимателем и ООО «Домострой».

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Поволжского округа от 15.04.2008 по делу N А65-22433/2007.

Заявитель неоднократно указывал, что ООО «Домострой» осуществляло строительство объектов по ул.Урожайная г.Чебоксары, и что он перевозил строительный и бытовой мусор, грунт до оврага, в который вываливался мусор.

В статье 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-03 «Об отходах производства и потребления» перечислены основные понятия, согласно которым отходы производства и потребления – это остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства; обращение с отходами – это деятельность по сбору, накоплению, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов; транспортирование отходов – это перемещение отходов с помощью транспортных средств вне границ земельного участка, находящегося в собственности юридического лица или индивидуального предпринимателя либо предоставленного им на иных правах.

В данном случае строительный мусор (песчано - гравийные смеси, галька, гравий, щебень, известняк, мел, бутовый камень, керамзит) - это отходы, образовавшиеся в процессе строительства объектов. Грунт (растительной земли, глины, торфа) как общераспространенное полезное ископаемое попадает под понятие отходов производства, являющихся источником сырья согласно статье 18 Закона РФ "О недрах".

Поскольку осуществляемая транспортировка строительного мусора, груза относится к деятельности, связанной с обращением с отходами, а не к предпринимательской деятельности по оказанию услуг по перевозке грузов, независимо от категории используемого при перевозках транспортного средства данный вид предпринимательской деятельности не подпадает под действие главы 26.3 Налогового Кодекса РФ, а подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения или упрощенной системой налогообложения, что подтверждается Письмом Минфина России от 10.02.2009 № 03-11-09/4, Письмом Минфина России от 20.06.2006 N 03-11-04/3/299).

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 16.12.2008 по делу N А82-2206/2008-20.

Как следует из материалов дела, между заявителем и ООО «Домострой» заключен договор от 26.09.2006 б/н аренды автотранспортного средства с экипажем, в соответствии с пунктом 1 которого Арендодателем (заявителем) предоставляется за плату во временное владение и пользование Арендатору (ООО «Домострой») транспортные средства и механизмы с предоставлением услуг по управлению транспортными средствами на срок и условиях, указанных в договоре.

Объектом аренды по договору являются транспортные средства и механизмы, принадлежащие Арендодателю и определяемые на основании заявок Арендатора. Согласно пункту 2 договора аренды транспортных средств, продукция и доходы, полученные Арендатором в результате использования им транспортного средства, полученного в аренду в соответствии с условиями договора, являются собственностью Арендатора.

Согласно приложению к договору стороны установили планово-расчетную цену одного машино-часа в размере 750 рублей. Расчеты по арендной плате производятся в течение 10 дней после поступления счетов от Арендодателя и справок, подтверждающих количество часов аренды.

В соответствии со статьей 632 Гражданского кодекса РФ по договору аренды транспортного средства с экипажем арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации.

Коммерческая эксплуатация транспортного средства - это использование его технических возможностей для удовлетворения хозяйственных потребностей в коммерческих целях (с целью получения прибыли). Она предполагает использование транспортного средства как средства передвижения, прежде всего для перевозки (грузов, пассажиров и багажа). Такой термин не связывает арендатора ограничениями исключительно предпринимательского характера. У него может возникнуть потребность в аренде транспортного средства в научно-исследовательских целях, ведения мониторинга состояния окружающей среды, метеорологических наблюдений и т.п.

Данный договор регулирует отношения, предусматривающее обязанность арендодателя передать арендатору имущество в виде транспортного средства и оказывать ему услуги по его управлению и технической эксплуатации. Персонал, осуществляющий техническую эксплуатацию транспортного средства, именуется экипажем.

Предмет договора включает в качестве одного компонента (элемента) право пользования вещью - индивидуально-определенным транспортным средством (автомобиль), а в качестве второго - услуги по управлению им (комплекс услуг по вождению) и по его технической эксплуатации.

Услуги по управлению транспортным средством включают такие действия, как вождение, пилотирование, а также иные необходимые при этом услуги, например навигационные, услуги связи и т.п., конкретный комплекс которых зависит от вида и технических характеристик транспортного средства.

Под технической эксплуатацией понимается осуществление мер по поддержанию транспортного средства в технически нормальном, годном к использованию состоянии. Оба вида услуг тесно связаны между собой, и их разделение в практическом плане нецелесообразно, поэтому они оказываются в комплексе.

Арендные отношения предполагают возможность последующей передачи арендованного имущества или его части в субаренду. Однако по общему правилу арендатор может передать такое имущество в субаренду (поднаем) с разрешения арендодателя, если иное не установлено Гражданским кодексом РФ, другим законом или иными правовыми актами. Однако в силу статьи 638 Гражданского Кодекса РФ арендатор имеет право без согласия арендодателя заключать договор субаренды транспортного средства с экипажем.

Письмом от 03.04.2006 N 02-0-01/128@ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Федеральная налоговая служба РФ разъяснила, что ЕНВД в связи с оказанием данного вида услуг должен исчисляться и уплачиваться организацией только в том случае, если соответствующие услуги оказываются в рамках самостоятельного вида предпринимательской деятельности.

Исходя из этого, деятельность, связанная с перевозкой строительного мусора и грунта транспортом является не самостоятельным видом предпринимательской деятельности заявителя, а способом исполнения обязанности по гражданско-правовому договору (статья 632 Гражданского Кодекса РФ), заключенному между заявителем и ООО «Домострой». Заявителем выполнялись работы и задания, доведенные должностными лицами ООО «Домострой», т.е. заявителем не осуществлялась самостоятельная предпринимательская деятельность на свой страх и риск.

При указанных обстоятельствах у Инспекции имелись достаточные основания полагать, что предпринимателем фактически осуществлялась деятельность по передаче в аренду автотранспортного средства с экипажем, в связи с чем налогоплательщик в проверяемый период неправомерно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по этому виду деятельности.

Необходимо учитывать обстоятельства, характеризующие налогоплательщика, он привлекался к налоговой ответственности по статье 119 Налогового Кодекса РФ на основании решений № 2842 от 25.01.2006, № 2843 от 25.01.2006, № 2845 от 25.01.2006 за несвоевременное предоставление налоговых деклараций, у него имеется задолженность по земельному налогу и пени, по транспортному налогу и пени, по ЕНВД и пени, предприниматель характеризуется как несвоевременно уплачивающий установленные налоги.

На основании изложенного, просили в удовлетворении заявления отказать.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО5 пояснил, что с 14.07.06 по настоящее время является директором ООО «Домострой», знаком с ФИО1, которого ООО «Домострой» наняло для оказания транспортных услуг с сентября 2006 года на строительной площадке. При этом был заключен договор аренды транспортного средства с экипажем. Заключен данный вид договора, а не договор перевозки, поскольку юрист организации за образец принял договор из системы «Гарант», на тот момент не обратили внимание на вид договора. Целью заключения договора явилось оказание транспортных слуг, выразившееся в перевозка по заявке ООО «Домострой».

В качестве оплаты был установлен машинный час – 750 руб. за час, прораб учитывал отработанное время и общество предпринимателю производило оплату. Если бы ООО «Домострой» взяло бы в автомобиль в аренду, то пришлось бы ставить его на баланс, чего фактически не было. По окончанию работ за день машина находилась в распоряжении хозяина - ФИО1

При получении предпринимателем товара по указанию ООО «Домострой» выписывались товарно-транспортные накладные на ООО «Домострой». Кроме строительного мусора перевозились материалы, необходимые для стройки - песок, щебень, гаражи, заборы. На мусор накладные соответственно не выдавались. Распоряжениями по мусору занимался генеральный подрядчик. 

Оплата предпринимателю производилась через расчетный счет, в назначении платежа указывалось за оказание транспортных услуг, бухгалтер просто ссылалась на данный договор.

Ознакомившись выборочно с путевым листом № 5 от 05.10.06, свидетель пояснил, что при указании понятия «грунт» имеется ввиду земля, которую вырывают из котлована. В случае аренды транспортного средства на путевых листах стояли бы реквизиты ООО «Домострой», однако подписи и печати ООО «Домострой» на документах нет.

Транспортные расходы обществом не списывались, так как отношения не носили характера арендных, на работу в ООО «Домострой» предприниматель не принимался.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает необходимым отложить рассмотрение дела в целях полного и всестороннего изучения материалов дела, в связи с чем, в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ считает возможным продлить срок на его рассмотрение.

Руководствуясь статьей 158, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

О П Р Е Д Е Л И Л:

Продлить на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ срок рассмотрения дела не более чем на один месяц.

Отложить рассмотрение дела на час. мин. ноября 2009 года .

Сторонам – при наличии представить дополнительные пояснения и доказательства.

Судья                                                                                 О.С. Кузьмина