Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.03.2014

по делу №А82-17825/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2" (ИНН: <***>; ОГРН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: <***>,ОГРН: <***>),

третье лицо: Департамент энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (ИНН: <***>,ОГРН: <***>),

о признании незаконным и отмене постановления от 15.11.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/138-11 об административном правонарушении,

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (далее – заявитель, Общество, ОАО «ТГК-2») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 15.11.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/138-11 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 38 530 480 рублей.

Решением суда от 11.07.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 28.09.2012 апелляционная жалоба ОАО «ТГК-2» оставлена без удовлетворения, а решение суда первой инстанции – без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.02.2013 судебные акты судов первой и апелляционной инстанции были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ярославской области.

Определением суда от 12.07.2013 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен Департамент энергетики и регулирования тарифов Ярославской области.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 06.03.2014, вынесенным по результатам повторного рассмотрения материалов дела, оспариваемое постановление Управления было признано незаконным и изменено в части размера административной ответственности, административный штраф установлен в размере 3 000 000 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований было отказано.

ОАО «ТГК-2» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления УФАС о наложении штрафа по делу №03-07/138-11.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что ОАО «ТГК-2» является поставщиком тепловой энергии и на основании заключенного соглашения на теплоснабжение осуществляет реализацию потребителю произведенной тепловой энергии. Как указывает Общество, в спорный период ОАО «ТГК-2» не осуществляло передачу тепловой энергии, тариф на передачу тепловой энергии для него установлен не был, соответственно, в силу прямого запрета закона не имело возможности осуществлять регулируемый вид деятельности. Из апелляционной жалобы следует, что Общество как теплоснабжающая организация осуществляет отпуск произведенных тепловой энергии и теплоносителя, а МУП «Ярославский городской энергосбыт», как теплосетевая компания осуществляет прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя потребителю. ОАО «ТГК-2» является потребителем услуги по передаче тепловой энергии. Доставка товара (теплоносителя) от тепловых источников предприятия по собственным сетям предприятия до места передачи его покупателю (до границы балансовой принадлежности) обусловлена спецификой технологического процесса и не может быть признана естественно-монопольным видом деятельности. Тариф установлен только на производство тепловой энергии. С учетом вышеприведенных положений Общество делает вывод, что не является субъектом естественной монополии.

Кроме того, Общество обращает внимание на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права при оценке размера назначенного штрафа. В частности, заявитель считает, что неверно определены географические границы товарного рынка (полагает, что границами рынка оказания услуг по теплоснабжению в данном случае является разводящая сеть, идущая от места врезки в транзитную теплотрассу к объекту ООО «Альтаир-строй»), а также указывает на неприменение судом закона, смягчающего административную ответственность и вступившего в законную силу до исполнения постановления по делу об административном правонарушении (в связи с отсутствием статуса субъекта естественной монополии при определении размера штрафа подлежала применению часть 1 статьи 14.31 КоАП РФ).

Департамент энергетики и регулирования тарифов Ярославской области в отзыве на апелляционную жалобу полагает, что суд первой инстанции неверно определил статус ОАО «ТГК-2» как организации, оказывающей услуги по передаче тепловой энергии в качестве самостоятельного монопольного вида деятельности.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 20.05.2014 представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрение дела откладывалось в порядке статьи 158 АПК РФ до 10.06.2014.

После отложения дело рассмотрено в судебном заседании 10.06.2014 с использованием систем видеоконференц-связи.

Представитель Общества поддержал требования апелляционной жалобы, представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы.

Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО «ТГК-2» является теплоснабжающей организацией, осуществляющей продажу потребителям произведенной тепловой энергии (мощности) и теплоносителя.

01.11.2010 между Обществом (энергоснабжающая организация) и ООО «Альтаир-Строй» (абонент) было заключено соглашение № 1667 о поставке тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде (том 1 л.д. 22-24), предметом которого является поставка абоненту тепловой энергии для проведения пуско-наладочных работ на объекте – в двухэтажном здании бильярдной с инженерными коммуникациями по адресу: <...> у дома № 85 (точка поставки – точка врезки в транзитную теплотрассу в техподполье дома № 91 по Ленинградскому пр-ту).

Согласно пункту 11 соглашения оно вступает в силу с момента подписания, условия соглашения применяются к отношениям сторон, возникающим с 02.11.2010 по 12.11.2010. Пунктом 12 предусмотрена возможность пролонгации соглашения.

С 13.11.2010 до 16.11.2010 между сторонами фактически не существовало договорных отношений, ООО «Альтаир-Строй» не обращалось в ОАО «ТГК-2» с заявлением о пролонгации соглашения в порядке, предусмотренном пунктом 12.

16.11.2010 между сторонами заключено дополнительное соглашение к соглашению от 01.11.2010 № 1667, в котором стороны договорились возобновить действие названного соглашения о поставке тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде на период с 16.11.2010 по 19.01.2011 (том 1 л.д. 30-32).

В пункте 4 дополнительного соглашения стороны определили, что расчетным периодом является календарный месяц. Абонент был обязан самостоятельно до 18-го числа текущего месяца произвести промежуточный платеж в размере 35 процентов от общей суммы месячной договорной величины потребления; до последнего числа текущего месяца произвести промежуточный платеж в размере 50 процентов от общей суммы месячной договорной величины теплопотребления; до 10-го числа месяца, следующего за расчетным, произвести окончательный расчет за фактически потребленную в расчетном периоде тепловую энергию и теплоноситель с учетом средств, ранее внесенных абонентом в качестве оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде.

30.11.2010 Обществом в адрес ООО «Альтаир-строй» была выставлена счет-фактура № 1000/22246 на сумму 46 531 рублей 90 копеек (том 1 л.д. 48).

ООО «Альтаир-Строй» через кассу ОАО «ТГК-2» 01.11.2010 был внесен платеж в сумме 23 325 рублей 27 копеек, 16.11.2010 – платеж в сумме 7 543 рублей 63 копейки.

07.12.2012 заявитель направил в адрес ООО «Альтаир-Строй» предупреждение № 1000-10/13262 о наличии задолженности в размере 15 663 рублей и необходимости погасить имеющую задолженность в срок до 10.12.2010 (том 1 л.д. 15). Также ОАО «ТГК-2» предупреждало о возможности ограничения подачи тепловой энергии в случае неуплаты.

10.12.2010 Общество письмом № 1000-10/13488 уведомило ООО «Альтаир-Строй» о необходимости самостоятельно снизить с 15.12.2010 потребление тепловой энергии на 50 % в связи с наличием задолженности по состоянию на 10.12.2010 в сумме 15 663 рублей (том 1 л.д. 16). В случае отсутствия самостоятельного ограничения Общество уведомило ООО «Альтаир-Строй» об ограничении подачи тепловой энергии на нужды отопления на 50% с 15.12.2010 после 14-00.

Как следует из заявления ООО «Альтаир-Строй» и установлено судом, данное ограничение заявителем фактически не введено.

Письмом от 24.12.2010 № 1000-10/13488 ОАО «ТГК-2» уведомило ООО «Альтаир-Строй» о прекращении поставки тепловой энергии с 10-00 час. 28.12.2010 в связи с наличием задолженности в сумме 15 663 рублей и нарушением условий оплаты текущего теплопотребления за декабрь 2010 года (том 1 л.д. 17).

27.12.2010 ООО «Альтаир-Строй» внесло в кассу ОАО «ТГК-2» сумму в размере 15 663 рублей (том 1 л.д. 127).

28.12.2010 поставка тепловой энергии ООО «Альтаир-Строй» была прекращена. Абонентом составлен акт о констатации отключения тепловой энергии в виде горячей воды (том 1 л.д. 140), акт о проведении слива воды из всей теплосистемы 2-этажного здания бильярдной, а также теплотрассы (том 1 л.д. 139). 16.02.2011 составлен акт № 1 о последствиях отключения системы отопления (том 1 л.д. 94).

Полагая действия Общества по необоснованному прекращению подачи тепловой энергии незаконными, ООО «Альтаир-Строй» обратилось с соответствующим заявлением в УФАС.

Решением Управления от 31.05.2011 по делу № 03-03/23-11 ОАО «ТГК-2» было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). В качестве недопустимых антимонопольным органом были квалифицированы действия по прекращению Обществом 28.12.2010 поставки тепловой энергии в адрес ООО «Альтаир-Строй» на объект – двухэтажное здание бильярдной по адресу: <...>, а также последующее бездействие по возобновлению поставки ресурса на данный объект, чем были нарушены права и законные интересы ООО «Альтаир-строй» (том 1 л.д. 88-91).

ОАО «ТГК-2» было выдано обязательное для исполнения предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства от 31.05.2011.

Указанное решение и предписание УФАС были оспорены Обществом в Арбитражном суде Ярославской области. В ходе рассмотрения судом указанного дела Общество изменило предмет спора и отказалось от оспаривания решения антимонопольного органа. Спор в данной части судом по существу рассмотрен не был, производство по делу в данной части судом было прекращено. По результатам рассмотрения дела №А82-6221/2011 вынесено решение от 16.12.2011. Как следует из названного решения, в связи с отказом заявителя от требований в указанной части, суд исходил из законности и обоснованности решения Управления. Требование ОАО «ТГК-2» о признании недействительным предписания антимонопольного органа по делу № 03-03/23-11 от 31.05.2011 судом было удовлетворено. Решение суда по делу № А82-6221/2011 вступило в законную силу (том 1 л.д. 71-74).

07.11.2011 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ (том 1 л.д. 60-63).

15.11.2011 заместитель руководителя Управления, рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении, вынес в отношении ОАО «ТГК-2» постановление о наложении штрафа по делу № 03-07/138-11 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 38 530 480 рублей (том 1 л.д. 65-70).

Не согласившись с вынесенным постановлением, ОАО «ТГК-2» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела, возвращенного судом кассационной инстанции на новое рассмотрение, признал действия Общества нарушающими часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, посчитал доказанным материалами дела наличие в данных действиях состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ. Вместе с тем, руководствуясь правовой позицией, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 № 1-П, суд признал незаконным и изменил оспариваемое постановление Управления в части размера административной ответственности, установил административный штраф в размере 3 000 000 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказал.

Повторно исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва третьего лица, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент рассматриваемых отношений) предусматривалась административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Нарушения данного запрета выявлены Управлением в действиях по прекращению Обществом 28.12.2010 поставки тепловой энергии в адрес ООО «Альтаир-Строй» на объект – двухэтажное здание бильярдной по адресу: <...>, а также последующем бездействии по возобновлению поставки ресурса на данный объект.

В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Правила, предусмотренные статьями 539 – 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

При этом согласно пункту 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Порядок ограничения, прекращения подачи тепловой энергии, теплоносителя потребителям в случае ненадлежащего исполнения ими договора теплоснабжения, а также при выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии установлен статьей 22 Федерального Закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон № 190-ФЗ).

Частью 1 статьи 22 названного Закона предусмотрено, что в случае наличия у потребителя задолженности по оплате тепловой энергии (мощности), теплоносителя, в том числе в случае нарушения сроков предварительной оплаты, если такое условие предусмотрено договором теплоснабжения, в размере, превышающем размер платы за более чем один период платежа, установленный этим договором, теплоснабжающая организация вправе ввести ограничения подачи тепловой энергии, теплоносителя в порядке, установленном правилами организации теплоснабжения.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что Общество не проверило надлежащим образом факт поступления к нему 27.12.2010 денежных средств от абонента в сумме 15 663 руб. и не установило факт наличия задолженности более чем за один период платежа на момент введения прекращения подачи ресурса.

В силу части 2 статьи 22 Закона № 190-ФЗ до введения ограничения подачи тепловой энергии, теплоносителя потребителю теплоснабжающая организация предупреждает в письменной форме потребителя о возможности введения указанного ограничения в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа. При задержке платежей сверх установленного предупреждением срока теплоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи тепловой энергии, теплоносителя, если иное не предусмотрено договором теплоснабжения, и должна известить об этом потребителя за сутки до введения указанного ограничения. Ограничение подачи тепловой энергии, теплоносителя вводится в установленный предупреждением срок путем сокращения подаваемого объема теплоносителя и (или) снижения его температуры.

Из текста данной нормы закона следует, что законодательно предоставленная теплоснабжающей организации возможность введения ограничения подачи тепловой энергии (а не ее полного прекращения) ограничена необходимостью соблюдения установленного порядка введения ограничения (направление письменного предупреждения), а также способа введения ограничения (путем сокращения подаваемого объема теплоносителя и (или) снижения его температуры, то есть частичного ограничения).

Вместе с тем из материалов дела следует, что о возможности введения ограничения подачи тепловой энергии в случае неоплаты текущего потребления Общество предупредило ООО «Альтаир-Строй» только в уведомлении от 24.12.2010, при этом возможность погасить задолженность до истечения второго периода платежа (до последнего числа текущего месяца) ООО «Альтаир-Строй» предоставлена не была. 28.12.2010 подача тепловой энергии была полностью прекращена. Частичное ограничение не вводилось. Извещение потребителю за сутки до введения ограничения при задержке платежей сверх установленного предупреждением срока теплоснабжающей организацией не направлялось.

Последовательность действий энергоснабжающей или газоснабжающей организации по прекращению или ограничению подачи топливно-энергетических ресурсов (электрической и тепловой энергии и газа) на основании пункта 5 статьи 486 и пункта 1 статьи 546 ГК РФ при неоднократном нарушении организацией-потребителем сроков оплаты поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов (неоплата за два периода платежа, установленных договором) определена Порядком прекращения или ограничения подачи электрической энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1 (в редакции, действовавшей на момент возникновения рассматриваемых отношений).

Данным Порядком возможность введения ограничения при неоплате авансовых платежей не предусмотрена.

Согласно пункту 3 вышеназванного Порядка при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов.

В силу пункта 4 Порядка если по истечении пяти дней со дня введения ограничения подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов организацией-потребителем не будет погашена образовавшаяся задолженность, то энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе прекратить полностью подачу топливно-энергетических ресурсов до полного погашения задолженности, если иное не предусмотрено договором или дополнительным соглашением сторон, за исключением случаев, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В указанный срок организация-потребитель обязана погасить имеющуюся задолженность или принять меры к безаварийному прекращению технологического процесса, обеспечению безопасности людей и сохранности оборудования в связи с прекращением подачи топливно-энергетических ресурсов.

В предупреждении от 07.12.2010 и в уведомлении от 10.12.2010 сумма задолженности ООО «Альтаир-строй», являющаяся основанием для направления данных уведомлений, указана в размере 15 663 руб. Срок платежа по оплате текущего теплопотребления декабря 2010 на момент направления данных уведомлений не наступил.

ОАО «ТГК-2» уведомило ООО «Альтаир-строй» о введении ограничения подачи энергии в связи с наличием задолженности 10.12.2010. При этом абоненту предлагалось самостоятельно снизить потребление тепловой энергии на нужды отопления на 50 % с 12 часов 00 минут 15.12.2010. В случае отсутствия самостоятельного ограничения предполагалось введение вынужденного ограничения с 14 часов 00 минут 15.12.2010.

Фактическое ограничение подачи тепловой энергии введено не было.

Введение полного прекращения поставки энергии согласно пункту 4 Порядка № 1 могло иметь место по истечении пяти дней с момента введения ограничения в случае неоплаты абонентом суммы задолженности. Вместе с тем, поскольку ограничение произведено не было, сумма задолженности в размере 15 663 рублей была погашена ООО «Альтаир-строй» 27.12.2010, то суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у ОАО «ТГК-2» отсутствовали законные основания для полного прекращения поставки тепловой энергии.

Неоплата авансовых платежей в рассматриваемом случае в связи с нарушением Обществом установленного статьей 22 Закона № 190-ФЗ порядка не могла являться основанием для такого прекращения.

Указанные действия заявителя обоснованно признаны антимонопольным органом нарушающими запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях соблюдения законодательно установленных требований. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

Обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения заявителем требований законодательства, не выявлено. В данном случае ОАО «ТГК-2» имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.

Таким образом, вина заявителя в совершении вменяемого правонарушения доказана.

Юридически значимым для квалификации действий субъекта по части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ и статье 14.31 КоАП РФ является доказанность доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 25.12.2007 №131 ОАО «ТГК-2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в географических границах города Ярославля в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

Доминирование на рынке производства тепловой энергии Общество не оспаривает, в суде апелляционной инстанции представитель заявителя указанное обстоятельство подтвердил. Вместе с тем, Общество опровергает факт осуществления естественно-монопольного вида деятельности по передаче тепловой энергии, указывая на отсутствие утвержденного тарифа, на осуществление деятельности по передаче тепловой энергии иным хозяйствующим субъектом – МУП «Яргорэнергосбыт». При осуществлении деятельности по передаче тепловой энергии иным хозяйствующим субъектом, естественно-монопольное положение отсутствует.

Суд кассационной инстанции, возвращая дело на новое рассмотрение, указал следующее.

Из пункта 6 соглашения от 01.11.2010 N 1667 следует, что для ООО "Альтаир-Строй" действует тариф на тепловую энергию на 2010 год для потребителей, оплачивающих производство и передачу тепловой энергии, отпущенной из тепловых сетей Общества через тепловые сети МУП «Яргорэнергосбыт».

Суды данных обстоятельств не учли и не дали оценки доводу Общества о том, что передачу тепловой энергии непосредственно ООО "Альтаир-Строй" осуществляет МУП "Яргорэнергосбыт".

Суды не рассмотрели вопрос о том, как действия Общества по прекращению поставки тепловой энергии, признанные нарушающими антимонопольное законодательство, связаны с естественно-монопольным видом деятельности - передачей тепловой энергии, и кто из хозяйствующих субъектов эту деятельность в рассматриваемом случае осуществляет.

Действительно, Федеральным законом от 06.12.2011 №404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон № 404-ФЗ) изменена редакция статьи 14.31 КоАП РФ, из нее выделены два самостоятельных состава административных правонарушений.

В новой редакции статьи 14.31 КоАП РФ кроме квалифицирующих признаков - ущемления интересов других лиц и недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в части 2 введен и другой квалифицирующий признак субъектного состава - субъект естественной монополии.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Производство тепловой энергии естественно-монопольным видом деятельности не является.

При вынесении оспариваемого постановления, устанавливая доминирующее положение хозяйствующего субъекта, антимонопольный орган исходил исключительно из факта включения Общества в Реестр с долей более 50% на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах г. Ярославля в границах присоединенной сети.

Однако ни при вынесении постановления, ни в последующем при рассмотрении дела в суде ответчик не опроверг доводы Общества относительно того, что заявитель не осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии, передачу тепловой энергии ООО "Альтаир-Строй" осуществляет МУП "Яргорэнергосбыт". Надлежащих и достаточных доказательств в опровержение указанных обстоятельств антимонопольным органом в данном деле представлено не было.

В силу пунктов 11, 12, 16 статьи 2 Закона №190-ФЗ теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей);

- передача тепловой энергии, теплоносителя - совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя;

- теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей);

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Закона № 190-ФЗ передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

Таким образом, потребителем услуги по передаче тепловой энергии является теплоснабжающая организация.

В обоснование своей позиции Общество указывает, что ему установлен тариф на производство тепловой энергии, тариф на передачу тепловой энергии Обществу не устанавливался, соглашением № 1667 с ООО «Альтаир-Строй» предусмотрено, что действует тариф на тепловую энергию на 2010 год для потребителей, оплачивающих производство и передачу тепловой энергии, отпущенной из тепловых сетей Общества через тепловые сети МУП «Яргорэнергосбыт».

Данные доводы Общества подтверждаются позицией Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, представленной в суды первой и апелляционной инстанций.

Материалами дела не подтверждается факт осуществления Обществом совокупности связанных действий, обеспечивающих прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя.

При этом суд апелляционной инстанции считает юридически значимым в данном деле, что решением УФАС от 31.05.2011 по делу №03-03/23-11 нарушающими антимонопольный запрет были квалифицированы действия Общества по прекращению поставки тепловой энергии для ООО «Альтаир-Строй» и бездействие по возобновлению поставки на данный объект. Аналогичным образом противоправное деяние сформулировано и в оспариваемом постановлении. Нарушение на рынке передачи тепловой энергии ответчиком не устанавливалось и не вменялось.

Суд первой инстанции в решении указал, что злоупотребление доминирующим положением совершено Обществом при передаче тепловой энергии (тепловая энергия продолжала вырабатываться, но Обществом были поставлены ограничительные задвижки на входящем на объект потребителя теплопроводе). Однако указанные выводы и обстоятельства в оспариваемом постановлении УФАС отсутствуют. Ответчик установил, что Обществом была прекращена поставка тепловой энергии.

При этом то обстоятельство, что, как указал суд первой инстанции, в составе тарифов, утвержденных для Общества в рассматриваемый период, в любом случае содержатся необходимые расходные составляющие – по содержанию тепловых сетей, по транспортировке тепловой энергии и на потери тепловой энергии при ее движении по сетям, оплачиваемые, в конечном итоге, потребителями, само по себе не свидетельствует об осуществлении Обществом деятельности по передаче тепловой энергии. В деле также не имеется доказательств осуществления Обществом единой деятельности по поставке и передаче тепловой энергии с установлением тарифа, включающего, в том числе и тариф на услугу по передаче тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 18 статьи 2 Закона № 190-ФЗ оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя является самостоятельным, регулируемым видом деятельности по отношению к реализации тепловой энергии.

В силу пункта 6 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 организации, осуществляющие регулируемую деятельность, обязаны вести раздельный учет по регулируемым видам деятельности, в том числе по производству и передаче тепловой энергии (мощности).

Доказательств осуществления ОАО «ТГК-2» такого учета расходов отдельно по производству и передаче тепловой энергии, а также наличия выручки от оказания услуг по передаче тепловой энергии, в деле не имеется.

Общество утверждает, что осуществляет производство тепловой энергии и ее доставку по магистральным сетям до точки передачи МУП «Яргорэнергосбыт». Как указывает Общество, доставка товара (теплоносителя) от тепловых источников предприятия по собственным сетям до места передачи покупателю (до границы балансовой принадлежности) обусловлена спецификой товара (энергии) и технологического процесса. Доказательств, опровергающих вышеприведенные доводы Общества, антимонопольным органом в материалы дела не представлено. В деле не имеется доказательств принадлежности разводящих сетей Обществу и МУП «Яргорэнергосбыт» пересекающимся образом, факт поступления тепловой энергии после ее передачи Обществом в сети МУП «Яргорэнергосбыт» снова в тепловые сети Общества документально не подтвержден. Согласно имеющейся в материалах дела схеме (т. 1 л.д. 134) и акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон к соглашению №1667 от 27.10.2010 (т. 1 л.д. 133) на объект ООО «Альтаир-Строй» тепловая энергия поступает по транзитным сетям МУП «Яргорэнергосбыт» (от наружной стены т/к Ж-21/3 до наружной стены дома № 91 по Ленинградскому проспекту, транзит по техподполью данного дома). Утверждения Общества, что по магистральным сетям тепловая энергия выходит с источника теплоты, а разводящие сети, которые позволили бы осуществлять деятельность по передаче тепловой энергии, Обществу не принадлежат, документально не опровергнуты.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении N 6332/12 от 11.12.2012, возложение некоторых функций сетевой организации на производителя электроэнергии не влечет смену вида деятельности производителя электроэнергии (по производству и продаже электроэнергии на ее передачу).

При таких обстоятельствах ссылки антимонопольного органа на заполнение Обществом и представление в Департамент заявления и форм, предусмотренных Приложением № 1 к Приказу ФСТ РФ от 06.08.2004 №20-э/2, в том числе форм П.1.19.2 и П.1.24.1, не свидетельствует о том, что для Общества были установлены тарифы на передачу тепловой энергии. Данное обстоятельство также отражено в объяснениях Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 17.01.2014 (т. 5 л.д. 47). Иное должно было быть доказано антимонопольным органом при вынесении постановления.

При таких обстоятельствах применительно к вмененному нарушению суд не усматривает в данном деле надлежащих и достаточных доказательств осуществления Обществом деятельности по передаче тепловой энергии (в сфере деятельности субъектов естественных монополий), что позволило бы для расчета административного штрафа квалифицировать противоправное деяние заявителя по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в измененной редакции).

Соответственно, после вступления в силу изменений, внесенных в статью 14.31 КоАП РФ Законом № 404-ФЗ, к рассматриваемым отношениям подлежала применению часть 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Изменения в статью 14.31 КоАП РФ вступили в силу с 07.01.2012, то есть после вынесения оспариваемого постановления. На момент вступления в силу Закона № 404-ФЗ постановление от 15.11.2011 исполнено не было.

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ установлено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

В данном случае Общество совершило административное правонарушение до вступления в силу Закона №404-ФЗ, однако его положение как лица, совершившего административное правонарушение, улучшилось, поскольку с 07.01.2012 изменен размер административного штрафа за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, что в рассматриваемом случае применительно к назначенному по постановлению от 15.11.2011 с учетом решения суда от 06.03.2014 размеру штрафа свидетельствует о смягчении административной ответственности за данный вид правонарушения.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в части размера штрафа в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела. Апелляционная жалоба заявителя подлежит частичному удовлетворению.

При рассмотрении дела об административном правонарушении обстоятельств, отягчающих или смягчающих административную ответственность, ответчиком не установлено. Судом также не выявлено обстоятельств, которые могли бы быть учтены при назначении наказания в качестве смягчающих, либо отягчающих административную ответственность.

С учетом положений примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ постановление антимонопольного органа от 15.11.2011 подлежит признанию незаконным и изменению в части назначения наказания в виде штрафа в размере, превышающем 650 000 рублей.

Оснований для признания незаконным и отмены постановления Управления от 15.11.2011 в полном объеме у суда не имеется, поскольку факт нарушения Обществом антимонопольного запрета, а также доминирования на рынке производства тепловой энергии ответчиком установлены и судом признаны доказанными.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.03.2014 по делу №А82-17825/2011 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции: признать незаконным и изменить постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 15.11.2011 «о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №03-07/138-11», вынесенное в отношении заявителя - открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2" (ИНН: <***>; ОГРН: <***>, юридический адрес – 150040, Г. Ярославль, пр-т Октября, 42) по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – в части размера административной ответственности, установив административный штраф в размере 650 000 рублей.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина

П.И. Кононов