Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Черкашиной С.Л. , рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу ООО "ЗБСМ-4"

(наименование лица, подавшего апелляционную жалобу и его процессуальное положение)

на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 февраля 2007г. по делу №А10-5983/06, по заявлению ООО "ЗБСМ-4" к МРИ ФНС России №4 по Республике Бурятия о признании недействительным решения налогового органа, принятого судьей Н.В.Устиновой

(фамилии, инициалы судей, принявших решение)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 19.04.2007г.)

ФИО2 ( доверенность 19.04.2007г.);

ФИО3 ( доверенность 19.04.2007г.);

ФИО4 (доверенность от 29.12.2006г. №011-3-431);

от ответчика: ФИО5 (доверенность от 26.04.2007г. №3724);

ФИО6 (доверенность от 28.04.2007г. №0317/3909);

ФИО7 (доверенность от 26.04.2007г. №3725);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЗБСМ-4" обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к МРИ ФНС России №4 по РБ о признании недействительным п.2.2 решения №48 от 10.11.06г.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 февраля 2007г. в удовлетворении требований ООО "ЗБСМ-4" отказано. В обоснование суд указал, что налоговым органом доказано, что деятельность налогоплательщика была направлена на получение необоснованной налоговой выгоды. Реальные затраты понесены не были. Путем выпуска собственных векселей, мены векселей, банковских кредитов, не затрачивая собственных средств, общество погасило переданную ему задолженность.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ЗБСМ-4" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт и обязать налоговый орган возместить налог на добавленную стоимость. Считает, что Обществом были представлены доказательства правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Общество понесло реальные затраты по приобретению имущества. Налоговым органом нарушен порядок вынесения решения о привлечении Общества к налоговой ответственности.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу, дал пояснения согласно апелляционной жалобе. Просит апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда отменить.

Представитель ответчика в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы, дал пояснения согласно письменному отзыву, указав, что обстоятельства, установленные налоговым органом при проведении выездной проверки доказывают факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного получения из федерального бюджета НДС. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

16.02.05г. ООО "ЗБСМ-4" подало в налоговый орган уточненную налоговую декларацию за октябрь месяц 2004г., в которой предъявило НДС к возмещению из федерального бюджета, в сумме 36 176 949р.

Решением №36 от 16.05.05г. в принятии к вычету и возмещению из бюджета суммы НДС 36 176 949р. было отказано из-за отсутствия факта оплаты (т.5 л.д.157).

На основании решения заместителем руководителя МРИ ФНС России №4 по РБ №25 от 22.05.06г. была проведена выездная налоговая проверка ООО «ЗБСМ-4» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления НДС за период с 01.01.04г. по 31.12.05г.

Выездная налоговая проверка была начата 08.06.06г., окончена 07.08.06г., акт выездной налоговой проверки (т. 1 л.д. 17-24).

Во время проведения выездной налоговой проверки, 26.07.06г. обществом были представлены уточненные налоговые декларации по НДС за февраль, март, июнь, июль, август 2005г., в которых по строке 380 декларации предъявлен к вычету НДС на общую сумму 36 176 950р. (т.1 л.д. 60-115), в том числе:

- за февраль 2005г. в сумме 13 713 560р.

- за март 2005г. в сумме 15 406 780р.

- за июнь 2005г. в сумме 1 060 169р.

- за июль 2005г. в сумме 5 233 729р.

- за август 2005г. в сумме 762 712р.

Решением налогового органа №39 от 19.09.06г. (т.1 л.д.25) в связи с тем, что в ходе выездной налоговой проверки недостаточно был исследован вопрос приобретения имущества на основании договоров купли-продажи с ОАО Трест "Запбамстроймеханизация», оплаты недвижимого имущества, а также недостаточно полно исследованы данные, отраженные в уточненных декларациях, назначено проведение дополнительных мероприятий налогового контроля.

В ходе дополнительных мероприятий были направлены запросы и получены ответы: - АКБ «Московский индустриальный Банк» ДО «Транспортное отделение» (далее ДО «Транспортное отделение ОАО «Мин Б») о движении денежных средств по расчетному счету, ссудным счетам, о заключенных кредитных договорах ОАО Трест «Запбамстроймеханизация».

- ОАО «Мин Б» о движении денежных средств по расчетному счету

- в Федеральный Депозитный Банк (далее ФДБ) о движении денежных средств по расчетному счету №<***> ООО «Полодина» (ИНН <***>) о движении средств по расчетному счету №<***> ООО «ЗБСМ-4» о движении денежных средств по расчетному счету №<***> ООО «Финпроект» (ИНН <***>), (стр.5 решения) о движении денежных средств по расчетному счету №<***> ООО «Макс Эйд» (ИНН <***>).

По результатам проверки, материалов полученных в ходе дополнительных контрольных мероприятий (встречных проверок), иных сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела, вынесено решение №48 от 10.11.06г.

Согласно п.2.2 решения №48 от 10.11.06г., налоговый орган уменьшил исчисленные в завышенных размерах суммы НДС, предъявленные к возмещению из федерального бюджета, в размере 36 176 950р. за февраль, март, июнь, июль, август 2005г.

Общество в указанной части с решением не согласилось и обратилось в суд с заявлением о признании решения №48 от 10.11.06г. недействительным в части п.2.2.

На основании договоров купли-продажи ООО "ЗБСМ-4" было приобретено у ОАО Трест "Запбамстроймеханизация» имущество: здания, сооружения, оборудование (т.2 л.д.61-129, л.д.134-135), итого на сумму 237 160 000р., в том числе НДС в сумме 36 176 950р.

Оплата указанного имущества, по данным общества, начала производиться зачетом встречных требований по Соглашению б/н от 30.10.04г. в 2005 году, (т.2 л.д.59, т.1 л.д.24)

-в феврале 89 900 000р. в том числе НДС 13 713 559р.

-в марте 101 000 000р. в том числе НДС 15 406 780р.

- в июне 6 950 000р. в том числе НДС 1 060 169р.

- в июле 34310 000р. в том числе НДС 5 233 729р.

- в августе 5 000 000р. в том числе НДС 762 712р.

Всего на общую сумму 237 160 000р., в том числе НДС 36 176 950р., который и был предъявлен к вычету.

Вместе с тем, в судебном заседании были установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

30.10.2004 года между ООО «ЗБСМ-4» и ОАО трест «Запбамстроймеханизация» заключено Соглашение о зачете взаимных требований №б/н от 30.10.2004г, в соответствии с которым прекращались встречные обязательства по ряду сделок. Фактически реальные денежные средства, которые могли бы быть направлены на уплату НДС продавцом имущества по договорам купли-продажи, ООО «ЗБСМ-4» в адрес ОАО трест «Запбамстроймеханизация» не перечислялись. Организациями был использован зачетный механизм, в результате которого ОАО трест «Запбамстроймеханизация» фактически не получало реальных денежных средств. Задолженность ООО ЗБСМ-4 после совершения сделок купли-продажи имущества и расчетов за него фактически осталась без изменения. ООО «ЗБСМ-4» осуществлен ряд сделок с использованием векселей и договоров займа, кредитных договоров, в результате которых налогоплательщик не понес реальных затрат на оплату имущества, приобретенного по договорам купли-продажи с ОАО трест «Запбамстроймеханизация». Данный факт подтверждается следующим:

ОАО трест «Запбамстроймеханизация» за период с апреля 2004г по ноябрь 2004г были заключены кредитные договоры с ДО « Транспортное отделение» ОАО «МИнБ» г. Москвы на общую сумму 237 160 000 руб., в том числе:

№ 280 от 12.04.2004 г. на сумму 23 500 000 руб.; № 286 от 20.04.2004 г. на сумму 22000000 руб. (т.3 л.л.130);№323 от 07.06.2004 г. на сумму 19 000 000 руб.; № 325 от 10.06.2004 г. на сумму 19 000 000 руб. (т.3 л.л.138); № 326 от 15.06.2004 г. на сумму 30 000 000руб.; № 358 от 30.07.2004 г. на сумму 5 000 000 руб. (т.3 л.л.146); №368 от 13.08.2004 г. на сумму 5 000 000 руб.; № 376 от 01.09.2004 г. на сумму 5 000 000 руб. (т.3 л.л.154); № 378 от 09.09.2004 г. на сумму 15 000 000 руб.; № 393 от 24.09.2004 г. на сумму 12 260 000 руб. (т.3 л.л.162); № 401 от 18.10.2004 г. на сумму 3 500 000 руб.; № 405 от 22.10.2004 г. на сумму 5 000 000 руб. (т.3 л.л.170); №406 от 22.10.2004 г. на сумму 30 000 000 руб.; № 416 от 17.11.2004 г. на сумму 14 500 000 руб. (т.3 л.л.178); <***> от 26.11.2004 г. на сумму 28400 000 руб. (т.3 л.д. 186);

29.10.2004г. ОАО трест «Запбамстроймеханизация» произведен перевод долга перед ДО «Транспортное отделение ОАО «МИнБ» по вышеуказанным кредитным договорам ООО «ЗБСМ-4» согласно Дополнительных Соглашений к кредитным договорам (включая кредитные договоры, которые заключены более поздней датой - №416 от 17.11.2004г., №425 от 26.11.2004г) на общую сумму 237 160 000 руб, в том числе:

Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 23 500 000 р. к договору № 280 от 12.04.2004 г. Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 5 000 000 р. к договору №376 от 01.09.2004 г.; Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 15 000 000 р. к договору №.378 от 09.09.2004 г, Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 3 500000 р. к договору № 401 от 18.10.2004 г., Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 22 000 000 р. к договору № 286 от 20.04.2004 г., Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 19 000 000 р. к договору № 325 от 10.06.2004 г.; Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 30 000 000 р. к договору № 326 от 15.06.2004 г, Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 30 000 000 р. к договору № 406 от 22.10.2004 г., Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 19 400 000 р. к договору №323 от 07.06.2004 г., Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 5 000 000 р. к договору № 358 от 30.07.2004 г., Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 5 000 000 р. к договору <***> от 13.08.2004 г.; Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 12 260 000 р. к договору № 393 от 24.09.2004 г., Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 5 000 000 р. к договору № 405 от 22.10.2004г., Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 14 500 000 р. к договору № 416. от 17.11.2004 г., Б/н от 29.10.2004 г. на сумму 28 400 000 р. к договору <***> от 26.11.2004 г (т.2 л.д. 136-168).

30.10.2004г между ООО «ЗБСМ-4» и ОАО трест «Запбамстроймеханизация» заключено Соглашение о зачете взаимных требований №б/н от 30.10.2004г. Достаточных средств для расчетов с ДО «Транспортное отделение ОАО «МИнБ» по принятым на себя долгам перед банком в соответствии с дополнительными соглашениями к кредитным договорам, ООО ЗБСМ-4 не имело и провело для этих целей следующие операции.

Для проведения расчетов с ОАО трест «Запбамстроймеханизация» в соответствии с Соглашением о зачете взаимных требований б/н от 30.10.04 ООО ЗБСМ-4 осуществило выпуск 8 собственных простых векселей за период с февраля 2004г по март 2004г и реализовало данные векселя ООО «МИБ-Инвестиции» по договорам купли-продажи ценных бумаг на общую сумму 161 603 381 руб., в том числе:

- 03.02.2005 г. ООО «ЗБСМ-4» осуществляет выпуск простого векселя № 001 от 03.02.2005г. на сумму 28 400 000 руб. (т.3 л.д. 115).

-03.02.2005 г. заключает договор купли-продажи ценных бумаг №02-03 от 03.02.2005г с ООО «МИБ-Инвестиции». (т.3 л.д. 113).

-03.02.2005 г. вексель был передан ООО «МИБ-Инвестиции» по акту приема-передачи №б/н от 03.02.2005г. и отражен в учете как вексельное обязательство. (т.3 л.д.114).

-03.02.2005 г. по договору купли-продажи №02-03 от 03.02.2005г на расчетный счет №<***> ООО «ЗБСМ-4» в ДО «Транспортное отделение ОАО «МИнБ» зачисляется сумма 28400000руб с расчетного счета №<***> ООО «МИБ-Инвестиции» в АКБ ОАО «МИнБ», что подтверждается выписками ДО «Транспортное отделение ОАО «МИнБ» о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «ЗБСМ-4» и 000 «МИБ-Инвестиции». (т.З л.д. 2).

-03.02.2005 г. сумма 28 400 000 руб. перечисляется с расчетного счета
№<***> ООО «ЗБСМ-4» на ссудный счет № 45204810300114251481
ООО «ЗБСМ-4» по платежному требованию №5998 от 03.02.2005г в счет погашения
задолженности, принятой по договору перевода долга (дополнительное соглашение
№б/н от 29.10.2004г к кредитному договору <***> от 26.11.2004 г). (т.3 л.д. 2).

Вместе с тем, 03.02.2005г. при поступлении денежных средств от ООО «МИБ-Инвестиции» в сумме 28400000руб на счет № <***>, открытый в ДО «Транспортное отделение ОАО «МИнБ» в г. Москве, у ООО «ЗБСМ-4» имелся остаток денежных средств в сумме 10 139руб., после проведения операции по перечислению денежных средств в сумме 28400000руб на ссудный счет № 45204810300114251481 ООО «ЗБСМ-4» в ДО «Транспортное отделение ОАО «МИнБ», исходящий остаток по состоянию на 23.02.2005г. составил 10 139 руб., что подтверждается выпиской ДО «Транспортное отделение ОАО «МИнБ» по счету ООО «ЗБСМ-4» за 03.02.2005г. (т.2 л.д.1).

- 28.02.2005 г. ООО "ЗБСМ-4" согласно договору мены векселей №02-23 от 28.02.2005г. с ООО «МИБ-Инвестиции» производится обмен части ранее реализованных простых векселей общей номинальной стоимостью 71400000руб (в том числе простой вексель №001 от 03.02.2005г стоимостью 28400000 руб.) на простой вексель №017 от 28.02.2005г. (эмитент простого векселя № 017 от 28.02.05- ООО ЗБСМ-4). (т.3 л.д. 33-34).

- 15.03.2005 г. ООО "ЗБСМ-4" заключает кредитные договоры с ДО "Транспортное отделение ОАО "МИнБ" на общую сумму 110 291 160руб (кредитные договоры №462 от 15.03.2005г. на сумму 15 000 000руб., №463 от 15.03.2005г. на сумму 35 291 160 руб., №464 от 15.03.2005г. на сумму 30 000 000руб., №465 от 15.03.2005г. на сумму 30 000 000руб.). В соответствии с данными договорами на расчетный счет ООО «ЗБСМ-4» № <***> в этом же отделении банка зачисляются денежные средства в сумме 110 291 160 руб., что подтверждается выписками банка ДО «Транспортное отделение ОАО «МИнБ» о движении денежных средств по расчетным счетам ООО ЗБСМ-4. (т.3 л.д. 83-95, т.2 л.д.3).

- 15.03.2005 г. ООО "ЗБСМ-4" приобретает в этом же отделении банка ДО "Транспортное отделение ОАО "МИнБ" по договору приобретения простого Векселя Банка №03/05-В от 15.03.2005г. четыре векселя на общую сумму 110 291 162 руб. (в том числе: Д 0035557 от 15.03.2005г., Д 0035558 от 15.03.2005г, Д 0035559 от 15.03.2005г, Д 0035560 от 15.03.2005г, эмитент данных векселей - банк ОАО «МИнБ»). (т.3 л.д. 36).

В соответствии с договором приобретения векселя №03/05-В от 15.03.2005г. ООО «ЗБСМ-4» перечисляет 15.03.05 платежными поручениями №10 от 15.03.05г на сумму 15 000 000 руб, №11 от 15.03.05г на сумму 35 291 162руб., №12 от 15.03.05г на сумму 30 000 000 руб., №13 от 15.03.05г на сумму 30 000 000 руб. на расчетный счет банка ДО «Транспортное отделение ОАО «МИнБ» денежные средства в общей сумме 110 291 162 руб. (т.2 л.д. 3).

- 15.03.2005 г. по договору мены векселя № 03-15 от 15.03.2005г ООО "ЗБСМ-4" с ООО МИБ-Инвестиции" производится обмен с приобретенных ООО «ЗБСМ-4» векселей (Д 0035557 от 15,03.2ОО5г, Д 0035558 от15.03.2005г, Д 0035559 от 15.03.2005г, Д 0035560 от 15.03.2005г) на векселя: №015 от 24.02.2005, №17 от 28.02.2005г, №018 от 03.03.2005г (эмитент ООО «ЗБСМ-4»), ранее реализованных ООО "МИБ-Инвестиции" на общую сумму 109 427 877 руб. В составе этой суммы произведена замена векселя №001 от 03.02.2005 года на вексель, эмитентом которого является банк ОАО «МИнБ». В результате данных сделок обязательства ООО ЗБСМ-4 перед ООО «МИБ-Инвестиции» прекращаются (в отношении денежных средств, полученных ранее от ООО «МИБ-Инвестиции» и направленных на погашение задолженности по принятому на себя долгу перед ДО «Транспортное отделение» ОАО МинБ» по дополнительному Соглашению б/н от 29.10.2004г на сумму 28 400 000руб. к кредитному договору №425 от 26.11.2004г в сумме 28 400 000 руб.). Таким образом, задолженность ООО «ЗБСМ-4» перед банком по Дополнительному Соглашению б/н от 29.10.2004г на сумму 28 400 000 руб. к кредитному договору №425 от 26.11.2004г остается фактически без изменения в сумме 28 400 000 руб., то есть реальных затрат ООО «ЗБСМ-4» по погашению задолженности не понесло. (т.3 л.д. 29).

Всего ООО ЗБСМ-4 осуществляет выпуск 6-ти своих собственных простых векселей на сумму 108 900 руб. за период с 03.02.05 по 03.03.05., продает данные векселя ООО «МИБ-Инвестиции», получает от ООО «МИБ-Инвестиции» денежные средства (фактически это заем у ООО «МИБ-Инвестиции» на краткий промежуток времени), направляет эти средства на погашение долга по 7-ми взятым на себя кредитным договорам.

Из 6-ти выпущенных собственных простых векселей по 4-м векселям срок платежа истекал 27.02.05 на сумму 71 400 тыс.руб. Вместо возврата указанной суммы, полученной от продажи векселей, ООО «ЗБСМ-4» 28.02.05 вновь выпускает собственный простой вексель на сумму 71 927 тыс. руб. и производит обмен 4-х собственных векселей, по которым истек срок оплаты на выпущенный новый вексель, разницу составляют проценты по векселям.

По оставшимся 2-м векселям на сумму 37 500 тыс. руб. и вновь выпущенному векселю на сумму 71 927 тыс. руб. срок платежа истекал 28.03.05. Для погашения данной задолженности ООО «ЗБСМ-4» 15.03.05 заключает 4 кредитных договора с банком ОАО «МИнБ» на сумму 110 291 тыс. руб., в этот же день покупает в этом же банке 4 векселя (эмитент банк ОАО «МИнБ») и передает купленные векселя ООО «МИБ-Инвестиции» в обмен на свои собственные 3 векселя, по которым истекает срок оплаты 28.03.05 (2 векселя на сумму 37 500 тыс. руб.+1 вексель на сумму 71 927 тыс. руб. всего 109 427 тыс. руб. и проценты 863 тыс. руб.), в результате чего задолженность ООО «ЗБСМ-4» перед ООО «МИБ-Инвестиции» погашена.

До проведения описанных сделок с векселями задолженность ООО «ЗБСМ-4» перед банком ОАО «МИнБ» по взятому на себя долгу была 108 900 тыс.руб. После проведенных сделок задолженность ООО ЗБСМ-4 перед банком ОАО «МИнБ» составляла 110 291 тыс. руб. (сумма увеличилась за счет начисленных процентов).

Налоговым органом суду представлена схема с использованием векселей (т.2 л.д.50-51).

24.03.05 г. ООО «ЗБСМ-4» реализует по договору купли-продажи ценных бумаг №03-19 от 24.03.2005г векселя № 020 от 24.03.2005 г. на сумму 22 260 384 руб. (эмитент ООО «ЗБСМ-4») и 30.03.2005г. по договору купли-продажи №03-22 от 30.03.2005г № 021 от 30.03.2005г. на сумму 30 443 835руб. (эмитент ООО «ЗБСМ-4») с ООО «МИБ-Инвестиции». (т.3 л.д.105-111).

24.03.2005г на расчетный счет ООО «ЗБСМ-4» №<***> по данному договору купли-продажи ценных бумаг поступили денежные средства с расчетного счета ООО «МИБ-Инвестиции» №<***> в сумме 22 260 384руб. Данные денежные средства были перечислены ООО «ЗБСМ-4» с расчетного счета №<***> на ссудный счет № 45206810800112861481 в сумме 28 400 000руб. на ссудный счет №45205810900114061481 ООО «ЗБСМ-4» в ДО «Транспортное отделение ОАО «МИнБ», исходящий остаток по состоянию на 17.03.2005г. составил 621руб, что подтверждается выпиской ДО «Транспортное отделение ОАО «МинБ» по счету ООО «ЗБСМ-4» за 17.03.2005г. (т.2 л.д.3).

Далее ООО «ЗБСМ-4» по договору купли-продажи ценных бумаг № 03-15 от 28.03.06г. приобретает простой вексель серии «Д» 0035561 (эмитент банк ОАО «МИнБ») на сумму 30 397 872 руб. у ООО «Лизинг В». (т.3 л.д.57). Фактически денежные средства в адрес ООО «Лизинг В» не перечислялись. В этот же день с ООО «МИБ-Инвестиции» заключается соглашение об отступном № 03-21 от 28.03.06, по которому вексель серии «Д» 0035561 передается ООО «МИБ-Инвестиции» в счет погашения задолженности по договору займа 03-17 от 17.03.06 на сумму 30 252 000 руб. (т.3 л.д. 99). В результате данной сделки обязательства ООО «ЗБСМ-4» перед ООО «МИБ-Инвестиции» (задолженность по договору займа № 03-17 от 17.03.05) прекращается. Однако, фактически денежные средства в адрес ООО «Лизинг-В» не перечислялись. Таким образом, реальных затрат ООО «ЗБСМ-4» по погашению задолженности в сумме 30 252 000 руб. также не понесло. (т.3 л.д.82).

Налоговым органом представлена суду схема с использованием векселей (т.2 л.д.52).

14.07.05г. ООО «ЗБСМ-4» и ООО «МИБ-Инвестиции» заключают договор займа № 07-05 от 14.07.05г. (т.3 л.д.51). На расчетный счет №<***> ООО «ЗБСМ-4» в один день по договору займа с ООО «МИБ-Инвестиции» с расчетного счета №<***> поступают денежные средства в сумме 38 150 000 руб. (т.3 л.д. 50), а не 38 500 000р. как указано в решении.

В течение одного дня данные денежные средства перечисляются с расчетного счета ООО «ЗБСМ-4» №<***> на ссудный счет №45205810000114631481 в счет гашения задолженности перед ДО «Транспортное отделение» ОАО «МИнБ» по кредитному договору <***> от 13.08.2004г. в сумме 35 000 000 руб. и с расчетного счета №<***> на ссудный счет № 45206810500113681481 в счет гашения задолженности по кредитному договору <***> от 15.03.05 в сумме 3 000 000 руб. Вместе с тем, 14.07.2005г при поступлении денежных средств от ООО «МИБ-Инвестиции» в сумме 38 150 000 руб. на счет № <***>, открытый в ДО «Транспортное отделение ОАО «МИнБ» в г. Москве, у него имелся остаток денежных средств в сумме 42 000 руб. (т.4 л.д. 17), после проведения операции по перечислению денежных средств в сумме 38 150 000 руб. на ссудные счета № 45205810300114631481 и№45206810500113681481 ООО «ЗБСМ-4» в ДО «Транспортное отделение ОАО «МИнБ», исходящий остаток по состоянию на 14.07.2005г составил 20 586руб.(т.4 л.д.17), что подтверждается выпиской ДО «Транспортное отделение ОАО «МинБ»
по счету ООО «ЗБСМ-I» за 14.07.2005г.

15.07.2005 г. (на следующий день) ООО «ЗБСМ-4» заключает кредитный договор №

502 от 15.07.2005г. с ОАО «МИнБ» на сумму 38 147 000 руб. (т.3 л.д. 53). Согласно кредитному договору <***> от 15.07.2005г. ООО «ЗБСМ-4» на расчетный счет ООО «ЗБСМ-4» №<***> зачисляются денежные средства в сумме 38 147 000 руб. (т.4 л.д. 17). Далее ООО ЗБСМ-4 перечисляет денежные средства в сумме 38 166 723 руб. на свой расчетный счет №<***> в Федеральный Депозитный Банк (далее ФДБ) платежное поручение №42 от 19.07.2005г. (т.4 л.д. 34).

19.07.2005 г. сумма 38 166 723 руб. ООО «ЗБСМ-4» перечисляется с расчетного счета №<***> в ФДБ на расчетный счет №<***> ООО «МИБ - Инвестиции» в счет гашения задолженности по договору займа № 07-05 от 14.07.05 г. (т.4 л.д. 83). В результате данных сделок обязательства ООО «ЗБСМ-4» (задолженность по договору займа № 07-05 от 14.07.05) прекращается, а обязательства перед ДО Транспортное отделение ОАО «МИнБ» (задолженность по принятому на себя долгу согласно дополнительного соглашения к кредитному договору <***> от 13.08.2004г. в сумме 3 000000 руб. фактически осталась неизменной). Таким образом, задолженность ООО «ЗБСМ-4» перед ДО «Транспортное отделение ОАО «МинБ» остается без изменения в сумме 3 000 000руб. Реальных затрат ООО «ЗБСМ-4» по погашению задолженности не понесло.

По указанной схеме также были заключены договоры займа от 20.07.05г. №07-07 на сумму 34 500 000р., от 12.08.05г. №08-08 на сумму 35 000 000р., от 21.06.05 б/н на сумму 7 000 000р.

Налоговым органом представлена суду схема с использованием займов (т.2 л.д. 53).

Реальных затрат общество по погашению задолженности не понесло.

Движение денежных средств проводилось по счетам, открытым в одном банке в целях создания видимости хозяйственных операций.

Итого сумма задолженности общества после всех перечисленных операций составляла 236 614 219р.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычеты сумм налога, предъявленные

продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств.

В силу п.2 статьи 172 Кодекса при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты.

При использовании налогоплательщиком векселедателем в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) собственного векселя (либо векселя третьего лица, полученного в обмен на собственный вексель) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком-векселедателем при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю.

В соответствии с пунктом 4 Определения Конституционного суда РФ от 08.04.2004г №169-О под фактически уплаченными поставщикам суммами налога на добавленную стоимость подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога. Поэтому для признания тех или иных сумм налога на добавленную стоимость фактически уплаченными поставщикам в целях принятия их к вычету при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, требуется установление не только факта осуществления налогоплательщиком расходов на оплату начисленным ему сумм налога, но и характера произведенных налогоплательщиком затрат, а именно являются ли расходы на оплату начисленных ему сумм налога реальными затратами налогоплательщика. По вышеуказанному Определению Конституционного Суда РФ характером реальных и, следовательно, фактически уплаченными должны признаваться суммы налога, которые оплачиваются налогоплательщиком за счет собственного имущества или за счет собственных средств.

Как было указано выше, проведенными контрольными мероприятиями установлено, что имущество на сумму 237 160 000 руб., приобретенное у ОАО Трест «Запбамстроймеханизация», оплачено заемными средствами ООО «МИБ-Инвестиции», которые в течении как правило 2-х или 3-х дней (либо с использованием вексельной схемы через более продолжительное время), имитируя оплату, возвратились на расчетный счет ООО «МИБ-Инвестиции».

Согласно выпискам с расчетных счетов, представленных банками ОАО «МИиБ», ООО КБ «ФДБ» у ООО «ЗБСМ-4» отсутствовали необходимые денежные средства для оплаты приобретенного имущества. Принятый по Соглашению от 29.10.2004 г. б/н долг перед ДО «Транспортное отделение ОАО «МИнБ» фактически не погашен, задолженность ООО «ЗБСМ-4» перед банком фактически осталась без изменения. То есть после совершения сделки по купле-продаже имущества и оплаты за него заемными средствами у ООО «ЗБСМ-4» образовалась задолженность в размере 236 614 219 руб., что подтверждается данными бухгалтерского учета (бухгалтерского баланса), к решению прилагается, приложение №1.

До начала названных финансовых операций ни у одного из указанных лиц собственных денежных средств на расчетных счетах для осуществления данных операций не имелось.

Анализ вышеуказанных финансовых схем показывает, что изначально ООО «ЗБСМ-4» выпускает собственные векселя, его контрагенты, предложенные банком, выпускают собственные векселя. Сумма примерно одинакова. Происходит обмен векселями, что приводит к возникновению взаимных обязательств. ООО «ЗБСМ-4» заключает кредитный договор с банком. Полученные денежные средства по кредитному договору общество в этот же день направляет на покупку векселя банка на эту же сумму. Вексель банка вместе с векселем контрагента в течение нескольких дней в счет исполнения своих вексельных обязательств общество передает контрагенту, контрагент передает вексель общества обществу. В итоге, вексель, выпущенный обществом, оказывается у общества, вексель, выпущенный контрагентом, оказывается у контрагента, кредитные денежные средства, выданные банком, остаются у банка, вексель, выданный банком, остается у лица, который банк сам предложил для проведения всех этих операций.

Таким образом, после проведения всех финансовых операций все участники остаются в исходном положении, общество несет незначительные затраты на оплату процентов, денежные средства банка, пройдя по кругу, возвращаются банку, выпущенные векселя остаются у эмитентов, никто реальных финансовых затрат не несет.

При этом необходимо отметить, что должностные лица ОАО трест «Запбамстроймеханизация» являются учредителями ООО «ЗБСМ-4», в том числе:

- генеральный директор треста - ФИО8 имеет вклад в уставный капитал в размере 40%;

- главный бухгалтер - ФИО9 имеет вклад в уставный капитал в

размере 30%;

ФИО8 является одновременно и учредителем ООО «Лизинг-В» и ООО «ЗБСМ-4».

В соответствии с п.6, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №53 от 12.10.06г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

-использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.
Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Сделка по переводу кредитного долга для ООО ЗБСМ-4 не является экономически выгодной, направленной на получение прибыли. Все хозяйственные операции и осуществленные сделки в совокупности (в том числе и сделка по переводу долга), описанные выше, имели основной целью возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, который ОАО трест «Запбамстроймеханизация» по сделке купли-продажи имущества фактически в бюджет не уплатило, а в результате данных сделок ООО «ЗБСМ-4» не понесло реальных затрат на оплату имущества, полученного по договору купли-продажи, а так же на оплату начисленных поставщиком сумм налога на добавленную стоимость. Имущество, приобретенное по возмездной сделке к моменту его передачи в счет оплаты начисленных сумм налога, не только не оплачено, но явно не подлежит оплате в будущем, а также в результате данных сделок у ОАО трест «Запбамстроймеханизация» отсутствует реальная возможность произвести уплату НДС по договорам купли-продажи имущества.

Суд первой инстанции, постановляя решение, принял во внимание следующие обстоятельства, ООО ЗБСМ-4 создано незадолго до совершения хозяйственной операции. Общество создано 31.12.03г., имущество приобретено с 31.01.04г. по 11.02.04г., Трест берет кредиты в ОАО «МИнБ» в период с 12.04.04г. по 26.11.04г., перевод долга с 29.10.04г. по 30.12.04г.

Взаимозависимость участников сделок. Руководителем треста, учредителем общества и ООО «Лизинг-В» является одно лицо - ФИО8 Дата постановки на учет общества 30.12.03г., ООО «Лизинг-В» - 22.12.03г.

Разовый характер операции. Иных приобретений общество не осуществляло.

Осуществление расчетов с использованием одного банка - ОАО «Московский
индустриальный банк». Производилось разовое перечисление на расчетный счет общества в Федеральном депозитном банке, однако через 1-3 дня денежные средства опять вернулись на счет в ОАО «Московский индустриальный банк».

У всех участников финансовых операций расчетные счета находились в одном банке.

В финансовых операциях участвовали только те организации, которые были рекомендованы самим банком.

Имущество на сумму 237 160 000р., приобретенное у треста, оплачено не было. Заемные средства ООО «МИБ - инвестиции», которые в течении 2-3 дней (либо с использованием вексельной схемы через более продолжительное время), имитируя оплату, возвратились на расчетный счет ООО «МИБ - инвестиции».

Реальных затрат общество не понесло.

При таких условиях оснований для принятия к вычету заявленной суммы НДС не имелось, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Ссылка заявителя на нарушение налоговым органом процедуры привлечения к налоговой ответственности не принимается.

Руководитель общества и главный бухгалтер присутствовали 10.11.06г. при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и вынесении решения 10.11.06г., что подтверждается протоколом заседания (т.4 л.д. 173).

В акте проверки вышеуказанные обстоятельства не были отражены, так как за два дня до окончания проверки общество подало уточненные декларации по НДС, согласно которым была заявлена к вычету вышеуказанная сумма НДС. Налоговый орган был вынужден назначить и провести дополнительные мероприятия налогового контроля. В связи с чем, данные обстоятельства нашли свое отражение не в основном акте проверки, а в иных документах, принятых по результатам проверки, в том числе и в решении налогового органа.

Кроме того, у налогоплательщика была возможность представить в суд свои возражения в обоснование своих требований, подтвержденные соответствующими документами, которые, по его мнению, не были приняты во внимание налоговым органом.

Таким образом, незначительные нарушения, допущенные налоговым органом при оформлении результатов проверки, не носили неустранимый характер, не повлекли нарушения прав и законных интересов общества, и не могут являться безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Иные доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание по вышеуказанным мотивам.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

1.Оставить решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28.02.2007г., принятое по делу №А10-5983/06, без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ЗБСМ-4" без удовлетворения.

2.Взыскать с ООО "ЗБСМ-4"в доходы федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб. Выдать исполнительный лист.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий Э.П. Доржиев

Судьи Т.О. Лешукова

И.Ю. Григорьева