Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 марта 2010 года по делу № А78-9180/2009 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Омега» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите о признании незаконным решения от 02.10.2009 №18-09/79 в части и требования №11744 по состоянию на 27.11.2009 в части, (суд первой инстанции: Куликова Н.Н.)

при участии в судебном заседании:

от общества: ФИО1, по доверенности от 15.12.2009, ФИО2, по доверенности от 15.12.2009,

от инспекции: ФИО3, по доверенности от 31.05.2010, ФИО4, по доверенности от 11.01.2010,

установил:

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью «Омега» - обратился с требованием, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите о признании незаконными решения от 02.10.2009 №18-09/79 в части пункта 3.1 в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 3169317 руб.; пункта 3.4 в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 3169317 руб.; требования №11744 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 27.11.2009 года в части недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 8016529 руб., недоимки по налогу на доходы физических лиц в сумме 194630 руб.

Суд первой инстанции решением от 19 марта 2010 заявленные требования удовлетворил. Как следует из судебного акта, основанием для удовлетворения заявленных требований послужил вывод суда о несоответствии решения и требования налогового органа в оспариваемой части налоговому законодательству.

Не согласившись с решением суда в части налога на добавленную стоимость, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, указывая, что денежные средства, получаемые ООО «Омега» на оплату услуг застройщика, являются частью инвестиций, внесенных участниками долевого строительства, и не подлежат обложению НДС в момент их получения. Однако после завершения строительства и передачи дольщикам объекта недвижимости они подлежат обложению НДС.

Если по окончанию строительства и передаче объекта участникам долевого строительства сумма денежных средств, полученная застройщиком, превышает его затраты, то в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ суммы превышения, остающиеся в распоряжении общества, подлежат обложению НДС. Таким образом, разница между денежными средствами, полученными от участников, и затратами на строительство объекта долевого строительства, является доходом, полученным обществом от строительства.

Налоговым органом представлены выписки из лицевого счета, согласно которым обществу произведены зачеты №10800 от 20.02.2008 на 463947 руб., №12873 от 21.01.2009 на 2309523 руб., №9824 от 12.11.2007 на 43212 руб., №9551 от 02.10.2007 на 2010 руб., №9148 от 30.07.2007 на 10800 руб., №8836 от 09.06.2007 на 235000 руб., №9396 от 12.09.2007 на 124280 руб., №10800 от 18.03.2008 на 463947 руб., №11029 от 31.03.2008 на 2968769,91 руб.

Поскольку суммы налога, заявленные к возмещению согласно представленным налоговым декларациям, были подтверждены и зачтены в счет уплаты недоимки по налогу на основании п.4 ст.176 НК РФ, сумма налога в размере 6854502 руб. правомерно квалифицирована в решении налогового органа как исчисленная в завышенном размере к уменьшению из бюджета.

В заседании апелляционного суда представители инспекции поддержали доводы заявленной жалобы, пояснив, что решение суда в части налога на доходы физических лиц инспекцией не обжалуется.

Представители общества доводы инспекции оспорили по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу; просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 266 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяются в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения налогоплательщика, проверив правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) обществом налогов и сборов за 2007-2008 годы, по результатам которой 21.10.2009 составлен акт №18-09-80дсп и 02.11.2009 принято решение №18-09/79, которым общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 6517,4 руб., п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок сведений по форме 2-НДФЛ за 2007 год в виде штрафа в размере 50 руб.; начислены пени по состоянию на 02.10.2009 года за несвоевременную уплату НДС в размере 4531,22 руб., за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц - в размере 99644,91 руб., предложено уплатить недоимку по НДС в размере 8016529 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю №2.13-20/508-ЮЛ/12115 от 24.11.2009 решение инспекции оставлено без изменения.

На основании решения инспекции от 02.11.2009 №18-09/79 общества направлено требование №11744 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 27.11. 2009, которым в срок до 15.12.2009 предложено уплатить задолженность по налогам, пени и штрафам в размере 8321902,53 руб., в том числе 8016529 руб. НДС.

Не согласившись с решением и требованием налогового органа, общество обратилось в суд.

Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований в части, обжалуемой в апелляционном суде, является правильным, учитывая следующее.

Согласно оспариваемому решению обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 4669313 руб. (оспаривается 3169317 руб.), установлено излишнее исчисление к уплате налога в размере 3517286 руб., исчислен налог к уменьшению из бюджета в завышенных размерах в сумме 6864502 руб.

Оспариваемым требованием предложено уплатить налог в размере 8016529 руб. (4669313-3517286+6864502).

Оспариваемая сумма недоимки складывается из 1307985 руб. налога по услугам застройщика и 1861332 руб. налога по так называемой экономии от строительства, согласно пояснениям общества по делу, отзыву на апелляционную жалобу и акту проверки излишне включенным в налоговую базу по налогу.

Как установлено проверкой, обществом включены в налоговую базу денежные средства, получаемые на оплату услуг застройщика, и доход, полученный от строительства жилого дома за минусом затрат на строительство объекта. В апелляционной жалобе в Управление ФНС по Забайкальскому краю общество указывало на излишнее включение в налоговую базу спорных сумм и на необходимость их учета при определении недоимки, однако спорные суммы налога не были исключены из решения инспекции.

Доводы общества о неправомерном включении им в налоговую базу спорных денежных средств являются правильными, а доводы инспекции подлежат отклонению, исходя из следующего.

Налоговые органы исходят из того, что денежные средства, получаемые застройщиком согласно договору участия в долевом строительстве на оплату услуг застройщика, облагаются НДС.

Однако на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса, в том числе передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 25.02.1999 №39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 25.02.1999 №39-ФЗ субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемым между ними в соответствии со статьей 8 Федерального закона от 25.02. 1999 № 39-ФЗ.

Статьей 8 Федерального закона от 25.02.1999 №39-ФЗ предусмотрено, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора, заключаемого между ними в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Условия договоров о долевом участии в строительстве свидетельствуют о том, что эти договоры являются инвестиционными.

Следовательно, денежные средства, получаемые обществом, выполняющим функции заказчика-застройщика и подрядчика, от инвесторов по договорам участия в строительстве жилья, в том числе относимые на вознаграждение за услуги застройщика (3%), носят инвестиционный характер, поэтому не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость.

Данный вывод суда апелляционной инстанции соответствует правовой позиции ФАС ВСО.

Поскольку в отношениях по передаче денежных средств общество является принимающей стороной, у него не возникает объекта налогообложения, поскольку таковым, в соответствии с п.1 ст.146 НК РФ, является реализация товаров (работ, услуг), передача товаров (работ, услуг) для собственных нужд, выполнение СМР для собственного потребления, ввоз товаров на таможенную территорию РФ.

Налоговая инспекция также исходит из того, что общество правомерно включило в налоговую базу денежные средства, поступившие в рамках договоров участия в долевом строительстве и являющиеся экономией от строительства (пункт 2.3 описательной части решения). Общество считает незаконным исчисление НДС в размере 1 861332 руб. с денежных средств, поступивших в рамках договоров участия в долевом строительстве, и определяемых налоговым органом как «экономия от строительства».

Суд первой инстанции с учетом установленных им фактических обстоятельств по делу на основании ст.146 НК РФ пришел к обоснованному выводу о том, что доход налогоплательщика в виде экономии от строительства (денежные средства в виде разницы между полученными по договорам участия в долевом строительстве и расходами на строительство) не может быть признан реализацией товаров (работ, услуг). Также спорные денежные средства не могут быть квалифицированы как передача товаров (работ, услуг) для собственных нужд, выполнение СМР для собственного потребления, ввоз товаров на таможенную территорию РФ.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что при расчете недоимки налоговый орган должен был учесть факты излишнего включения в налоговую базу по НДС сумм денежных средств, являющихся вознаграждением за услуги застройщика (3%) и экономией от строительства, основан на фактических обстоятельствах дела и положениях НК РФ.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что непринятие налоговым органом налоговых вычетов не приводит к автоматическому образованию недоимки и не может быть квалифицировано в качестве неуплаченного (не полностью уплаченного) в бюджет налога. Изложенный в апелляционной жалобе инспекции довод о проведении зачетов не подтвержден документально (решениями о зачетах). Ссылки инспекции на лицевой счет общества апелляционным судом отклоняется.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Из положений статей 31, 32, 89 Кодекса следует, что проверка правильности исчисления налогов подразумевает установление налоговым органом в ходе проверки всех фактов неправильного исчисления налогов налогоплательщиком, приводящих как к занижению сумм налога, подлежащего уплате в бюджет, так и к его завышению. Результатом проверки должно стать установление действительного размера налоговой обязанности налогоплательщика по каждому проверяемому налогу. Налоговые обязательства общества подлежат сравнению с данными проверки, в результате чего налоговый орган может сделать вывод о неполной уплате (неуплате) налогов и привлечь налогоплательщика к соответствующей налоговой ответственности.

Определение налоговым органом налоговых обязательств налогоплательщика в соответствии с его действительными доходами и расходами означает установление документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки.

Требованиями к составлению акта налоговой проверки (приложение 6 к Приказу ФНС РФ от 25 декабря 2006 года №САЭ-3-06/892@ Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок…) установлено, что акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки должен содержать оценку количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему.

Из материалов дела усматривается, что налоговый орган в приложениях №№3-6 к решению определял расхождение между данными декларации и данными проверки. Оценив приложения к решению в совокупности с пояснениями инспекции, проанализировав содержащиеся в них сведения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несоответствии сумм налога (недоимки, налоговых вычетов, налога по базе, налога к уплате), содержащихся в разных приложениях. Так, согласно приложениям №№3 и 4 общество исчислило налог с облагаемого оборота в размере 45969414 руб. и налог с авансов в размере 46087277 руб., всего в сумме 92056691 руб., завысив налог на 84070343 руб., поскольку по данным проверки налог с оборота составляет 7986348 руб. Налоговые вычеты заявлены обществом в размере 97739753 руб. согласно приложению №5, и в размере 89332923 руб. согласно приложению №6, разница – 8406830 руб. В приложении №6 указано на отклонение вычетов в сумме 53227386 руб., между тем из заявленных вычетов инспекцией принято всего 167820 руб. вычетов, что свидетельствует об отклонении на большую, чем 53227386 руб., сумму. Таким образом, обществом заявлено по данным деклараций к возмещению из бюджета 5683062 руб. (92056691-97739753) или 2723768 руб. (92056691-89332923), вместе с тем в приложении №6 указано, что к вычету заявлено 497269 руб.

Оценив имеющиеся расхождения, апелляционный суд признает невозможным установить сумму задолженности по налогу, как она установлена проверкой.

Доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом рассмотрены и при указанных обстоятельствах признаны подлежащими отклонению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 марта 2010 года по делу № А78-9180/2009, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 марта 2010 года по делу № А78-9180/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий Т.О. Лешукова

Судьи Е.О. Никифорюк

Э.П. Доржиев