Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Эдвайзер» (ОГРН <***>, ИНН <***>) на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 апреля 2011 года по делу № А10-446/2011 по заявлению прокурора Октябрьского района г. Улан-Удэ к Обществу с ограниченной ответственностью «Эдвайзер» о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Пунцукова А.Т.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от прокуратуры: ФИО1, прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессах Прокуратуры Забайкальского края, поручение от 30 мая 2011 года № 38-5-2001, служебное удостоверение ТО № 096614;

от ООО «Эдвайзер»: ФИО2, доверенность от 10 марта 2011 года

и установил:

Прокурор Октябрьского района г. Улан-Удэ (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Эдвайзер» (далее – Общество, ООО «Эдвайзер») о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 апреля 2011 года заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу доказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения (осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Эдвайзер» обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что представленные административным органом доказательства не подтверждают наличие в его действиях объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В частности, Общество оспаривает выводы суда первой инстанции об осуществлении выплат выигрыша и об отнесении используемого им оборудования к игровым автоматам. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы обращает внимание на нарушение порядка привлечения к административной ответственности, поскольку протокол осмотра от 25 января 2011 года был составлен без участия его законного или уполномоченного представителя (менеджер ФИО3 таковым не является).

В отзыве от 20 мая 2011 года № 11-2011 на апелляционную жалобу прокурор выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями №№ 67200038020703, 67200038020710 и 67200038020727, а также отчетом о публикации 13 мая 2011 года на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет» определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили.

В соответствии с частью 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 25 января 2011 года должностными лицами прокуратуры Октябрьского района г. Улан-Удэ и Центра БПСПР и ИАЗ МВД по Республике Бурятия была проведена проверка ООО «Эдвайзер» по вопросу соблюдения им требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки было установлено, что ООО «Эдвайзер» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования (электронных развлекательных устройств для видеоигр модели Амирам 001) в помещении, расположенном по адресу: <...>.

По окончании проверки были составлены справка от 16 февраля 2011 года (т. 1, л.д. 18-22) и протокол осмотра от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 34-37).

Постановлением прокурора от 21 февраля 2011 года в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении (т. 1, л.д. 11-16).

В указанных документах, а также в заявлении о привлечении ООО «Эдвайзер» к административной ответственности, подробно описан механизм организации и проведения азартных игр.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ и статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор обратился в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о привлечении ООО «Эдвайзер» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения Общества к административной ответственности, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области и Краснодарского края.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования приведенных норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 октября 2010 года № 5889/10, в котором указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события вменяемого Обществу административного правонарушения прокурором в материалы дела представлены:

- постановление от 21 февраля 2011 года о возбуждении производства по делу об административном правонарушении (т. 1, л.д. 11-16);

- справка от 16 февраля 2011 года (т. 1, л.д. 18-22);

- протокол осмотра места происшествия от 2 сентября 2010 года с приложенными к нему фототаблицами (т. 1, л.д. 15-25);

- протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 34-37);

- протоколы изъятия от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 38-39);

- письменное объяснение ФИО4 от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 40);

- письменное объяснение ФИО5 от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 41);

- письменное объяснение ФИО6 от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 42);

- письменное объяснение ФИО7 от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 43);

- письменное объяснение ФИО8 от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 44);

- письменное объяснение ФИО3 от 9 февраля 2011 года (т. 1, л.д. 45).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные выше доказательства, а также дополнительно представленные в материалы дела договор аренды оборудования от 1 января 2011 года, правила посещения развлекательного клуба, прайс-лист и технический паспорт на электронное развлекательное устройство для видеоигр, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности прокурором объективной стороны вменяемого Обществу административного правонарушения, которая выразилась в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых устройств.

Выводы суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава рассматриваемого административного правонарушения соответствуют фактическим обстоятельствам дела, мотивированы ссылками на соответствующие нормы материального права и имеющиеся в материалах дела доказательства.

Содержащиеся в апелляционной жалобе доводы проверены, но признаны необоснованными.

В частности, на основе имеющихся в материалах дела доказательств судом первой инстанции установлено, что в случае выигрыша в кассе развлекательного клуба выдается карта, номинал которой соответствует количеству выигранных баллов на игровом автомате. В клубе имеется платежный терминал, посредством которого клиент может продать выигранные им дополнительные баллы (равны количеству выигранных очков) через платежную систему PinAps, в случае продажи баллов терминал выдает наличные денежные средства.

Следовательно, выигранные клиентом дополнительные баллы могут быть квалифицированы в качестве имущественных прав, при передаче которых по указанной выше схеме клиент получает наличные денежные средства, что соответствует определению выигрыша, приведенному в пункте 4 статьи 4 Закона № 244-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что каких-либо доказательств использования платежного терминала для иных целей, кроме перевода выигранных баллов в наличные денежные средства (например, для оплаты услуг сотовой связи), Обществом в материалы дела не представлено.

Кроме того, на получение выигрыша наличными денежными средствами (в кассе развлекательного клуба) указано в письменном пояснении ФИО4 от 25 января 2011 года (т. 1, л.д. 40).

Доводам Общества относительно функционального назначения используемого развлекательного оборудования и нарушения порядка проведения осмотра и оформления его результатов судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела. В частности, суд первой инстанции со ссылкой на часть 6 статьи 27.8 КоАП РФ правомерно указал, что при проведении осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений и составлении соответствующего протокола его интересы может представлять не только законный представитель.

Каких-либо убедительных аргументов, опровергающих выводы суда первой инстанции в этой части, в апелляционной жалобе не приведено.

Иных нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

В частности, о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении законный представитель ООО «Эдвайзер» (директор ФИО9) был извещен надлежащим образом и заблаговременно, что подтверждается соответствующим уведомлением от 16 февраля 2011 года № 8.1-2011, полученным им лично под расписку 18 февраля 2011 года (т. 1, л.д. 27). В этом уведомлении законному представителю Общества были разъяснены предусмотренные КоАП РФ права и обязанности. При вынесении постановления представителю Общества ФИО3 была предоставлена возможность дать объяснения.

Выводы суда первой инстанции о невозможности применения дополнительного наказания в виде конфискации изъятых развлекательных устройств для видеоигр модели «Амирам 001» соответствуют правовой позиции, выраженной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 2011 года № 6-П.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Разъясняя порядок обжалования настоящего постановления, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

С 1 ноября 2010 года вступил в силу Федеральный закон от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации».

Частью 6 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) предусмотрено, что постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц 100 000 рублей, для индивидуальных предпринимателей – 5 000 рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 этого Кодекса.

Учитывая, что решение суда первой инстанции и настоящее постановление вынесены после 1 ноября 2010 года, а размер наложенного на ООО «Эдвайзер» штрафа не превышает 100 000 рублей, то в силу части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применяется порядок обжалования, установленный частью 4.1 статьи 206 этого Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ).

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 апреля 2011 года по делу № А10-446/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 апреля 2011 года по делу № А10-446/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Г.Г. Ячменёв

Судьи Е.В. Желтоухов

Д.Н. Рылов