Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 марта 2014 года по делу № А10-5032/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «РемПромСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения от 17 октября 2013 года № РНП-03-27 о включении в реестр недобросовестных поставщиков, обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем исключения из реестра недобросовестных поставщиков,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – государственного казенного учреждения «Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

(суд первой инстанции: судья Пунцукова А.Т.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «РемПромСтрой» – ФИО1 – представителя по доверенности от 26.09.2013,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия – не явился, извещен,

от третьего лица: государственного казенного учреждения «Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия» – ФИО2 – представителя по доверенности от 09.01.2014,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «РемПромСтрой» (далее – заявитель, общество или ООО СК «РемПромСтрой») обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – Бурятское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным решения от 17.10.2013 № РНП-03-27 о включении в реестр недобросовестных поставщиков, обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем исключения из реестра недобросовестных поставщиков.

Определением суда первой инстанции от 13 декабря 2013 года в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение «Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия» (далее – ГКУ «Бурятрегионавтодор» или заказчик).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 марта 2014 года заявленные требования удовлетворены.

Решение Управления от 17 октября 2013 года № РНП-03-27 по результатам рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков признано недействительным, как несоответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов).

На Управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО СК «РемПромСтрой».

Не согласившись с указанным решением, Бурятское УФАС России обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решения, как незаконного. По мнению Управления, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

Антимонопольный орган указывает, что общество легкомысленно подошло к выбору способа обеспечения и выбора гаранта, не позаботилось заранее об альтернативном способе обеспечения заявки, так как данная процедура, как правило, имеет стадию предварительного отбора контрагентов – кредитных организаций, путем предварительных процедур по выбору гаранта и проверки его благонадежности и добросовестности.

Таким образом, даже если у общества отсутствовал прямой умысел, оно действовало недобросовестно, самонадеянно рассчитывая на соблюдение всех требований, в том числе путем переложения рисков на третьих лиц.

Кроме того, мера ответственности, состоящая во включении недобросовестных контрагентов в соответствующий реестр недобросовестных поставщиков, является законной и подлежит применению к тем лицам, которые своими действиями способствовали уклонению от заключения государственных контрактов.

Бурятское УФАС России считает, что оспариваемое решение не нарушает прав и законных интересов общества и в полной мере соответствует нормам действующего законодательства.

Общество в представленных письменных возражениях на апелляционную жалобу считает её не подлежащей удовлетворению, поскольку её доводы основаны на неверном толковании норм действующего законодательства Российской Федерации, а также направлены на переоценку имеющихся доказательств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы возражений на апелляционную жалобу.

ГКУ «Бурятрегионавтодор» в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу просит отменить обжалуемое решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В судебном заседании представитель заказчика выразила согласие с доводами апелляционной жалобы и поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако Управление явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, представило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 04 июня 2014 года был объявлен перерыв до 15 часов 00 минут 09 июня 2014 года. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, изучив материалы дела, выслушав представителей общества и заказчика, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришёл к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 24 июля 2013 года на официальном сайте о размещении заказов (www.zakupki.gov.ru) государственным заказчиком – ГКУ «Бурятрегионавтодор» размещены извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме и документация об открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги Северобайкальск – Даван на км 46 в Северобайкальском районе Республики Бурятия (номер извещения 0102200001613001776) (далее – Документация об аукционе). Начало выполнения работ – с момента заключения государственного контракта. Окончание выполнения работ – 01.12.2014.

Согласно документации об открытом аукционе и извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 16.08.2013; дата проведения открытого аукциона в электронной форме 19.08.2013; начальная (максимальная) цена контракта: 47 486 570 рублей; размер обеспечения исполнения государственного контракта составил 4 748 657 рубль. Также предусмотрено, что контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 16 августа 2013 года № 0102200001613001776/1 по окончании срока подачи заявок – до 10:00 14.08.2013 подано 3 заявки от участников со следующими номерами: 1, 2, 3. Аукционная комиссия рассмотрела первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме в порядке, установленном статьей 41.9 Закона о размещении заказов, и приняла решение допустить к участию в открытом аукционе в электронной форме и признать участниками аукциона участников со следующими номерами: 1, 2, 3.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 25 августа 2013 года № 0102200001613001776/2 в результате рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме аукционная комиссия на основании части 9 статьи 41.11 Закона о размещении заказов приняла решение признать победителем аукциона ООО СК «РемПромСтрой», предложившего наименьшую цену контракта – 35 140 061,80 рублей и заявка на участие в аукционе которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

09 сентября 2013 года общество через оператора электронной площадки направило заказчику подписанный со своей стороны проект государственного контракта. В качестве обеспечения исполнения государственного контракта обществом была представлена безотзывная банковская гарантия от 03.09.2013 № 07655/2013, выданная обществом с ограниченной ответственностью Коммерческий банк «Европейский экспресс» (далее – ООО КБ «Европейский экспресс», банк).

12 сентября 2013 года ГКУ «Бурятрегионавтодор» составлен протокол об отказе от заключения контракта в связи с уклонением победителя аукциона от заключения контракта. Согласно протоколу от 12.09.2013 победитель аукциона не представил обеспечение исполнения контракта и, руководствуясь положениями части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, он признается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии со статьей 19 Закона о размещении заказов ГКУ «Бурятрегионавтодор» направило в Бурятское УФАС России заявление от 02.10.2013 № 7/2036 о включении сведений об ООО СК «РемПромСтрой» в реестр недобросовестных поставщиков.

17 октября 2013 года по итогам рассмотрения заявления ГКУ «Бурятрегионавтодор» Управлением принято решение № РПН-03-27 о включении ООО СК «РемПромСтрой» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения ошибочными, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Следовательно, для признания арбитражным судом недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств:

- несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам;

- нарушение оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона размещении заказов (в редакции, действовавшей в спорный период) участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 8 статьи 19 Закона о размещении заказов при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 названной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

На основании частей 1 и 2 статьи 19 Закона о размещении заказов ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, в том числе уклонившихся от заключения контракта.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, в качестве обеспечения государственного контракта им была представлена банковская гарантия ООО КБ «Европейский экспресс» от 03.09.2013 № 07655/2013.

Между тем, антимонопольный орган установил, что заявитель не представил заказчику аукциона надлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, а предоставление заявителем ненадлежащей банковской гарантии является уклонением от заключения государственного контракта, предполагает недобросовестное виновное поведение заявителя и включение его в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом антимонопольный орган, соглашаясь с заказчиком, принял во внимание информацию из письма ООО КБ «Европейский экспресс» (входящий от 12.09.2013) о том, что банк не выдавал банковскую гарантию от 03.09.2013 № 07655/2013 (л.д.52 т.1).

Общество факт того, что представленная им банковская гарантия ненадлежащая не оспаривает, в силу чего суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3.1 статьи 70 АПК РФ, считает данное обстоятельство установленным.

При этом представитель общества в судебном заседании пояснил, что с представителями банка не встречался, гарантию оформлял через посредника, которому оплатил услуги.

Общество указывает, что им были приняты все меры для того, что бы получить надлежащую банковскую гарантию.

Так, после опубликования 26 августа 2013 года протокола подведения итогов открытого аукциона № 0102200001613001776/2 на электронной площадке, общество приступило к подготовке к заключению и исполнению государственного контракта. В частности, обществом велась переписка с ООО «Единый строительный банк» по вопросу выдачи банковской гарантии, подана анкета-заявка на получение банковской гарантии от 27.08.2013, заявление на выдачу банковской гарантии от 28.08.2013 (л.д.35-41 т.2). 02 сентября 2013 года победителю аукциона – ООО СК «РемПромСтрой» через оператора электронной площадки направлен проект государственного контракта. С целью исполнения требования заказчика в части обеспечения исполнения государственного контракта общество приняло предложение от представителя компании Трэйд.Су (Трэйд.Гарант). 04.09.2013 на адрес электронной почты общества с адреса consu126@tradegarant.su поступил полный пакет документов, а именно: проект банковской гарантии от 03.09.2013 № 07655/2013, счет на оплату, проект договора на оказание информационно-консультационных услуг от 04.09.2013 № 360/2013, проект договора о предоставлении банковской гарантии от 03.09.2013 № 07655/2013, с приложением акта оказания услуг. Представители Общества в судебном заседании пояснили, что указание даты в договоре на оказание информационно-консультационных услуг – 04.09.2013 сочли за техническую описку. Также указали, что сомнений в надежности компании Трэйд.Гарант (Трэйд.СУ) у общества не было, так как указанная компания оказывала услуги ООО СК «РемПромСтрой», связанные с участием в данном аукционе, ранее общество неоднократно участвовало в аукционах, размещенных на площадке компании. Ознакомившись с направленными документами, общество подписало договор на оказание информационно-консультационных услуг, исполнителем по которому выступало ООО «Старк», договор о предоставлении банковской гарантии между ООО СК «РемПромСтрой» и ООО КБ «Европейский экспресс» и 04.09.2013 направило сканированные копии указанных документов на адрес consu126@tradegarant.su. ООО СК «РемПромСтрой» платежным поучением от 05.09.2013 № 466, полагая, что указанные денежные средства являются вознаграждением за предоставление банковской гарантии, произвело оплату услуг ООО «Старк» в размере 142 459,71 рублей. Копия платежного поручения была направлена в адрес consu126@tradegarant.su. 05.09.2013 в 22 часа 51 минуту на адрес электронной почты общества поступила сканированная копия банковской гарантии от 03.09.2013 (л.д. 73 т.1), с которой общество ознакомилось 06.09.2013.

Представители заявителя в ходе рассмотрения дела указали, что возможности для предоставления иного обеспечения взамен поддельной банковской гарантии у общества не было, поскольку узнали об отказе от заключения контракта заказчиком на следующий день после составления такого протокола. Также представители общества пояснили, что 16 сентября 2013 года ООО «РемПромСтрой» направило по электронному адресу Трэйд.Гарант письмо с приложением протокола отказа от заключения контракта, протокола подведения итогов открытого аукциона, копии письма, согласно которому общество признано уклонившимся на основании не подтверждения банком выдачи гарантии. В ответ на указанное письмо в адрес общества поступило письмо от ООО КБ «Европейский экспресс», подтверждающее выдачу банковской гарантии от 03.09.2013 № 07655/2013. Данное письмо заявителем представлено в материалы дела (л.д.54 т.1). Кроме того, обществом в целях выполнения государственного контракта 30 августа 2013 года был заключен договор подряда на выполнение работ по устройству временной объездной дороги с мостом на период выполнения работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги Северобайкальск – Даван на км 46 в Северобайкальском районе Республики Бурятия с обществом с ограниченной ответственностью «ТрансКом» (Подрядчик). Кроме того, в банковской гарантии были верно указаны реквизиты банка: ИНН, ОГРН, КПП, адрес, номера телефонов, символика банка, обозначенная на официальном сайте. Обществом также получены лицензия на осуществление банковских операций № 3449, выданная ООО КБ «Европейский экспресс», свидетельства о внесении записей в Единый государственный реестр юридических лиц в отношении банка, Устав банка, иные документы, касающиеся организационной деятельности банка.

Между тем суд апелляционной инстанции, оценив данные документы в порядке статей 68, 69, 71 АПК РФ, усматривает, что данные документы не содержат сведений о том, что они заверены надлежащим образом, лицом, представившим их обществу. Факт получения их по электронной почте не освобождает от обязанности заверить копии данных документов. Между тем, в отсутствие сведений о лице их заверивших не представляется возможным установить источник их изготовления и проверить их достоверность. То обстоятельство, что данные документы заверило само общество, оценивается судом апелляционной инстанции критически, поскольку общество подлинных документов не обозревало, в связи с чем, не могло сравнить их с источником и удостоверить точность копии.

Каких-либо иных мер по взаимодействию с гарантом общество не осуществляло, в том числе осуществляю заключение договора о предоставлении банковской гарантии от 03.09.2013 через посредника путем пересылки документов почтой.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что по утверждению общества услуги по подбору кредитной организации согласно договору от 04.09.2013 ему оказывало ООО «Старк», которому оно оплатило услуги в размере 142 459, 71 рублей (т. 1, л. 47 – 49, 50, 51).

Между тем, договор банковской гарантии заключен 03.09.2013.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, что указывает о возмездном характере отношений.

Между тем в деле нет доказательств, что общество исполнило договор о предоставлении банковской гарантии от 03.09.2013, а пояснение в суде понимания данного договора свидетельствует о том, что общество не намеревалось его исполнять.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что представление ненадлежащей банковской гарантии явилось следствием поведения заявителя и обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, выбором посредника в целях получения банковской гарантии, а также тем, что заявитель не принял необходимые и достаточные меры для проверки достоверности представленной посредником банковской гарантии и, предъявив ненадлежащий документ об обеспечении исполнения контракта (банковскую гарантию № 07655/2013 от 03.09.2013), не выполнил требование части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Следовательно, предоставление ненадлежащего обеспечения контракта, является законным основанием для признания данного участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о том, что антимонопольный орган не представил доказательств того, что общество действовало недобросовестно (злонамеренно и умышлено), по следующим основаниям.

По мнению суда апелляционной инстанции, получая гарантии через финансовых посредников, что не запрещено действующим гражданским законодательством, общество не приняло надлежащих мер по проверке своих контрагентов, что свидетельствует о его пренебрежительном отношении к правоотношениям по получению банковских гарантий необходимых для обеспечения государственных контрактов. Более того, общество не дало надлежащей оценки тому факту, что полученные им «банковские гарантии» в нарушение пункта 2 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставлены ему кредитной организацией на безвозмездной основе, что идет в разрез экономическому характеру таких отношений. Данное обстоятельство также свидетельствует о том, что общество пренебрегло требованиями законодательства, рассчитывая сэкономить на расходах в ущерб качества полученных банковских гарантий.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества о том, что применяемая к обществу мера носит чрезмерный характер и ущемляет его экономическую самостоятельность, поскольку в данном случае, невозможность заключения государственных контрактов в полной мере обусловлена поведением самого общества, которое имея возможность, не приняло всех надлежащих мер в результате небрежного исполнения обязанностей, по своевременному заключению государственных контрактов. При этом сама мера ответственности, состоящая во включении недобросовестных контрагентов в соответствующий реестр, является законной и подлежит применению именно к тем лицам, которые своими действиями способствовали уклонению от заключения государственных контрактов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба антимонопольного органа подлежит удовлетворению.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных обществом требования.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 марта 2014 года по делу № А10-5032/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований заявленных обществом с ограниченной ответственностью Строительная компания «РемПромСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья Сидоренко В.А.

Судьи Рылов Д.Н.

Басаев Д.В.